OLG Saarbrücken: Bejahung des Rücktrittsrechts ein

Wirtschaftsrecht

08.05.2013

Wirtschaftsrecht

OLG Saarbrücken: Bejahung des Rücktrittsrechts eines Käufers ohne Gewährung eines zweiten Nachbesserungsversuchs

OLG Saarbrücken, Urteil vom 18.4.2013 - 4 U 52/12 - 16, 4 U 52/12

Leitsatz

1. Ein Recht des Käufers zum Rücktritt ohne Gewährung eines zweiten Nachbesserungsversuchs kann zu bejahen sein, wenn dem Verkäufer beim ersten Nachbesserungsversuch gravierende Ausführungsfehler unterlaufen oder dieser Nachbesserungsversuch von vornherein nicht auf eine nachhaltige, sondern nur eine provisorische Mängelbeseitigung angelegt war (Anschluss an OLG Hamm, Urt. v. 10. März 2011, 28 U 131/10, NJW-RR 2011, 1423 f.; hier: Arbeiten an der Zahnriemen-Spannrolle vor dem Hausanwesen des Käufers).

2. Im Rahmen des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB kann ein vom Verkäufer behaupteter Einkaufspreis nicht ohne weiteres mit dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand gleichgesetzt werden.

§ 439 Abs 3 S 3 BGB, § 440 BGB

Sachverhalt

I. Der Kläger kaufte von der Beklagten, welche das „N. Autocenter" betreibt, mit Urkunde vom 28.11.2008 einen Pkw Ford Focus 1,8. In der Urkunde sind als Datum der Erstzulassung der 03.07.2000 und als Tachostand 77.000 km vermerkt. Der Kaufpreis, dessen Höhe allerdings zwischen den Parteien streitig ist, wurde gezahlt. Drei Tage nach Übergabe des Fahrzeugs führte ein Mitarbeiter der Beklagten auf eine Mängelanzeige des Klägers hin vor dessen Hausanwesen Reparaturarbeiten an dem Pkw durch, deren Gegenstand ebenfalls streitig ist. Am 28.01.2009 kam es zu einem Motorschaden. In dem vom Kläger eingeholten Gutachten des Sachverständigen W. vom 13.05.2009 wurde festgestellt, dass alle vier Kolbenböden Kontakt mit den acht Auslassventilen hatten und der Schaden durch Einbau eines Austauschmotors behoben werden müsse. Alleinige Schadensursache seien erhebliche Fehler bei der Montage des Zahnriemens. Den Austausch ließ der Kläger bei der Firma Autohaus B., zum Preis von 4.621,02 € durchführen. Mit Anwaltsschreiben vom 06.08.2009 forderte der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme auf ein früheres Anwaltsschreiben vom 05.02.2009, dessen Zugang die Beklagte bestritten hat, zur Zahlung von 5.856,89 € nebst außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,69 € bis zum 20.08.2009 auf.

