OLG Nürnberg: Berichtigung einer notariellen Gesellschafterliste
OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.12.2017 – 12 W 2005/17
ECLI:DE:OLGNUER:2017:1228.12W2005.17.00
Volltext: BB-ONLINE BBL2018-194-1
unter www.betriebs-berater.de
Amtliche Leitsätze
1. Eine notarielle Gesellschafterliste kann auch noch nach Einreichung beim Handelsregister und Aufnahme in den Registerordner wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG berichtigt werden.
2. Die Urschrift der entsprechend berichtigten Gesellschafterliste bleibt gemäß § 45 Abs. 1 BeurkG in Verwahrung des Notars. Die Berichtigung erfolgt durch Einreichung einer elektronisch beglaubigten Abschrift der berichtigten Gesellschafterliste beim Handelsregister. Hierfür reicht nicht aus, dass bei dem insoweit gemäß § 12 Abs. 2 HGB einzureichenden elektronischen Dokument die Berichtigung allein im Text der Urkunde vorgenommen wird; vielmehr muss auch die elektronisch beglaubigte Abschrift der berichtigten Gesellschafterliste einen Berichtigungsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG enthalten, der Umstand und Zeitpunkt der Berichtigung erkennen lässt.
Sachverhalt
I.
Die Beteiligte zu 1) wurde am 23.03.2017 im Handelsregister des Amtsgerichts Regensburg unter HRB xxx eingetragen. Das Stammkapital der Gesellschaft von 25.000,00 EUR ist in 25.000 Geschäftsanteile zum Nennwert von jeweils 1,00 EUR aufgeteilt.
Zugleich wurde eine Gesellschafterliste – datierend auf 01.03.2017 – in den Registerordner aufgenommen, in der als Inhaber der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 der Beteiligte zu 3) („D.“) eingetragen ist (Bl. 2b d.A.).
Mit notarieller Urkunde „Geschäftsanteilsabtretung“ des Beteiligten zu 2) vom 12.04.2017 (URNr. xxx/2017 I) verkaufte der Beteiligte zu 3) die vorgenannten 12.500 Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 1) an seine Ehefrau, die Beteiligte zu 4); zugleich erfolgte die Abtretung dieser Geschäftsanteile mit sofortiger Wirkung (Bl. 21ff. d.A.).
Der Beteiligte zu 2) fertigte mit notarieller Urkunde vom 12.04.2017 (URNr. xxx/2017 I) eine neue Gesellschafterliste der Beteiligten zu 1), in der als neue/r Inhaber/in der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 nicht die Beteiligte zu 4 („S. V.“), sondern vielmehr „S. D.“ eingetragen war (Bl. 4a d.A.). Zugleich bestätigte er, dass diese neue Gesellschafterliste die Veränderungen enthalte, die sich aufgrund seiner Urkunde vom 12.04.2017, URNr. xxx/2017 I ergeben und ansonsten mit den Eintragungen der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste vom 01.03.2017 übereinstimme. Diese Gesellschafterliste vom 12.04.2017 wurde vom Beteiligten zu 2) auf elektronischem Wege beim Registergericht eingereicht und am 18.04.2017 in den Registerordner aufgenommen.
Mit Schreiben des Beteiligten zu 2) vom 12.10.2017 wurde ein Schreibfehler dieser Gesellschafterliste vorgetragen; der Name der Gesellschafterin mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 laute nicht „S. D.“, sondern „S. V.“; dieser offensichtliche Schreibfehler sei nunmehr korrigiert worden (Bl. 6a d.A.). Zugleich wurde dem Registergericht auf elektronischem Wege eine (berichtigte) Gesellschafterliste vom „12.04.2017“ übersandt, in der als neue Inhaberin der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 die Beteiligte zu 4) („S. V.“) eingetragen ist und die im Übrigen gegenüber derjenigen vom 12.04.2017 inhaltlich unverändert ist (Bl. 6b d.A.). Ein vom Beteiligten zu 2) unter dem 12.10.2017 gefertigter entsprechender Berichtigungsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG wurde zwar mit der Urschrift der Gesellschafterliste verbunden (vgl. Anlage zu Bl. 18 d.A.), dem Registergericht indes nicht übermittelt.
