OLG Frankfurt: Bankenhaftung bei Anlageberatung
OLG Frankfurt, Urteil vom 13.03.2013 - 17 U 229/11
Leitsatz
Wird seitens der beratenden Bank gegenüber dem Anleger der unzutreffende Eindruck erweckt, die Garantiezahlung an den Fonds führe zu einer sicheren Ausschüttung in Höhe von über 100% seiner Nettoeinlagesumme, genügt dies nicht den Anforderungen an eine objektgerechte Beratung (hier: Academy II).
§ 280 BGB, § 849 BGB
Sachverhalt
I.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
Im Dezember 2002 beteiligte sich der Kläger mittelbar über eine Treuhänderin an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG. Der Zeichnungsbetrag betrug 75.000 € zuzüglich eines Agio in Höhe von 5% (vgl. Anlage K1). Die Beteiligung erfolgte auf Empfehlung eines Mitarbeiters der Beklagten in einem mündlichen Beratungsgespräch im November 2002. Zunächst hatte der Kläger eine mittelbare Beteiligung in Höhe von 100.000 € gezeichnet. Nachdem sein Steuerberater eine geringere Beteiligungshöhe für ausreichend erachtet hatte, widerrief der Kläger diese Beteiligung und zeichnete die nunmehr in Rede stehende Beteiligung in Höhe von 75.000 €.
Geschäftsmodell des Fonds war die Produktion und weltweite Verwertung von Filmen. Dabei produzierte die Fondsgesellschaft die Filme nicht selbst. Diese sollten vielmehr nach den Fondsbedingungen durch einen Produktionsdienstleister (Tochtergesellschaft von A) aufgrund eines Produktionsdienstleistervertrages in den Jahren 2002 und 2003 hergestellt werden (vgl. Fondsprospekt Anlage K10). Zur Absicherung des Filmfertigstellungsrisikos schloss der Fonds zudem für jeden der Filme eine Fertigstellungsgarantie ab. Nach den Angaben im Fondsprospekt sollte die Fondsgesellschaft nach Abschluss der Produktionsdienstleistungsverträge die Produktionskosten des Films im Voraus und in voller Höhe an die Produktionsdienstleister zahlen (abzüglich der an die Beklagte zu entrichtenden Eigenkapitalvermittlungsgebühr in Höhe von 8,5% und der Gebühr für die Fertigstellungsgarantie - S. 17 des Prospekts, Anlage K10). Die Verwertung der Filmrechte sollte in der Weise erfolgen, dass die Fondsgesellschaft die Verwertungsrechte durch Abschluss eines Lizenzvertrages dem Lizenznehmer (ausschließlich für die Verwertung eines Films gegründete Tochtergesellschaften von A) überträgt. Die Lizenznehmer und A sagten für jeden der Filme die Zahlung von „Mindestgarantien" zu zahlbar zum 31.12.2009 (Ende der Laufzeit des Fonds). Die Summe der Mindestgarantien aus den Lizenzverträgen belief sich auf das Gesamtinvestitionsvolumen des Fonds (100% aller Produktionskosten zuzüglich der Eigenkapitalvermittlungsgebühr der Beklagten in Höhe von 8,5%). Die beklagte Bank übernahm gegenüber der Fondsgesellschaft die Verpflichtung der Lizenznehmer zur Zahlung dieser Mindestgarantien mit schuldbefreiender Wirkung. Für diese Schuldübernahme erhielt die beklagte Bank vom jeweiligen Lizenznehmer ein Entgelt (Schuldübernahmeentgelt) in Höhe des Barwertes der übernommenen Verpflichtung. Die genaue Höhe des Schuldübernahmeentgelts wird im Fondsprospekt nicht genannt.
Für die Eigenkapitalvermittlung und die Übernahme einer Platzierungsgarantie erhielt die Beklagte, die zugleich Initiatorin des Fonds war, eine Provision in Höhe von 8,5%, worauf im Fondsprospekt hingewiesen wurde (Anlage K10, S. 28).
Das „Worst case-Szenario - ungünstigster Fall" wurde im Fondsprospekt wie folgt geschildert (Anlage K10, S. 33):
„Der Fonds erhält zum 31.12.2009 von der B-Bank AG Zahlungen in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens (= 100% der Produktionskosten, zuzüglich der Eigenkapitalvermittlungsgebühr, aber ohne Agio). Aufgrund dieser Zahlungen an den Fonds erhält der Anteilseigener eine Ausschüttung in Höhe von 95,24% seiner Einlage zzgl. Agio. Gemäß der Prognose der laufenden Kosten verbleibt aus der Liquiditätsreserve ein Überschuss, der nach Beendigung des Fonds an die Investoren ausgeschüttet wird. Dieser Überschuss ist hier nicht berücksichtigt. Sollten die laufenden Kosten entgegen der Prognose höher ausfallen, so kann die Ausschüttung an den Anteilseigner auch niedriger ausfallen."
Wegen der weiteren Einzelheiten der Fondsbedingungen wird auf den Inhalt des Fondsprospekts (Anlage K10) Bezug genommen.
Bevor der Kläger den Fonds zeichnete wurde in der Presse darüber berichtet, dass A in den USA wegen überhöhter Filmbudgets mit einem Schaden in der Größenordnung von 75 Millionen Dollar auf Schadensersatz in Anspruch genommen wurde (vgl. Anlagen K29, K32, K33, BB K7 und BB K8). Wegen dieses Vorwurfs führte das ... Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A. Die beklagte Bank beschäftigte sich mit der Berichterstattung im Rahmen eines internen Schreibens im Juni 2002 (vgl. Anlage BB K9).
Der Kläger erhielt Ausschüttungen in Höhe von 94,8153% des eingesetzten Nominalkapitals.