Der Kläger hat die Beklagte auf Ersatz der Reparaturkosten von 4.621,02 € und der Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.070,41 €, insgesamt 5.691,43 €, von Zinsen für die Finanzierung der Reparaturkosten in Höhe von 8,37 v. H. seit dem 03.03.2009 und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,69 € in Anspruch genommen. Er hat behauptet, der Kaufpreis habe 4.650 € betragen. Auf seine Mängelrüge hin habe der Mitarbeiter der Beklagten eine Reparatur am Spannrad des Steuerzahnriemens durchgeführt. Den Motorschaden vom 28.01.2009 habe er der Beklagten angezeigt, woraufhin ihn diese auf die Garantieversicherung verwiesen habe, die jedoch nicht eingetreten sei. Mit Anwaltsschreiben vom 05.02.2009 sei die Beklagte unter Fristsetzung zum 19.02.2009 zur Nacherfüllung aufgefordert worden, habe das an sie gerichtete Einschreiben gegen Rückschein jedoch trotz Hinterlegung nicht entgegen genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.691,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8,37 v. H. aus 4.621,02 € seit dem 03.03.2009 sowie eine Nebenforderung in Höhe von 546,69 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kaufpreis habe 2.000 € betragen. Von einem ihrer Mitarbeiter sei in der Tat an der Spannrolle gearbeitet worden, doch sei keine Erneuerung des Zahnriemens vorgenommen worden. Es seien jedoch keine erheblichen Einstellfehler bei der Montage und Einstellung der Spannrolle gemacht worden. Mit einem mangelhaften Zahnriemen bzw. einer nicht ordnungsgemäß montierten Spannrolle wäre es auch nicht möglich gewesen, eine Strecke von rund 6.000 km zurückzulegen. Im Schriftsatz vom 25.10.2011 hat die Beklagte dargelegt, es sei nicht am Spannrad des Steuerzahnriemens, sondern an der Keilriemen-Spannrolle gearbeitet worden. Die Beklagte hat geltend gemacht, ihr sei keine Möglichkeit zur Nacherfüllung eingeräumt worden. Von dem Versuch einer Zustellung eines Schreibens vom 05.02.2009 sei der Beklagten nichts bekannt. Sie habe auch keine Benachrichtigung über ein Einschreiben im Briefkasten vorgefunden. Überdies habe der Kläger den Reparaturauftrag bereits am 29.01.2009 erteilt. Außerdem hat die Beklagte die Erstattungsfähigkeit der Sachverständigenkosten bezweifelt, weil der Kläger zwischen dem 28.01.2009 und dem Datum der Beauftragung des Sachverständigen am 19.03.2009 ausreichend Zeit und Gelegenheit gehabt habe, sich wegen der Nacherfüllung mit der Beklagten ins Benehmen zu setzen. Schließlich hat die Beklagte die Inanspruchnahme von Kredit zum angegebenen Zinssatz bestritten.

Mit dem am 30.12.2011 verkündeten Urteil (Bl. 101 ff. d. A.) hat das Landgericht nach dem Klageantrag erkannt und zur Begründung ausgeführt, da der Motorschaden unstreitig am 28.1.2009 und damit zwei Monate nach Vertragsabschluss eingetreten sei, finde die Vermutung des § 476 BGB Anwendung. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen in dem als substantiierter Sachvortrag des Klägers zu wertenden Privatgutachten sei der Motorschaden darauf zurückzuführen, dass bei Montage des neuen Zahnriemens erhebliche Fehler gemacht worden seien. Die Beklagte habe in der Klageerwiderung zugestanden, von einem ihrer Mitarbeiter sei an der Spannrolle gearbeitet worden. Ihr Bestreiten habe sich nur darauf beziehen können, dass der Zahnriemen nicht erneuert worden sei. Hingegen sei von Arbeiten an der Spannrolle des Keilriemens keine Rede gewesen. Entgegen der im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.09.2011 geäußerten Auffassung der Beklagten halte das Gericht den Zugang der Aufforderung zur Nachbesserung für erwiesen. Dem Gericht erscheine sehr unwahrscheinlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers als Einschreiben nicht das Schreiben vom 05.02.2009, sondern „nachträgliche Neujahrsgrüße" versandt habe. Hätte die Beklagte, die nach Aktenlage die Benachrichtigung erhalten habe, sich der Mühe unterzogen, das Schreiben bei der Post abzuholen, hätte sie die Möglichkeit gehabt, nachzuweisen, dass es sich tatsächlich nur um „verspätete Neujahrsgrüße" gehandelt habe. Da die Beklagte nicht nachweisen könne, dass der Mangel nicht schon bei Vertragsabschluss bzw. Gefahrübergang vorgelegen haben könne, schulde sie den zur Herstellung eines mangelfreien Zustands erforderlichen Betrag unabhängig von der Höhe des Kaufpreises. Die Höhe des Anspruchs sei durch Vorlage der Rechnungen des Autohauses B. und des Sachverständigen nachgewiesen. Der vorgelegte Darlehensvertrag vom 03.03.2009 reiche im Zusammenhang mit den Rechnungen des Autohauses B. und des Sachverständigen zur Überzeugungsbildung dahin, dass die Kreditaufnahme durch die Kosten für die Reparatur des Kfz bedingt gewesen sei. Durch den Kreditvertrag sei auch der geltend gemachte Zinssatz von 8,37 v. H. nachgewiesen.