Mit Zwischenverfügung vom 13.10.2017 beanstandete das Registergericht, dass die vorgelegte Gesellschafterliste nicht dem § 40 GmbHG entspreche, da die Angabe der prozentualen Beteiligung am Stammkapital je Geschäftsanteil und je Gesellschafter fehle. Zudem ergebe sich aus der Liste nicht, dass sie erst nach der bereits zum Handelsregister eingereichten Liste vom 12.04.2017 mit gleicher URNr. wirksam geworden sei bzw. welche der beiden Listen nunmehr tatsächlich Gültigkeit haben solle. Insoweit bedürfe es eines anderen Datums oder eines eindeutigen Vermerks in der Liste selbst. Die in den Registerordner aufgenommene Gesellschafterliste vom 12.04.2017 könne nicht mit der nunmehr eingereichten ausgetauscht werden, vielmehr werde die neue Gesellschafterliste zusätzlich in das WEB gestellt. Das Registergericht hat zur Behebung der genannten Punkte weiter eine Frist von drei Wochen gesetzt (Bl. 7 d.A.).
Der Beteiligte zu 2) wies mit Schreiben vom 16.10.2017 darauf hin, dass es sich bei der am 12.10.2017 übermittelten Liste nicht um eine neue Gesellschafterliste handele, sondern um die ursprüngliche, nunmehr gemäß § 44a BeurkG berichtigte Gesellschafterliste vom 12.04.2017, die den Rechtsstand zu diesem Datum wiedergebe. Eine erst seit 26.06.2017 aufgrund einer entsprechenden Änderung des § 40 GmbHG erforderliche Angabe einer prozentualen Beteiligung am Stammkapital sei nicht erforderlich.
Das Registergericht hat mit weiterer Zwischenverfügung vom 24.10.2017 seinen Rechtsstandpunkt aufrechterhalten. Eine Berichtigung nach § 44a BeurkG habe korrekt durch einen entsprechenden Nachtragsvermerk am Ende der Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt zu erfolgen und sei mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen. Bei einer, wie hier, neuen Urkunde bestehe auch das Erfordernis der Angabe der prozentualen Beteiligung am Stammkapital nach § 40 GmbHG. Das Registergericht hat zur Behebung der genannten Punkte erneut eine Frist von drei Wochen gesetzt (Bl. 8 d.A.).
Gegen die Zwischenverfügungen vom 13.10.2017 und vom 24.10.2017 richtet sich die am 30.10.2017 beim Registergericht eingegangene Beschwerde des Beteiligten zu 2) (Bl. 9ff. d.A.).
Mit Beschluss vom 03.11.2017 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 12 d.A.).
Auf Anfrage des Senats hat der Beteiligte zu 2) unter dem 16.11.2017 klargestellt, die Beschwerde (nur) aus eigenem Beschwerderecht zu führen (Bl. 16, 18 d.A.).
Der Senat hat die Beteiligten zu 3) und zu 4) angehört; diese haben keine Stellungnahme abgegeben.
Ergänzend wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Aus den Gründen
II.
Die Beschwerde ist zulässig.
1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Es handelt sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 1 FamFG.
2. Die Beschwerde ist statthaft gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 59 Abs. 2 FamFG i. V. m. § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG, da es sich vorliegend bei der angefochtenen Entscheidung um eine die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner ablehnende Zwischenverfügung des Registergerichts nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG handelt.