Die dem Kläger in Rechnung gestellten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.515,30 € (zur Berechnung vgl. Bl. 97 d.A.) wurden von dessen Rechtschutzversicherung ausgeglichen. Den nach § 86 Abs. 1 VVG übergegangenen Erstattungsanspruch trat die Rechtschutzversicherung an den Kläger ab.
Auf Grundlage eines Betriebsprüfungsberichts des Finanzamts O1 vom 14. Juni 2011 (Anlage BB K6) wurden die zu versteuernden Gewinne bzw. die Verluste der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG neu festgesetzt. Diese Bescheide sind noch nicht bestandskräftig. Im Februar 2012 erhielt auch der Kläger geänderte Steuerbescheide für die Jahre 2002, 2003, 2005, 2006 und 2007, aus denen sich aufgrund der nunmehr höher festgesetzten Einkommensteuer Nachzahlungszinsen in Höhe von insgesamt 8.214 € ergaben (vgl. Anlagen BB K1 bis BB K5). Diese Steuerbescheide sind ebenfalls noch nicht bestandskräftig.
Der Kläger hat unter anderem geltend gemacht, der Mitarbeiter der Beklagten habe den Fonds im mündlichen Beratungsgespräch als Garantiefonds dargestellt und die Rückzahlung des Kapitals als 100% sicher bezeichnet. Von den Fondsmitteln seien abweichend von der Darstellung im Prospekt nur ca. 15% in die Produktion der Filme investiert worden. Im mündlichen Beratungsgespräch habe nur der Kurzflyer (Anlage K1a) vorgelegen; der Fondsprospekt (Anlage K10) sei ihm - dem Kläger - erst nach der Zeichnung per Post zugesandt worden. Die Höhe der Provisionen der Beklagten sei ihm verschwiegen worden. Da er sich eine sichere Anlage gewünscht habe und dies zusammen mit der Erzielung einer angemessenen Rendite sein Hauptanlageziel gewesen sei, hätte er das Geld sonst festverzinslich angelegt und in diesem Falle bei einer Laufzeit bis 2011 mindestens eine Rendite von 4% p.a. erzielen können. Auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts hat der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Oktober 2011 behauptet, alternativ hätte er statt in den streitgegenständlichen Fonds in den von der L ...gesellschaft aufgelegten und von der Beklagten vertriebenen Immobilienfonds K investiert, der eine 10-Jahres Performance von 47,21% aufgewiesen habe.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe nicht nur anhand des Kurzflyers, sondern anhand des Langprospekts beraten und im Beratungsgespräch keine davon abweichenden Angaben gemacht. Der Kläger habe den Langprospekt vor Zeichnung erhalten, wann genau könne sie nicht mehr sagen. Durch Übergabe des Prospekts habe sie vollumfänglich über die an die Beklagte geflossene Vergütung in Höhe von 8,5% aufgeklärt. Zudem hat sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung berufen.
Gestützt auf mehrere Aufklärungspflichtverletzungen hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 30.394,55 € nebst Zinsen in Anspruch genommen, wobei sich dieser Betrag aus dem Kapitalverlust in Höhe von 7.638,53 € und entgangenen Anlagezinsen von 2003 bis 2010 in Höhe von 22.756,02 € zusammengesetzt hat. Daneben hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung freizustellen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung und dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung in Annahmeverzug befindet. Zudem hat er die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten (1.151,30 €) nebst Zinsen begehrt.
Mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht der Klage in Höhe des Kapitalverlustes von 7.638,53 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte insoweit in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie nicht hinreichend über die Sicherheitsstruktur des Fonds aufgeklärt habe. Der Kurzflyer (Anlage K1a), der zumindest auch Grundlage der Beratung gewesen sei, lege nahe, dass das vom Anleger investierte Kapital (mit Ausnahme des Agios) ihm gegenüber abgesichert sei, was tatsächlich nicht der Fall sei. Die Beklagte habe zudem nicht substantiiert bestritten, dass der Anlageberater - wie vom Kläger behauptet - dies ebenfalls so erklärt habe. Was der Berater hinsichtlich der Schuldübernahme gesagt habe, lege die Beklagte trotz eines dahingehenden gerichtlichen Hinweises nicht konkret dar. Auch der Langprospekt (Anlage K10), der nach dem streitigen Vorbringen der Beklagten Grundlage der Beratung gewesen sein solle, sei insoweit missverständlich. Die Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, inwieweit diese Vorteile dem Kläger dauerhaft verblieben. Hinsichtlich der als entgangenen Gewinn geltend gemachten Anlagezinsen (22.756,02 €) sei die Klage indes unbegründet. Der pauschale Vortrag des Klägers, er habe eine Rendite von 4% p.a. erzielen können, sei wenig konkret und unplausibel. Soweit der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen habe, er hätte das Geld andernfalls in den Immobilienfonds K investiert, bleibe unklar, woher er nunmehr diese Gewissheit habe. Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen sei unzulässig, weil der Kläger keine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit dargetan habe. Aus dem klägerischen Vortrag ergebe sich nicht, dass tatsächlich Schäden in Form von Steuerrückforderungen und Säumniszinsen drohten, die die zunächst erlangten Vorteile übersteigen könnten.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die erstinstanzlich abgewiesenen Anträge weiter verfolgt und die Beklagte - nach zwischenzeitlich erfolgter Neufestsetzung der Einkommensteuer - darüber hinaus auf Zahlung der gegen ihn festgesetzten Nachzahlungszinsen in Höhe von 8.214 € nebst Zinsen in Anspruch nimmt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe das klägerische Vorbringen zu den entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. zu Unrecht nicht für ausreichend erachtet. Er habe vorgebracht, sicherheitsorientiert anlegen zu wollen, so dass gemäß § 287 ZPO entgangene Zinsen in Höhe von 4% p.a. zuzusprechen seien. Es gebe keine Steuersparmodelle mit einer Bankgarantie, so dass es einen Wertungswiderspruch darstelle, im Rahmen der Kausalität zu vermuten, dass er den Fonds - trotz der Steuervorteile - nicht gezeichnet hätte, im Rahmen des § 252 BGB jedoch davon auszugehen, dass die Steuerspareffekte dem Sicherheitsbedürfnis vorgegangen wären. Jedenfalls sei es lebensfremd anzunehmen, dass gar keine Rendite erwirtschaftet worden wäre. Unabhängig davon könne der Kläger schon nach § 249 BGB verlangen so gestellt zu werden, als habe er sein Geld bereits im Jahr 2002 zurückerhalten, so dass zumindest die jährliche Inflationsrate zu ersetzen sei, die in den Jahren 2002 bis 2010 zwischen 0,4% und 2,3% gelegen habe. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger zumindest einen Anspruch auf Ersatz der Deliktszinsen nach §§ 826, 849 BGB in Höhe von 4% p.a. habe. Wie sich aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts O1 vom 14. Juni 2011 (Anlage BB K6) ergebe, seien die Fondsmittel anders als im Fondsprospekt angegeben verwendet worden (Mittelfehlverwendung). Wie die Beklagte bereits bei Konstruktion des Fonds gewusst habe, habe dem Produktionsdienstleister nur der Barwertvorteil (Differenz zwischen der vom Fonds erhaltenen Zahlung und dem gleichzeitig an die Beklagte zu entrichtenden Schuldübernahmeentgelt) in Höhe von ca. 20% zur Produktion von Filmen zur Verfügung gestanden. Die übrigen Fondsmittel seien dazu verwendet worden, das Schuldübernahmeentgelt gegenüber der Beklagten zu entrichten. Der Beklagten sei auch bereits bei Konstruktion des Fonds bekannt gewesen, dass diese vom Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung steuerschädlich sein werde. Weil die Beklagte die ihr bekannten Risiken (Zulassung der Schadensersatzklage gegen A und ... Ermittlungen gegen den Vorstand wegen Betruges) nicht in den Prospekt aufgenommen habe, habe sie zudem den objektiven Tatbestand des § 264a StBG (Kapitalanlagebetrug), der mit der Prospekthaftung im engeren Sinne übereinstimme, verwirklicht und hafte daher auch unter diesem Gesichtspunkt (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB) auf die Deliktszinsen. Der dahingehende Vorsatz ergebe sich aus der Stellungnahme der C geschlossene Fonds vom 11. Juni 2002 (Anlage BB K9).
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angegriffenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.394,55 € zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 6. August 2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG, O1 im Nennwert von 75.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären,
3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1) und 2) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der vom ihm gezeichneten Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG im Nennwert von 75.000,00 €,
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG im Nennwert von 75.000,00 € in Verzug befindet,
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.151,30 € zuzüglich Zinsen hieraus seit dem 28. Juli 2011 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,
6. darüber hinaus die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 8.214,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
7. die Verurteilung gemäß dem Antrag zu 6) erfolgt Zug um Zug gegen
a) Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandkräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich diese auf die von ihm gezeichnete Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG im Nennwert von 75.000,00 € und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen;
b) seine Verpflichtung, die Beklagte über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnstattfinanzamt, sofern sich diese auf die von ihm gezeichnete Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG im Nennwert von 75.000,00 € und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten nach Aufforderung durch Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide darüber Auskunft zu erteilen,
8. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich diese auf die von ihm gezeichnete Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG im Nennwert von 75.000,00 € und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen, in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Deliktszinsen, weil er der Beklagten keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorwerfen könne. Die „Feststellungen" aus dem Betriebsprüfungsbericht seien unzutreffend. Der Fonds habe dem Produktionsdienstleister 100% des Budgets für die Produktion zur Verfügung gestellt und der Film sei mit 100% der Mittel produziert worden. Die Lizenznehmer hätten die Schuldübernahmeentgelte nicht aus Fondsmitteln gezahlt. Die Abwicklung mittels Scheckzahlung zeige gerade, dass ihnen diese Mittel bereits vor der Anweisung der Fondsmittel durch die Fondsgesellschaft zugestanden hätten. Mit der Abwicklung der Scheckzahlungen „Zug um Zug" habe die Beklagte nur ihr Vorleistungsrisiko absichern wollen. Es liege mithin keine vom Prospekt abweichende Mittelfehlverwendung vor. Die steuerliche Aberkennung der Verlustzuweisung beruhe lediglich auf einer abweichenden rechtlichen Bewertung seitens der Finanzbehörden. Hinsichtlich der nunmehr als Schaden geltend gemachten Nachzahlungszinsen werde bestritten, dass der Kläger diese gezahlt habe. Zudem seien die Bescheide nicht bestandskräftig, so dass noch gar nicht feststehe, ob dem Kläger insoweit überhaupt sein Schaden entstanden sei. Jedenfalls seien dem Kläger die Vorteile aus den Verlustzuweisungen anzurechnen, die der Kläger im Wege sekundärer Darlegungslast darlegen müsse; hilfsweise mache sich die Beklagte „nur in diesem Punkt" den Vortrag des Klägers zu Eigen, nach dem eine jährliche Rendite von 4% zu erwirtschaften gewesen sei.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 11. Oktober 2012 (Bl. 506 ff. d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2. Zum Inhalt der Beweiserhebung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Februar 2013 (Bl. 636 bis 643 d.A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich des Zeugen Dr. Z3 hat der Senat dem Kläger mit Beschluss vom 5. Februar 2013 (Bl. 628 d.A.) eine Frist zur Benennung der ladungsfähigen Anschrift gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist.
Aus den Gründen
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat nur zum Teil Erfolg.
1. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1 BGB) wegen einer Beratungspflichtverletzung im Zusammenhang seiner mittelbaren Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG zusteht.
a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass durch die entsprechende Anlageempfehlung des Mitarbeiters der Beklagten im November 2002 zwischen dem Kläger und der Beklagten konkludent ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen ist. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen.
b) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt, weil sie dem Kläger die Sicherheitsstruktur des empfohlenen Fonds für den Fall des „Worst case-Szenario" unzureichend erläutert hat. Daher steht dem Kläger - über den erstinstanzlich bereits rechtskräftig zugesprochenen Kapitalverlust in Höhe von 7.638,53 € hinaus - ein Anspruch auf Ersatz der erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Nachzahlungszinsen in Höhe von 7.714 € zu, die durch die Neufestsetzung seiner Einkünfte aus Gewerbebetrieb für den in Rede stehenden Fonds in den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 entstanden sind.
aa) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22).
bb) Diesen Maßstäben haben die Erläuterungen des Mitarbeiters der Beklagten im mündlichen Beratungsgespräch hinsichtlich der Darstellung des „Worst case-Szenario" des Fonds nicht genügt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Mitarbeiter der Beklagten - wie der Kläger behauptet - den Fonds sogar ausdrücklich als „Garantiefonds" dargestellt hat, der eine 100%ige Sicherheit des eingesetzten Kapitals biete. Ein Beratungsfehler ergibt sich bereits auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten, die behauptet, ihr Mitarbeiter habe die Sicherheitsstruktur anhand des Langprospekts (Anklage K10) erläutert und keine hiervon abweichenden Erklärungen gemacht. Da die Beklagte - trotz des dahingehenden Hinweises des Landgerichts - keine näheren Angaben gemacht hat, wie die Sicherheitsstruktur genau erläutert wurde, ist davon auszugehen, dass die mündlichen Erklärungen den Angaben im Langprospekt des Fonds entsprachen. Zwar ist in diesem Fondsprospekt an mehreren Stellen ausgeführt, dass die Mindestgarantie in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens des Fonds, hinsichtlich der die Beklagte die Schuldübernahme erklärt hat, zu einer entsprechenden Einmalzahlung am 31.12.2009 an den Fonds - und nicht etwa an die Anteilseigener - führt. Dies wird auch einleitend in der Darstellung des „Worst case-Szenario - ungünstigster Fall" (Anlage K 10, S. 33) zutreffend erwähnt („Der Fonds erhält zum 31.12.2009 von der B-Bank AG Zahlungen in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens ..."). Dem Anleger wird durch die folgenden Ausführungen jedoch nicht hinreichend deutlich - insbesondere nicht klar verständlich - vor Augen geführt, welche Konsequenzen sich aus dieser Zahlung an den Fonds für ihn ergeben. Der Kläger konnte aufgrund der dortigen Darstellung vielmehr den - unzutreffenden - Eindruck gewinnen, dass diese Einmalzahlung dazu führt, dass er sicher eine Ausschüttung in Höhe von 95,24% seiner Einlage zuzüglich Agio - also über 100% der Nettoeinlagesumme (hier: 78.750 € x 95,24% = 75.001,50 €) zurück erhält. Dies entspricht der Aussage des Prospekts. Soweit drei Sätze weiter davon die Rede ist, dass „die Ausschüttung an den Anteilseigner auch niedriger ausfallen kann", wenn „die laufenden Kosten entgegen der Prognose höher ausfallen", so liegt es für den Anleger näher diese Einschränkung ausschließlich auf die unmittelbar vorangehenden beiden Sätze zu beziehen, in denen davon die Rede ist, dass sich die Ausschüttung sogar noch erhöhen kann, wenn „gemäß der Prognose der laufenden Kosten" aus der Liquiditätsreserve ein Überschuss verbleibt. Im letzten Satz wird gerade auf die „Prognose" der Kosten Bezug genommen, die allein in Bezug auf die zusätzliche Ausschüttung der Liquiditätsreserve ausdrücklich angesprochen wurde. Im Ganzen betrachtet genügt dieser Textabschnitt, der auf Grundlage des Beklagtenvorbringens dem Kläger im mündlichen Beratungsgespräch entsprechend vorgetragen wurde, nicht den Anforderungen an eine im Beratungsgespräch gebotene verständliche Darstellung des Risikos der Anlage im „ungünstigsten Fall", das für die Anlageentscheidung gerade von besonderer Bedeutung ist.
c) Ein Verschulden der beratenden Bank wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagte, die die Darstellungen im Prospekt weiterhin für ausreichend erachtet, hat keine Umstände angeführt, um sich insoweit zu entlasten. Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfiele nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum, für den es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte gibt.
d) Auf Grundlage der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalts, die in Fällen der Anlageberatung zu einer Beweislastumkehr führt, ohne dass es darauf ankommt, ob es mehrere oder nur eine vernünftige Handlungsalternative gab (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff.), ist auch davon auszugehen, dass der Kläger die Anlage im Fall einer zutreffenden Darstellung des Risikos nicht gezeichnet hätte.
e) Der Kläger kann daher im Rahmen des negativen Interesses von der Beklagten Ersatz der steuerlichen Nachzahlungszinsen verlangen, soweit diese auf Neufestsetzungen der Gewinne/Verluste des streitgegenständlichen Fonds beruhen. Hätte der Kläger sich nicht an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG beteiligt, wäre er von der Änderung der Festsetzung der Gewinne dieses Fonds in Folge des Betriebsprüfungsberichts vom 14. Juni 2011 nicht betroffen gewesen, so dass auch ihm gegenüber keine Neufestsetzung der Einkommensteuer wegen der geänderten Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) erforderlich gewesen wäre und keine dahingehenden Nachzahlungszinsen gegen ihn festgesetzt worden wären.