Der Senat nimmt im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts greife die Vermutung des § 476 BGB nicht ein, weil diese in Anbetracht der im Gutachten W. dokumentierten Spurenlage an Zahnriemen und Spannrolle, also mit der Art des Mangels, unvereinbar sei. Der Vorderrichter habe sich in grob fehlerhafter Weise und einseitig die Überzeugung gebildet, der klägerische Vortrag treffe zu, wonach die Beklagte durch einen ihrer Mitarbeiter den Zahnriemen der Motorsteuerung habe wechseln lassen, wobei erhebliche Fehler gemacht worden seien. Die Beklagte habe mehrfach unwidersprochen vorgetragen, der Zahnriemen sei von ihrem Mitarbeiter nicht gewechselt worden. Das Wechseln eines Zahnriemens bzw. der Zahnriemen-Spannrolle sei mit einem erheblichen Arbeitsaufwand verbunden und setze den Einsatz von Spezialwerkzeug voraus; eine derartige Arbeit wäre auf der Straße und bei einsetzender Dunkelheit überhaupt nicht möglich. Der Mitarbeiter der Beklagten habe ausschließlich an der Keilriemen-Spannrolle gearbeitet. Zu diesem Beweisthema würden M. K. und H. N., der Ehemann der Beklagten, als Zeugen benannt. Wenn einerseits der Vorderrichter das Gutachten als substantiierten Vortrag des Klägers werte, andererseits jedoch nach dem eigenen Vortrag des Klägers jedenfalls der Zahnriemen nicht auf Veranlassung der Beklagten gewechselt worden sei, könnte dies nur einen Austausch der Teile in der Besitzzeit des Klägers kurz vor Eintritt des Motorschadens bedeuten. Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht unterstellt, dass das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.02.2009, das eine Aufforderung zur Nachbesserung enthalten solle, der Beklagten zugegangen sei. Die Beklagte habe bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, ihr sei nichts von einem Zustellungsversuch bekannt und sie habe keine Benachrichtigung über ein Schreiben im Briefkasten vorgefunden. Der Beklagte hätte bei ordnungsgemäßer Inanspruchnahme die Nacherfüllung auch als unverhältnismäßig ablehnen können, weil die Kosten des Motoraustauschs den tatsächlich vereinbarten und gezahlten Kaufpreis von 2.000 € um mehr als das Doppelte überstiegen hätten. Der Beklagte selbst habe das Fahrzeug zum Preis von 1.650 € eingekauft.

Die Beklagte beantragt (Bl. 130 d. A.),

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Dem Sachvortrag der Beklagten, der Zahnriemen sei bei der kurz nach dem Kauf durchgeführten Reparatur nicht gewechselt worden, habe der Kläger mehrfach, zuletzt im Schriftsatz vom 06.12.2011, widersprochen. Der Reparateur der Beklagten habe gegenüber dem Kläger angegeben, dass der Steuerzahnriemen bzw. die Spannrolle des Zahnriemens gewechselt worden sei. Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des vom Kläger beauftragten Sachverständigen sei zwingend davon auszugehen, dass diese von der Beklagten nicht fachgerecht durchgeführten Arbeiten den anschließenden Schaden verursacht hätten. Der Kläger rügt den von der Berufung angebotenen Zeugenbeweis als verspätet. Wie vom Kläger erstinstanzlich ausgeführt, habe vor der Begutachtung des Schadens außer der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter kein Dritter irgendwelche Reparaturarbeiten an dem gekauften Pkw durchgeführt. Die Aufforderung zur Nachbesserung sei der Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Beklagte habe es zu verantworten, wenn sie es bei persönlicher Abwesenheit im Zeitpunkt des Zustellungsversuchs versäume, der postalischen Benachrichtigung zu folgen und den für sie bei der Post hinterlegten Einschreibebrief abzuholen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 07.09.2011 (Bl. 71 ff. d. A.) und 14.12.2011 (Bl. 97 f. d. A.) und des Senats vom 28.03.2013 (Bl. 153 f. d. A.) Bezug genommen.