Zwar erfasst § 382 Abs. 4 FamFG vom Wortlaut her nur Anmeldungen, die zu einer Eintragung in das Handelsregister führen sollen, mithin nicht die hier streitige Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner. Eine an dem Zweck der Einführung von § 382 Abs. 4 FamFG orientierte Auslegung ergibt aber, dass § 382 Abs. 4 FamFG über seinen Wortlaut hinaus auch die Aufnahme einer beim Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner eingereichten Gesellschafterliste erfasst (KG FGPrax 2011, 242; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl., § 382 Rn. 15; Krafka in: MünchKomm-FamFG, 2. Aufl., § 382 Rn. 19 m.w.N.).
Insbesondere handelt es sich bei den durch das Registergericht geforderten Änderungen der Gesellschafterliste um behebbare Eintragungshindernisse im Sinne von § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG.
Soweit das Registergericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung die Ansicht vertritt, die Beschwerde sei unzulässig, da keine formelle Zwischenverfügung ergangen sei, sondern lediglich Beanstandungen in Form von Hinweisen erfolgt seien, ist dem nicht zu folgen. Unabhängig von der förmlichen Bezeichnung der angefochtenen Verfügungen handelt es sich in der Sache jeweils um Fristbestimmungen zur Behebung vom Registergericht gesehener Eintragungshindernisse, damit um Zwischenverfügungen im Sinne des § 382 Abs. 4 FamFG.
3. Die Beschwerde ist frist- (§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.
4. Die Beschwerde ist unabhängig von dem Beschwerdewert zulässig, da von einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen ist, § 61 Abs. 1 FamFG.
5. Der Beteiligte zu 2) ist beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG.
Die Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste trifft grundsätzlich die Geschäftsführer einer GmbH, § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Hat allerdings – wie im Streitfall – ein Notar an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt, so hat dieser „anstelle der Geschäftsführer“ die entsprechende Verpflichtung, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 57; KG, Beschluss vom 07.07.2015 – 22 W 15/15, GmbHR 2016, 1159, Rn. 39 bei juris). Dem Notar steht gegen die Weigerung des Registergerichts, eine von ihm eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, ein eigenständiges Beschwerderecht zu (BGH, Beschluss vom 01.03.2011 – II ZB 6/10, GmbHG 2011, 474, Rn. 9f. bei juris; Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 82, Rn. 8 bei juris).
III.
Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Registergericht darf – obwohl es nur Verwahrstelle ist – die eingereichte Gesellschafterliste jedenfalls darauf prüfen, ob sie den Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG entspricht; ihm steht insoweit ein formelles Prüfungsrecht zu (BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 82, Rn. 10 bei juris; Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 8 bei juris). Das Registergericht ist daher etwa berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die entgegen § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG keine Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung ausweist, sondern solche nur ankündigt. Es darf weiter auch prüfen, ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stammen, der an den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG) (BGH a.a.O.).
Teilweise wird zudem vertreten, dass dem Registergericht neben dem Recht, die formalen Voraussetzungen des § 40 GmbHG zu prüfen, auch ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahingehend zustehen soll, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es sichere Kenntnis von ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit hat (offen gelassen von BGH, Beschluss vom 17.12.2013 – II ZB 6/13, BGHZ 199, 270, Rn. 23 bei juris).
2. § 40 GmbHG wurde durch Art. 14 des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017 (BGB. 2017 Teil I Seite 1822) geändert. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 n.F. muss die Gesellschafterliste nunmehr auch „die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital“ enthalten. Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, so ist nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. in der Liste der Gesellschafter zudem „der Gesamtumfang der Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben“.
Das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23.06.2017 ist nach seinem Art. 24 am 26.06.2017 in Kraft getreten. Nach der Übergangsvorschrift in § 8 EGGmbHG in der Fassung jenes Gesetzes findet § 40 GmbHG n.F. auf am 26.06.2017 im Handelsregister eingetragene Gesellschaften mit beschränkter Haftung „mit der Maßgabe Anwendung, dass die geänderten Anforderungen an den Inhalt der Liste der Gesellschafter erst dann zu beachten sind, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der vor dem 26.06.2017 geltenden Fassung eine Liste einzureichen ist“.