Ausweislich der als Anlagen BB K1 bis BB K5 vorgelegten Steuerbescheide beruhen jedoch nur die für die Jahre 2002 und 2003 festgesetzten Nachzahlungszinsen ausschließlich auf der Änderung der Einkünfte aus der Beteiligung an der ... Zweite Academy ... GmbH & Co. KG, so dass dem Kläger nur die dort festgesetzten Nachzahlungszinsen in Höhe von 7.120 € und 594 € - insgesamt 7.714 € - zu ersetzen sind. Insoweit ist dem Kläger auch bereits ein entsprechender Schaden entstanden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - diese Nachzahlungszinsen bereits beglichen hat. Allein der Umstand, dass er mit einer entsprechenden Forderung des Finanzamts belastet wäre, würde ebenfalls einen ersatzfähigen Schaden begründen. Insbesondere ist der Schaden bereits dann entstanden, wenn die Steuerbescheide - wie hier - noch nicht bestandskräftig sind (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - VII ZR 154/10, NJW 2012, 1573 Rn. 19).
Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung bereits erörtert hat, beruht die Neufestsetzung der Gewerbeeinkünfte in den Bescheiden für die Jahre 2005, 2006 und 2007 (Anlagen BB K3 bis BB K5) hingegen auch auf einer abweichenden Festsetzung der Einkünfte aus der ... VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, ohne dass der Kläger dazu vorgetragen hat, inwieweit die geltend gemachten Zinsen auf den streitgegenständlichen Fonds entfallen. Es ist nicht die Aufgabe des Senats, dies anhand der vorgelegten Steuerbescheide selbst zu ermitteln. Hinsichtlich der für die Jahre 2005 bis 2007 festgesetzten Nachzahlungszinsen (insgesamt: 500 €) war die Klage daher abzuweisen.
f) Anders als die Beklagte meint, muss sich der Kläger hinsichtlich der Nachzahlungszinsen in Höhe von 7.714 € die steuerlichen Vorteile, die er im Laufe der Anlage erzielt hat, nicht schadensmindernd anrechnen lassen.
Ein Steuervorteil ist dann nicht anzurechnen, wenn und soweit er dem Geschädigten nicht dauerhaft verbleibt. Ist - wie hier bei einem Medienfonds - die Schadensersatzleistung ebenfalls steuerbar, so kann auf Grundlage einer Schätzung regelhaft davon ausgegangen werden, dass die Steuerbarkeit der Ersatzleistung die Steuervorteile kompensiert. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat ( § 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteile vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350, Rn. 13, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757Rn. 13, vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641Rn. 36 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757Rn. 13, vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641Rn. 36 f., 45 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9) oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen ( BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641Rn. 55 und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9). Für das Vorliegen solch außergewöhnlich hoher Steuervorteile, die in erster Linie die Beklagte als Schädigerin darzulegen hätte, fehlen hier jegliche Anhaltspunkte.
Soweit sich die Beklagte „nur in diesem Punkt" hilfsweise das Vorbringen des Klägers zu Eigen machen will, im Anlagezeitraum alternativ eine Rendite von jährlich 4% erwirtschaftet zu haben, ist dies unerheblich. Eine Partei kann zu einem tatsächlichen Umstand nicht unterschiedlich vortragen je nachdem in welchem rechtlichen Zusammenhang der Umstand von Bedeutung ist. Da die Beklagte im Rahmen der Prüfung des § 252 BGB - für sie günstig - bestreitet, dass der Kläger alternativ Anlagezinsen in Höhe von 4% jährlich erzielt hätte, muss sie sich an diesem Bestreiten auch im Rahmen der Prüfung der Vorteilsanrechnung festhalten lassen. Dass der Kläger aus einer Alternativanlage Zinsen in dieser Höhe erzielt hätte, lässt sich - wie noch näher auszuführen sein wird - jedoch gerade nicht feststellen.
g) Schließlich hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen auch den Einwand des Mitverschuldens (§ 254 BGB) und die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unerheblich gehalten, so dass die auf eine fehlerhafte Anlageberatung (§ 280 BGB) gestützte Klage auch hinsichtlich der Nachzahlungszinsen in Höhe von 7.714 € begründet ist.
Der Kläger stellt den Antrag auf Zahlung der Nachzahlungszinsen unter die aus Ziffer 6. des Tenors ersichtliche Einschränkung, dass er der Beklagten Zug-um-Zug ein Angebot auf Abtretung eventueller Rückzahlungsansprüche unterbreitet und erklärt, sich zu einer dahingehenden Auskunft zu verpflichten. Das schriftsätzlich erklärte Angebot auf Abtretung der bestandskräftigen Rückerstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt hat die Beklagte nicht angenommen, so dass der Annahmeverzug (Ziffer 7 des Tenors) festzustellen war.
2. Die Feststellungsklage ist insoweit zulässig und begründet, als für die Jahre 2008 und 2009, in denen der Fonds ebenfalls noch lief, bislang keine steuerliche Neufestsetzung erfolgt ist und insoweit noch weitere Nachzahlungszinsen drohen. Insoweit ist ein auf die Verletzungshandlung zurückgehender Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich, so dass das Feststellungsinteresse zu bejahen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 73 mwN).
Soweit der Kläger darüber hinaus die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich aller steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile begehrt, die ohne die Zeichnung der Beteiligung nicht eingetreten wären, ist die Klage abzuweisen. Soweit der Kläger anführt, dass die Kommanditistenhaftung der Treuhänderin gemäß § 172 Abs. 4 HGB wieder aufleben könnte, fehlt es an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, hat der Fonds für die anstehenden finanzgerichtlichen Verfahren Rückstellungen gebildet und daher insoweit bislang gerade keine Gewinnausschüttungen vorgenommen. Weitere steuerliche Nachteile des Klägers sind nur insoweit ersichtlich, dass er den erstinstanzlich zugesprochenen Kapitalverlust im Jahr des Zuflusses versteuern muss; insoweit besteht aber gerade keine Ersatzpflicht der Beklagten, da dieser Nachteil bereits dadurch aufgewogen wurde, dass der Kläger sich die aus der Anlage erzielten Steuervorteile nicht schadensmindernd anrechnen lassen musste.