Aus den Gründen

II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3, 434 Abs. 1 Satz 1 und 2, 439, 440 BGB bejaht.

a) Der Käufer trägt die Beweislast dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache vorlag (§§ 434 Abs. 1 Satz 1, 446 Satz 1 BGB) und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Diese aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt auch dann, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat (BGH NJW 2011, 1664 Rn. 11; Senat NJW-RR 2012, 285, 287). Zwar findet auf den hier zu beurteilenden Kauf eines Kraftfahrzeugs, also einer beweglichen Sache, durch den Kläger als Verbraucher (§ 13 BGB) von der Beklagten, die als Kraftfahrzeughändlerin Unternehmerin (§ 14 BGB) ist, gemäß § 474 Abs. 1 BGB die Vorschrift des § 476 BGB Anwendung. Dass der Kläger das Fahrzeug zu einem Zweck erworben hat, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, hat auch die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits nicht in Frage gestellt. § 476 BGB enthält in Bezug auf die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen für den Verbrauchsgüterkauf aber keine Beweislastumkehr. Die Bestimmung setzt einen binnen sechs Monaten seit Gefahrenübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und begründet eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (BGHZ 159, 215, 218).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht entscheidend auf den am 28.01.2009 eingetretenen Motorschaden des Fahrzeugs abgestellt werden. Der Motorschaden war nach dem unstreitigen Sachverhalt in dem gemäß § 434 Abs. 1 BGB maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach dem Kaufvertrag vom 28.11.2008 noch nicht vorhanden. Darüber hinaus kann nicht festgestellt werden, dass der Motorschaden auf eine bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhandene, in der Beschaffenheit des Fahrzeugs begründete Ursache zurückzuführen ist. Insoweit ist in der Klageschrift lediglich ausgeführt, drei Tage nach Übergabe des Pkw - das genaue Datum wird nicht genannt - sei an dem Fahrzeug ein Mangel festgestellt worden (Bl. 3 d. A. Mitte). Laut dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten handelte es sich um ein anormales Geräusch am Motor, das der Kläger umgehend bei der Beklagten reklamierte (Bl. 17 d. A. Mitte). Diese Darstellung hat die Beklagte nicht bestritten, so dass die Behauptungen des Klägers gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden anzusehen sind. Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Kläger sich erstinstanzlich auch auf dieses Gutachten bezogen und sich dessen Inhalt zu eigen gemacht, indem er vorgetragen hat, er habe durch das Gutachten den Mangel feststellen lassen (Bl. 4 d. A. Mitte).

c) Der Motorschaden am gekauften Pkw ist nach den im Prüfungsrahmen des § 529 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts auf Einstellfehler des Mitarbeiters der Beklagten, dessen fahrlässiges Verhalten die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 Fall 2 BGB wie eigenes Verschulden zu vertreten hat, bei der Montage und Einstellung der Zahnriemen-Spannrolle zurückzuführen.

aa) Im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 BGB) eintretende Beschädigungen sind - jedenfalls soweit sie nicht nur aus einer Verletzung von Neben- und Schutzpflichten gelegentlich der Nacherfüllung in Bezug auf die ansonsten unbeschädigte Kaufsache herrühren (vgl. dazu SaarlOLG NJW 2007, 3503, 3505) - so zu behandeln wie bei Gefahrübergang bestehende Mängel. Sie sind im Zuge der Nachbesserung wieder zu beseitigen und führen, wenn das nicht geschieht, dazu, dass nicht ordnungsgemäß nachgebessert wurde und der Käufer deshalb Sekundärrechte erwirbt. Diese Sekundärrechte unterliegen dann freilich auch den Beschränkungen des § 437 BGB (Faust in BeckOK BGB, Stand 01.03.2011 § 437 Rn. 195 und § 439 Rn. 63; Bachmeier, Rechtshandbuch Autokauf 2008 Rn. 858, 863; Reinking/Eggert, Der Autokauf 11. Aufl. Rn. 841; Stodolkowitz JA 2010, 492, 494 f.).

bb) Das Landgericht hat es zu Recht als zugestanden angesehen, dass die Beklagte drei Tage nach Übergabe des Pkw Arbeiten an der Spannrolle des Zahnriemens durchführen ließ (Bl. 104 d. A. oben). Die Beklagte hat erstinstanzlich zugestanden, dass ihr einige Tage nach Vertragsschluss eine Mitteilung über Probleme mit dem Motor gemacht wurde, woraufhin von einem Mitarbeiter an der Spannrolle gearbeitet wurde. Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis (§ 288 ZPO) behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz (§ 535 ZPO).