Eine solche, auch nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. relevante Veränderung in den Personen der Gesellschafter war Anlass für die Einreichung der Gesellschafterliste vom 12.04.2017 gewesen (die am 18.04.2017 in den Registerordner aufgenommen worden war). Zu diesem Zeitpunkt erforderte § 40 GmbHG a.F. noch nicht die Angabe einer prozentualen Beteiligung.
Anlass für die nunmehrige Einreichung einer (berichtigten) Gesellschafterliste war jedoch keine erneute, nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. relevante Veränderung in den Personen der Gesellschafter, vielmehr lediglich eine Falschbezeichnung eines Gesellschafters in einer bereits im Registerordner veröffentlichten Gesellschafterliste, die nunmehr berichtigt werden soll. Im Streitfall sind deshalb – entgegen der Auffassung des Registergerichts – keine Angaben der prozentualen Beteiligung am Stammkapital je Geschäftsanteil und je Gesellschafter erforderlich.
3. Gleichwohl hat das Registergericht im Ergebnis zu Recht die Aufnahme der auf elektronischem Wege eingereichten Gesellschafterliste in den Registerordner abgelehnt.
a) Die bereits am 18.04.2017 in den Registerordner aufgenommene Gesellschafterliste vom 12.04.2017 ist hinsichtlich der Bezeichnung desjenigen Gesellschafters, der als Inhaber der Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 1 bis 12.500 benannt ist, offenbar unrichtig. Insoweit handelt es sich um einen Schreibfehler beim Namen der Gesellschafters, wobei anstelle des richtigen Nachnamens („V.“) versehentlich der Vornahme des vormaligen Gesellschafters („D. “) angegeben ist. Dieser Fehler ist auch offenbar; die Evidenz des Fehlers ergibt sich ohne weiteres aus der zugrunde liegenden notariellen Urkunde des Beteiligten zu 2) vom 12.04.2017 (URNr. 641/2017 I).
Grundsätzlich ist die Gesellschafterliste deshalb einer Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit zugänglich. Eine solche erfolgt bei notarieller Beurkundung einer Gesellschafterliste gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG. Danach kann der Notar offensichtliche Unrichtigkeiten auch nach Abschluss der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen (§ 44a Abs. 2 Satz 1 BeurkG). Dieser Nachtragsvermerk ist am Schluss nach den Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt niederzulegen und mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen (§ 44a Abs. 2 Satz 2 BeurkG).
b) Eine vom Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG erstellte Gesellschafterliste ist – im Original – von diesem zu unterschreiben und sodann zum Handelsregister einzureichen, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Da das Handelsregister elektronisch geführt wird (§ 8 Abs. 1 HGB) und Dokumente elektronisch einzureichen sind (§ 12 Abs. 2 Satz 1 HGB), kann das vom Notar unterschriebene Original der Gesellschafterliste nicht eingereicht werden. Bei notariell beurkundeten Dokumenten ist stattdessen ein mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a BeurkG) versehenes Dokument zu übermitteln (§ 12 Abs. 2 Satz 2 HGB) (vgl. Winkler, BeurkG, 18. Aufl., § 39a Rn. 35). Die Urschrift der Gesellschafterliste bleibt in Verwahrung des Notars (§ 45 Abs. 1 BeurkG).
Im Falle der Berichtigung einer Gesellschafterliste ist das – beim Notar verbliebene – Original dieser Liste entsprechend den Vorgaben des § 44a Abs. 2 BeurkG zu berichtigen. Die berichtigte Gesellschafterliste ist sodann (auf elektronischem Wege) beim Handelsregister einzureichen. Auch insoweit ist nicht das Original, sondern eine elektronisch beglaubigte Abschrift – also eine Zweitschrift der Urkunde, deren inhaltlicher Gleichlaut mit der Urschrift durch den Notar bestätigt wird (Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 4. Aufl., § 42 BeurkG Rn. 5) – einzureichen.