3. Mit Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Abweisung der Klage hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Aufgrund der fehlerhaften Beratung steht dem Kläger gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 519,91 € zu. Die Rechtsschutzversicherung des Klägers, die die Rechnung ausgeglichen hat und auf die ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 86 Abs. 1 VVG übergegangen ist, hat diesen Ersatzanspruch unstreitig wieder an den Kläger abgetreten.
Der Schädiger hat als durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht nur solche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70 mwN). Dies ist hier für eine vorgerichtliche Tätigkeit in Form des als Anlage K1b vorgelegten Anschreibens an die Beklagte der Fall. Ohne Erfolg versucht die Beklagte die Zweckmäßigkeit einer vorgerichtlichen Tätigkeit mit dem Hinweis darauf in Zweifel zu ziehen, dass sie sich hinsichtlich des hier in Rede stehenden Fonds generell nicht außergerichtlich einige. Im Rahmen eines individuellen Beratungsgesprächs können die Erfolgsaussichten immer nur anhand des konkreten Einzelfalls beurteilt werden.
Allerdings ist für die vorgerichtliche Tätigkeit nur ein Streitwert in Höhe von 27.549,75 € anzusetzen. Die höhere Streitwertberechnung des Klägervertreters (29.688,53 €) lässt außer Acht, dass die entgangenen Anlagezinsen als Nebenforderung (§ 4 ZPO) soweit nicht streitwerterhöhend sind, wie die Hauptforderung, aus der sie berechnet sind, ebenfalls im Streit steht (BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 364/11, juris und XI ZR 286/11, juris Rn. 7). Mithin wirken die geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. nur insoweit streitwerterhöhend, als sie aus einem Anlagebetrag in Höhe von 71.111,47 € (78.750 € abzüglich 7.638,53 €) errechnet sind, mithin in Höhe von 7 x 2.844,46 € = 19.911,22 €.
Zudem steht dem Kläger nur ein Anspruch auf Ersatz einer 1,3 fachen Gebühr gemäß Ziffer 2300 VV-RVG zu; Anhaltspunkte dafür, dass die vorgerichtliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, so dass eine höhere Gebühr gerechtfertigt sein könnte, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich um einen üblichen Fall fehlerhafter Anlageberatung unter Verwendung eines Prospekts; hinzu kommt, dass der konkrete Aufwand bezogen auf den Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, weil die Kanzlei des Klägervertreters gerichtsbekannt eine Reihe weiterer Verfahren hinsichtlich dieses Medienfonds betreibt (vgl. z.B. OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Juli 2012 - 10 U 106/11). Damit ergibt sich aus dem Streitwert von 27.549,75 € eine 1,3 fache Gebühr in Höhe von 985,40 €, von der eine vorgerichtliche Gebühr in Höhe von 0,75 (= 568,50 €) gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV-RVG in Abzug zu bringen ist, so dass sich unter Addition der Postpauschale (20 €) und der Mehrwertsteuer (83,01 €) ein zu ersetzender Betrag in Höhe von 519,91 € errechnet.
4. Keinen Erfolg hat die Berufung indes, soweit der Kläger seinen Anspruch auf entgangene Anlagezinsen in Höhe von 22.756,02 € weiter verfolgt. Insoweit ist ein Anspruch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger diesen Betrag nicht wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) ersetzt verlangen kann.
aa) Zwar ist einem Anleger, der durch unrichtige Angaben dazu bewogen worden ist, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, nicht nur seine Einlage in diese Gesellschaft, sondern darüber hinaus auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Dafür dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweisbelastet, wobei ihm bei einer abstrakten Schadensberechnung die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB zu Gute kommt, die die Regelung des § 287 ZPO ergänzt (BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1118 Rn. 13 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Der Anleger muss nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64).
Dies rechtfertigt allerdings nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 63). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann gerade nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass eine Anlage überhaupt einen Gewinn abwirft. Erst Recht gilt dies für eine Verzinsung in Höhe von 4% im Jahr (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 17).
bb) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass eine Schadensschätzung nach (§ 287 ZPO) auf Grundlage des Vorbringens des Klägers auch unter Berücksichtigung der erleichterten Voraussetzungen des § 252 Satz 2 BGB nicht möglich ist. Dies würde zumindest voraussetzen, dass der Senat die Möglichkeit hätte, Feststellungen dazu zu treffen, in welche Anlageform der Kläger alternativ investiert hätte, um auf dieser Grundlage einen wahrscheinlichen Gewinn zu schätzen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Auf eine mögliche Alternativanlage in Festgeld kann nicht mehr abgestellt werden, weil der Kläger an diesem Vorbringen selbst nicht mehr festhält. Zwar hat der Kläger in der Klageschrift zunächst behauptet, dass er das Geld ansonsten festverzinslich angelegt hätte, wobei bei einer Laufzeit bis 2011 mindestens eine Rendite von 4% p.a. zu erzielen gewesen sei (Schriftsatz vom 27. Dezember 2010, S. 23 - Bl. 24 d.A.). Auf den Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger im Schriftsatz vom 26. Oktober 2011 (Bl. 198 f. d.A.) diesen Vortrag jedoch abgeändert und nun behauptet, er hätte das Geld statt in den streitgegenständlichen Medienfonds in den Immobilienfonds K angelegt, den er 2002 auf Empfehlung des Beraters D in seinem Depot gehalten habe. Das Landgericht hat diesen zuletzt gehaltenen Parteivortrag, an dem der Kläger ausdrücklich auch die Berufungsbegründung festhält (S. 9 unten - Bl. 318 d.A.), zu Recht als Behauptung „ins Blaue hinein" bewertet. Mit keinem Wort geht der Kläger darauf ein, wie er nach annähernd einem Jahr Verfahrensdauer zu dem Ergebnis kommt, dass er alternativ doch kein Festgeld, sondern gerade diesen Immobilienfonds gezeichnet hätte, zumal er im maßgeblichen Zeitraum auch noch zahlreiche andere Positionen in seinem Depot hielt (vgl. Vermögensaufstellungen Anlage B1, Bl. 83 bis 85 d.A. und Anlage K 1g, Bl. 200 d.A.). Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger - wie das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen anführt - im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung noch keine Angaben zu einem alternativen Investment machen konnte. Unabhängig davon hätte der Senat auch keine Möglichkeit, dieses Vorbringen weiter aufzuklären. Die Voraussetzungen einer Parteivernehmung des Klägers (§§ 447, 448 ZPO) sind nicht erfüllt. Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, wurde der Kläger zu dieser Frage zudem bereits vom Landgericht informatorisch angehört, ohne dass er den K Immobilienfonds als mögliche Alternativanlage angeführt hat.