(1) Mit der in der Klageerwiderung (Schriftsatz vom 02.12.2010) enthaltenen Erklärung

„Es trifft zu, dass einige Tage nach Vertragsschluss der Beklagten eine Mitteilung über Probleme mit dem Motor gemacht wurde, woraufhin in der Tat von einem Mitarbeiter an der Spannrolle gearbeitet wurde. Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen W. in der Zusammenfassung seines Gutachtens wurde keine Erneuerung des Zahnriemens vorgenommen." (Bl. 42 d. A. Abs. 3) hat die Beklagte den vom Kläger behaupteten, auf eine Mangelrüge erfolgten und die Spannrolle des Zahnriemens betreffenden Reparaturversuch eines Mitarbeiters der Beklagten wirksam zugestanden. Das gerichtliche Geständnis erfordert einen Geständniswillen dahin, dass die Tatsache ungeprüft zur Urteilsgrundlage gemacht wird, der in der Erklärung zum Ausdruck kommen muss. Das Geständnis ist an keinen bestimmten Wortlaut gebunden und kann auch in der Äußerung liegen, dass die Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen (BGH JZ 1962, 252; NJW 1983, 1496, 1497). Das Wort „Geständnis" braucht nicht verwendet zu werden (Musielak/Huber, ZPO 9. Aufl. § 288 Rn. 8). Nach diesen Maßstäben stellt sich die Erklärung der Beklagten als gerichtliches Geständnis dar. Mit der Einleitung „Es trifft zu" und der Wiedergabe des betreffenden Sachvortrags des Klägers hat die Beklagte ihren Geständniswillen zum Ausdruck gebracht. Wie das Landgericht mit Recht festgestellt hat, hat die Beklagte lediglich bestritten, dass dabei erhebliche Einstellfehler gemacht worden seien und der Zahnriemen erneuert worden sei (Bl. 104 d. A.).

(2) Dieses Geständnis hat durch stillschweigende Bezugnahme der Beklagten auf ihre vorbereitenden Schriftsätze und damit auch auf das darin enthaltene Geständnis (§ 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 07.09.2011 (Bl. 72 d. A.) Wirksamkeit erlangt (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1113; 2003, 1578, 1579; OLG Zweibrücken OLGR 2005, 98, 99). Die - hier nicht erfolgte - Protokollierung des Geständnisses (§ 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO) ist nur vor dem beauftragten oder ersuchten Richter, nicht aber vor dem Prozessgericht Wirksamkeitsvoraussetzung (BGH NJW-RR 2003, 1578, 1579; OLG Zweibrücken OLGR 2005, 98, 99).

(3) Die Beklagte hat das Geständnis nicht wirksam widerrufen. Voraussetzung des Widerrufs ist nach § 290 Satz 1 ZPO (die Darlegung und) der Beweis durch die widerrufende Partei, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. Unter Irrtum versteht man die unbewusste Unkenntnis des wirklichen Sachverhalts, unabhängig davon, ob diese verschuldet oder unverschuldet ist, es sich um einen Tatsachen-, Rechts- oder Motivirrtum handelt. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen kommt es auf die Person an, die das Geständnis abgegeben hat, in der Regel also auf die Partei, gegebenenfalls auf ihren Rechtsanwalt (Musielak/Huber, aaO § 290 Rn. 2). Hält die beklagte Partei nur geänderten, für ihre Prozesssituation günstigeren Vortrag, so legt sie damit schon keinen Irrtum dar (BGH NJW-RR 2003, 1578, 1579; Musielak/Huber, aaO § 290 Rn. 2). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 25.10.2011 dargelegt, es sei klarzustellen, dass in Wirklichkeit nicht einmal am Spannrad des Steuerzahnriemens gearbeitet worden sei, vielmehr habe dies die Keilriemen-Spannrolle betroffen (Bl. 83 d. A. unten). Ein Irrtum geht daraus nicht hervor. Auch auf den zutreffenden Hinweis des Landgerichts im Verhandlungstermin vom 14.12.2011, dass erstmals im Schriftsatz vom 25.10.2011 die Rede davon ist, dass sich die Arbeiten der Beklagten auf den Keilriemen bezogen haben sollen und dies zuvor nicht vorgetragen war (Bl. 97 d. A. unten), hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten lediglich erklärt, dies sei vorher aber so gesagt worden (Bl. 98 d. A. oben).