Eine beim Original der Urkunde vermerkte Schreibfehlerberichtigung kann in dieser Abschrift grundsätzlich bereits im Text der Urkunde korrigiert werden (sog. Leseabschrift), denn durch die Berichtigung wird die ursprüngliche Urkunde mit Rückwirkung abgeändert; es ist nicht erforderlich, dass eine bildidentische Wiedergabe des Originaldokuments übermittelt wird (vgl. Winkler, BeurkG, 18. Aufl., § 44a Rn. 33; Eylmann/Vaasen a.a.O. § 49 BeurkG Rn. 6; LG Regensburg MittBayNot 2008, 318).
c) Im Streitfall ist indes eine Berichtigung der ursprünglichen Urkunde mit Rückwirkung nicht möglich. Die fehlerbehaftete Gesellschafterliste ist seit 18.04.2017 im Registerordner veröffentlicht; ihr kommen seit diesem Zeitpunkt die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG zu. Eine Korrektur dieser Liste kann deshalb nur mit Wirkung ex nunc – durch Einreichung einer korrigierten Liste – erfolgen (vgl. Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 7; Heidinger in: MünchKomm-GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 50; vgl. auch BGH, Beschluss vom 07.02.2017 – II ZR 28/15, GmbHR 2017, 519, Rn. 16 bei juris; Urteil vom 17.12.2013 – II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198, Rn. 32ff. bei juris; LG Berlin notar 2016, 125). Hierbei wird die zuvor in den Registerordner eingestellte Liste nicht gelöscht, sondern bleibt weiterhin veröffentlicht.
Eine derartige berichtigte Gesellschafterliste kann jedoch nicht durch Einstellung einer – mit Ausnahme des berichtigten Umstandes – gegenüber der bereits eingestellten, zu berichtigenden Liste unveränderten weiteren Liste, die insbesondere dasselbe Datum und ein identisches Aktenzeichen (URNr.) wie die zu berichtigende Liste aufweist, in den Registerordner erfolgen. In diesem Falle wäre völlig unklar, welche der beiden eingestellten Listen Geltung beanspruchen soll. Gerade wegen der Rechtswirkungen des § 16 GmbHG muss jedoch für den Rechtsverkehr eindeutig feststellbar sei, welche der beiden Gesellschafterlisten gültig sein soll. Im Hinblick hierauf erachtet es der Senat für erforderlich, den Umstand der Berichtigung durch einen entsprechenden zusätzlichen Vermerk (im Streitfall: Berichtigungsvermerk gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG) auf der in den Registerordner einzustellenden korrigierten Liste kenntlich zu machen. Dies bedingt, dass bei Berichtigung einer notariellen Gesellschafterliste nicht nur die – beim Notar verbleibende – Urschrift dieser Liste gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG mit einem entsprechenden Berichtigungsvermerk zu versehen ist, sondern ausnahmsweise auch die beim Handelsregister einzureichende elektronisch beglaubigte Abschrift, damit hieraus für den Rechtsverkehr ersichtlich ist, dass es sich um eine berichtigte Gesellschafterliste handelt, die ab dem Zeitpunkt ihrer Aufnahme in den Registerordner an die Stelle der bereits zuvor aufgenommenen, zu berichtigenden Liste tritt.
Eine Änderung des Datums oder des Aktenzeichens (URNr.) ist im Falle einer Berichtigung dagegen nicht erforderlich, da der Gegenstand der Berichtigung unverändert bleibt und sich der Umstand der Berichtigung und deren Zeitpunkt bereits aus dem Berichtigungsvermerk ergibt.
Nachdem die dem Registergericht vom Beteiligten zu 2) übermittelte Gesellschafterliste diesen Anforderungen (wegen Fehlens eines Berichtigungsvermerks) nicht entsprach, hat das Registergericht im Ergebnis zu Recht deren Aufnahme in den Registerordner abgelehnt. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