Anders als der Kläger meint ist ihm unter dem Gesichtspunkt des § 252 BGB auch nicht die Inflationsrate, die in den Jahren 2002 bis 2010 zwischen 0,4% und 2,3% gelegen habe, zu ersetzen. Den durch die Inflation eintretenden Wertverlust seines Geldes hätte der Kläger auch erlitten, wenn er die Anlage nicht gezeichnet hätte. Soweit er geltend machen will, dass er den in jedem Fall eintretenden Wertverlust des Geldes andernfalls durch entsprechende Gewinne ausgeglichen hätte, ist dies - wie bereits dargelegt - gerade nicht festzustellen.
b) Der Kläger kann die Anlagesumme auch nicht gemäß § 849 BGB verzinst verlangen.
aa) Nach § 849 BGB kann ein Geschädigter auch ohne konkreten Nachweis des Verlustes von Anlagezinsen Zinsen in Höhe von 4% p.a. verlangen, wenn ihm der Anlagebetrag durch eine unerlaubte Handlung entzogen worden ist. Die Vorschrift erfasst jeden Sachverlust durch Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen „entzieht" er sie ihm (BGH, Urteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084 Rn. 4). § 849 BGB ist seinem Wortlaut nach nicht auf die Wegnahme beschränkt. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er durch eine unerlaubte Handlung - etwa eine Drohung oder eine Täuschung - dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, aaO Rn. 5).
bb) Ein Zinsanspruch nach § 849 BGB würde damit voraussetzen, dass dem Kläger der Anlagebetrag (75.000 € zuzüglich 5% Agio) durch eine unerlaubte Handlung entzogen worden wäre. Der Kläger hat gestützt auf den entsprechenden Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts O1 in diesem Zusammenhang behauptet, die Beklagte habe bereits bei Konstruktion des Fonds gewusst, dass den Produktionsdienstleistern nur der Barwertvorteil (Differenz zwischen der vom Fonds erhaltenen Zahlung und dem gleichzeitig an die Beklagte zu entrichtenden Schuldübernahmeentgelt) in Höhe von ca. 20% der Fondsmittel zur Produktion von Filmen zur Verfügung stehen werde und dass diese von der Darstellung im Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung steuerschädlich sein werde. Auf Grundlage dieses Vorbringens hätte es nahe gelegen, die Anlageempfehlung der Beklagten als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB zu werten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass nach dem maßgeblichen Kenntnisstand der Beklagten zum Zeitpunkt der Anlageempfehlung der Großteil der Fondsmittel nicht für die Filmproduktion zur Verfügung stehen sollte, sondern dazu verwendet werden sollte, das Schuldübernahmeentgelt an sie - die Beklagte - zu entrichten. Die vom Kläger zu diesem Vorbringen benannten Zeugen Z1 und Z2 haben dies gerade nicht bestätigt.
Der Zeuge Z1 - Geschäftsführer der Fondsgesellschaft und im Jahr 2002 noch Mitarbeiter der Beklagten - hat angegeben, dass das eingesammelte Anlagevolumen in Höhe von 150 Millionen Euro abzüglich der Vertriebsprovision der Beklagten in Höhe von 8,5% für die Filmproduktion vorgesehen gewesen sei und hierfür auch tatsächlich verwendet worden sei. Die Zahlung an die Produktionsdienstleister sei jeweils durch Landeszentralbank bestätigte Barschecks vorgenommen worden. Das von den Lizenznehmern an die Beklagte Zug um Zug zu entrichtende Schuldübernahmeentgelt in Höhe eines abgezinsten Betrages, der aufgezinst bis zum 2009 zum Nominalinvestitionsvolumen geführt habe, sei jeweils mittels eines Landeszentralbank bestätigen Schecks der E-Bank erbracht worden. Es habe sich bei den jeweiligen Zahlungen per Landeszentralbank bestätigter Schecks nicht um ein bloßes Hin- und Herzahlen derselben Gelder gehandelt. Zwar konnte der Zeuge Z1 nicht konkret sagen, wie die zur Verwertung eines Films jeweils gegründeten Zweckgesellschaften das Schuldübernahmeentgelt genau aufgebracht haben. Er gab jedoch an, dass A mit der F-Bank bzw. deren Rechtsvorgängerin schon anlässlich des Vorgängerfonds Academy I im Frühjahr 2002 über die Fremdfinanzierung des Schuldübernahmeentgelts verhandelt habe und dass der Fondgesellschaft eine Absicherung dieses Darlehens angetragen worden sei, was diese jedoch abgelehnt habe. Er - der Zeuge Z1 - vermute, dass die Finanzierung seitens der F-Bank zustande gekommen sei. Die F-Bank habe sich im Zuge der mit A geführten Verhandlungen über die Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts das Recht einräumen lassen, die Filme auf eigene Kosten fertig stellen zu dürfen, da nur in diesem Fall eine erfolgversprechende Verwertung der Rechte an dem Film möglich gewesen wäre. Er halte es zudem für denkbar, dass die Lizenznehmer die Verwertung der Unterlizenzen zur Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts herangezogen haben.