cc) Wie in dem angefochtenen Urteil weiter gemäß § 529 ZPO für den Senat bindend festgestellt ist, waren die von Seiten der Beklagten ausgeführten Arbeiten an der Spannrolle des Zahnriemens für den Motorschaden ursächlich. Das Landgericht hat insoweit das vom Kläger in Auftrag gegebene und vorgelegte Gutachten des Sachverständigen R. J. W. vom 13.05.2009 ohne Rechtsfehler als qualifizierten, urkundlich belegten Parteivortrag (BGH NJW 2001, 77, 78) berücksichtigt (Bl. 104 d. A. Abs. 2). Darin ist nachvollziehbar und durch Lichtbildaufnahmen belegt ausgeführt, dass alle vier Kolbenböden durch Kontakt (Aufschlagen) mit den acht Auslassventilen beschädigt wurden (Bl. 19 d. A.). Dieser Schaden ist auf erhebliche Einstellfehler bei der Montage und Einstellung der Zahnriemen-Spannrolle zurückzuführen (Bl. 30 d. A.). Der Reparateur hatte offenbar mit Gewalt („krampfhaft") versucht, die Spannrolle in die vorgesehene Montageposition zu bringen und hierbei eine Fülle von Kratzbeschädigungen an der Trägerplatte verursacht (Bl. 26 d. A.). Im Ergebnis wurde die Spannrolle in einer Position angezogen, in der der auf dem Foto 7 des Privatgutachtens mit einem roten Pfeil markierte Winkel noch nicht in der Aussparung der Trägerplatte war und noch nicht mit dem Zeiger fluchtete. Dabei wurde der untere Schenkel des Spannrollenwinkels durch das Abstützen an der Trägerplatte beim Anziehen der Spannrolle beschädigt (Bl. 27 d. A.).

dd) Dass vor dem Motorschaden ein Mitarbeiter der Beklagten an der Spannrolle gearbeitet hatte, ist Gegenstand des gerichtlichen Geständnisses der Beklagten. Nach Auffassung des Senats dürfen die Anforderungen an die Darlegung und Beweisführung, dass vor dem Schadenseintritt und gutachterlicher Dokumentation des Schadens kein Dritter Arbeiten an diesen Teilen durchgeführt hat, nicht überspannt werden, zumal nichts für eine unredliche oder gar kriminelle Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch den Kläger spricht. Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass außer der Beklagten kein Dritter Arbeiten an der Spannrolle durchführte. Dazu passt es, dass der Kläger zunächst ein anormales Geräusch am Motor umgehend bei der Beklagten reklamierte hatte, die Beklagte sodann einen Reparaturversuch unternahm und der Kläger nach Eintritt des Motorschadens - nunmehr anwaltlich vertreten - von der Beklagten Nacherfüllung begehrte und, nachdem die Beklagte nicht nachbesserte, den Schaden durch einen Sachverständigen begutachten ließ. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor der Begutachtung und Dokumentation der Schäden Arbeiten durch Dritte hätte durchführen lassen. Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Reparatur sei an die Firma B. am 29.01.2009 vergeben worden, und es entziehe sich der Kenntnis der Beklagten, inwieweit diese Firma in Verbindung mit der fehlerhaften Montage von Zahnriemen und Spannrolle zu bringen sei (Bl. 133 f. d. A.). Diese Betrachtung greift zu kurz. In der Werkstatt-Rechnung der Autohaus B. GmbH & Co. KG vom 30.03.2009 ist eingangs vermerkt „Liefer-/Leistungsdatum entspricht dem Belegdatum" (Bl. 32 d. A.). Das vermerkte Auftragsdatum 29.01.2009 korrespondiert mit dem am Vortag (28.01.2009) aufgetretenen Motorschaden. Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass formal bereits am 29.01.2009 ein Auftrag angelegt, aber vor Ablauf einer gegenüber der Beklagten gesetzten Nacherfüllungsfrist und Durchführung der Begutachtung durch den Sachverständigen W. nicht ausgeführt worden ist. Zum Zeitpunkt der Besichtigung am 20.03.2009 war der Motor, wie der Sachverständige durch Lichtbild festgehalten hat, noch im Fahrzeug eingebaut. Es war - erkennbar zur Vorbereitung der Begutachtung - lediglich der Zylinderkopf demontiert, welcher mit den für die Demontage erforderlichen Anbauteilen im Kofferraum lag (Bl. 17, 18 d. A.).

ee) Die Beklagte hat für ihren Einwand, mit dem Fahrzeug seien bis zum Motorschaden rund 6.000 km zurückgelegt worden, was nach ihrer Auffassung mit einem mangelhaften Zahnriemen bzw. einer nicht ordnungsgemäß montierten Spannrolle nicht möglich gewesen wäre (Bl. 42 d. A. unten), keinen Beweis erbracht. Bei dieser Betrachtung geht die Beklagte offenkundig von der Differenz zwischen dem im Privatgutachten wie auch in der Werkstatt-Rechnung angegebenen Kilometerstand von 82.900 km (Bl. 16, 32 d. A.) und dem in der Kaufurkunde verzeichneten Stand von 77.000 km (Bl. 7 d. A.) aus. Dabei bleibt bereits unklar, ob es sich bei den beiden auf ganze hundert bzw. tausend Kilometer runden Zahlenangaben jeweils um abgelesene tatsächliche Laufleistungen oder um ungefähre Angaben handelt. Ferner wird eine mögliche Fahrleistung nach einer fehlerhaften Reparatur auch von - hier nicht bekannten - Umständen wie Fahrstrecke und Fahrstil abhängen. Davon abgesehen hat die Beklagte den mit Beschluss vom 28.09.2011 (Bl. 80 d. A.) und Kostenrechnung vom 28.09.2011 (der Akte vorgeheftet) angeforderten Kostenvorschuss für ein entsprechendes Sachverständigengutachten in Höhe von 1.500 € nicht eingezahlt, so dass sie mit diesem Beweismittel ausgeschlossen ist (§§ 356, 379 Satz 1, 402 ZPO).

2. Darüber hinaus hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Schadensersatzanspruch nicht daran scheitert, dass der Beklagten keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden wäre (Bl. 105 d. A. unter B).

a) Der Senat lässt dahinstehen, ob der Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung in jedem Fall ohne Fristsetzung Schadensersatz verlangen kann (so Palandt/Weidenkaff, BGB 72. Aufl. § 439 Rn. 22a). Einer Fristsetzung zur Nachbesserung bedarf es jedenfalls unter anderem dann nicht, wenn diese dem Käufer unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Das gilt erst Recht, wenn der Käufer dem Verkäufer - wie hier - einen ersten Nachbesserungsversuch gewährt hat und es dem Käufer auf Grund bestimmter Umstände unzumutbar ist, einen zweiten Versuch zu gestatten. Dazu genügt es aber noch nicht, dass der erste Nachbesserungsversuch nicht erfolgreich war. Da der Verkäufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB eine nachhaltige Nachbesserungsmaßnahme schuldet, muss allerdings bereits der erste Nachbesserungsversuch, auch wenn er im Ergebnis fehlschlägt, sachgemäß sein. Ein Recht des Käufers zum Rücktritt ohne Gewährung eines zweiten Nachbesserungsversuchs kann demnach zu bejahen sein, wenn dem Verkäufer beim ersten Nachbesserungsversuch gravierende Ausführungsfehler unterlaufen oder dieser Nachbesserungsversuch von vornherein nicht auf eine nachhaltige, sondern nur eine provisorische Mängelbeseitigung angelegt war (OLG Hamm NJW-RR 2011, 1423 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO § 440 Rn. 8). Diese besonderen Umstände sind im Streitfall gegeben, weil der von einem Mitarbeiter der Beklagten unternommene Reparaturversuch unsachgemäß war. Deshalb kommt es entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Berufung auf den streitigen Zugang des Einschreibens vom 05.02.2009 nicht an. In dem Privatgutachten ist anschaulich beschrieben, welche Voraussetzungen bei einer fachgerechten und vorschriftsgemäßen Reparatur laut Anweisung des Automobilherstellers F. einzuhalten sind (Bl. 24 f. d. A.). Diese technischen Anforderungen werden auch von Seiten der Beklagten nicht in Frage gestellt. Vielmehr pflichtet die Berufung ausdrücklich dem Privatgutachten darin bei, dass der Wechsel des Zahnriemens bzw. der Spannrolle mit erheblichem Arbeitsaufwand in einer Fachwerkstatt verbunden ist und den Einsatz von Spezialwerkzeug voraussetzt (Bl. 131 f. d. A.). Dementsprechend kann der Reparaturversuch des Mitarbeiters der Beklagten mit Blick auf die Umstände der Ausführung am Hausanwesen des Klägers und die im Privatgutachten dokumentierten groben Fehler bei der Einstellung nicht als sachgemäß bezeichnet werden.

b) Entgegen der Auffassung der Berufung (Bl. 134 d. A.) scheidet der Schadensersatzanspruch nicht deswegen aus, weil die Beklagte berechtigt gewesen wäre, die Nacherfüllung als unverhältnismäßig abzulehnen.

aa) Der Verkäufer kann gemäß § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Grundsätzlich ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Kosten unverhältnismäßig sind, die Abwägung im Einzelfall maßgebend. Als Kriterien für eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten werden zunächst der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels genannt. Fernerhin sind die Nachteile zu berücksichtigen, die dem Käufer durch die verbleibende Art der Nacherfüllung entstehen könnten (jurisPK-BGB/Pammler, 6. Aufl. § 439 Rn. 85).

bb) Damit kommt es entgegen der Auffassung der Berufung auf die (streitige) Höhe des Kaufpreises ebenso wenig an wie auf den erstmals in der Berufungsinstanz behaupteten Einkaufspreis von 1.650 € (Bl. 134 d. A.). Auch und gerade im Gebrauchtwagenhandel kann der Kaufpreis nicht ohne Weiteres mit dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand gleichgesetzt werden. Laut dem vom Kläger erstinstanzlich vorgelegten Schadengutachten der D. vom 03.08.2010 hatte das gekaufte Fahrzeug an diesem Tage noch einen Wiederbeschaffungswert von 3.600 € brutto (Bl. 54 d. A.). Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte zunächst den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand bezogen auf den Zeitpunkt der verlangten Nacherfüllung im Februar 2009 unter Beweis stellen müssen, was sie jedoch unterlassen hat.

3. Für ein Mitverschulden des Klägers (§ 254 BGB) ist kein Raum. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat weder vorgetragen, noch ist aus dem gesamten Inhalt der Verhandlungen ersichtlich, dass der Kläger als Käufer des Gebrauchtfahrzeugs die Unzulänglichkeit des Reparaturversuchs des Mitarbeiters der Beklagten hätte erkennen und im eigenen Interesse zur Abwendung des Schadens unterbinden müssen.

4. Die Beklagte hat daher dem Kläger die Kosten für den Austausch des Motors in Höhe von 4.621,02 € zu ersetzen. Diese Kosten sind durch Vorlage der auf S. 2 mit dem Stempel „BEZAHLT" versehenen Werkstatt-Rechnung der Autohaus B. GmbH & Co. KG vom 30.03.2009 hinreichend belegt (Bl. 32, 33 d. A.). Die tatsächlichen Reparaturkosten übersteigen den vom Sachverständigen W. kalkulierten Aufwand nur um rund 6,5 v. H. und sind daher als angemessen anzusehen.

5. Außerdem sind die Gutachtenkosten in Höhe von 1.070,41 € gemäß Liquidation vom 13.05.2009 (Bl. 13 d. A.) zu ersetzen. Zu den nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Mangelschäden zählen auch die Aufwendungen des Käufers für die gutachterliche Feststellung des Zustands der Kaufsache (KG NJW-RR 2006, 1213, 1215).

6. Die Ausführungen des Landgerichts zum Verzugsschaden (Bl. 105 f. d. A.) gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 4 BGB sind rechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Berufung nicht angegriffen (vgl. Bl. 135 d. A.).

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

8. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.