Der Senat hat keine Anhaltspunkte davon auszugehen, dass es entgegen der Vermutung des Zeugen Z1, die er durch konkrete Schilderungen unterlegte, zu keiner Fremdfinanzierung der Schuldübernahmeentgelte durch die F-Bank gekommen ist, sondern dass diese unmittelbar aus den Anlagegeldern beglichen wurden. Insbesondere vermag der Senat eine dahingehende Feststellung nicht allein aufgrund der Angaben im Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts O1 vom 14. Juni 2011 zu treffen. Dieser verhält sich - soweit aus dem Klägervorbringen ersichtlich - zu einer vom Zeugen Z1 geschilderten Fremdfinanzierung durch die F-Bank nicht, sondern schlussfolgert die Zahlung aus den Fondsmitteln im Wesentlichen aus der Zug-um-Zug Hingabe der beiden LZB-Schecks. Dabei drängt sich jedoch die Frage auf, warum die E-Bank für die Zahlung des Schuldübernahmeentgelts einen bestätigten LZB-Scheck ausstellen sollte, wenn sie ihrerseits keine anderen Sicherheiten von Seiten der A hätte, als die Erwartung, dass Zug-um-Zug eine entsprechende Zahlung in Höhe der Fondsmittel eingehen wird.
Eine von Anfang an beabsichtigte Mittelfehlverwendung lässt sich entgegen den Schlussfolgerungen des Betriebsprüfungsberichts des Finanzamts O1 (Anlage BBK 6, S. 26 unten) auch nicht auf den „Approval for Second Academy Filmfund" vom 25. März 2002 stützen. Soweit dort angegeben wurde, dass die Fondsmittel wirtschaftlich dazu dienen, eine Lückenfinanzierung („gap" finance) in Höhe von etwa 20% des Filmbudgets zur Verfügung zu stellen, hat der Zeuge Z1 auf Vorhalt des Senats nachvollziehbar angegeben, dass diese Notiz nur die wirtschaftliche Betrachtung aus Sicht der Studiopartner darstelle, für die ein entsprechender Vorteil darin bestehe, die Produktionsmittel zu Beginn von Seiten des Fonds zur Verfügung gestellt zu bekommen, dafür aber nur einen um den Barwertvorteil über sieben Jahre (Laufzeit des Fonds) abgezinsten Betrag entrichten zu müssen, was wirtschaftlich betrachtet einen entsprechenden Vorteil in Höhe von etwa 20% biete.
Soweit der Betriebsprüfungsbericht die Email eines ... G an den Zeugen Z1 aus dem Jahr 2006 wiedergibt (Anlage BB K6, S. 50 Fußnote 37), ist dies ebenfalls nicht geeignet, die Angaben des Zeugen Z1 in seiner Vernehmung in Zweifel zu ziehen. Zwar gibt der Absender der Email ... G an, dass die Zug-um-Zug Hingabe der Schecks erfolgt sei, „um die Zahlungsfähigkeit der zum Zwecke der Vermarktung errichteten Verwertungsgesellschaften sicherstellen zu können". Der Zeuge Z1 hat jedoch bekundet, dass diese im Jahr 2006 wiedergegebene Gesprächsnotiz eines mit ihm geführten Telefonats nicht mit ihm abgestimmt worden sei und nur die persönliche Einschätzung des Herrn G wiedergebe, die er - der Zeuge Z1 - nicht teile. Nach der Ansicht des Senats lässt diese Gesprächsnotiz aus dem Jahr 2006 keine sicheren Rückschlüsse dahingehend zu, dass vom Zeugen Z1 oder sonst einem Mitarbeiter der Beklagten beabsichtigt gewesen wäre, die Fondsmittel abweichend von dem den Finanzbehörden zur Prüfung vorgelegten Konzept nur zu einem Anteil von ca. 20% in die Filmproduktion fließen zu lassen.
Der Zeuge Z2 - Leiter der Abteilung geschlossene Fonds bei der Beklagten - hat den Vortrag des Klägers ebenfalls nicht bestätigt. Er hat vielmehr bekundet, dass seines Wissens die Mittel des Fonds so verwendet worden seien, wie im Prospekt angegeben. Es sei mit den Zug-um-Zug zu erbringenden Scheck-Zahlungen nicht beabsichtigt gewesen, tatsächlich nur 20% der Produktionskosten aus Fondsmitteln aufzubringen, was - wenn dies beabsichtigt gewesen wäre - in der Tat steuerschädlich gewesen wäre. Der Senat hat ebenfalls keine Anhaltspunkte, den Angaben des Zeugen Z2 keinen Glauben zu schenken.
Nachdem der für die Voraussetzungen des § 849 BGB darlegungs- und beweisbelastete Kläger innerhalb der ihm mit Beschluss vom 5. Februar 2013 gemäß § 356 ZPO gesetzten Frist keine ladungsfähige Anschrift des Zeugen Dr. Z3 benannt hat, konnte dieser nicht geladen werden.
Der vom Kläger als Zeuge benannte Finanzbeamte Z4 (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. August 2012, Bl. 408 d.A.) könnte naturgemäß nur Angaben zur Erstellung des Betriebsprüfungsberichts machen. Auch auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 1. August 2012 zeigt der Kläger im Schriftsatz vom 26 August 2012 (S. 5 - Bl. 448 d.A.) keine Umstände auf, warum der Zeuge Z4 zur Kenntnis der Bank im maßgeblichen Zeitraum 2002 - über die Schussfolgerungen im Betriebsprüfungsbericht hinaus - Angaben machen können sollte, so dass dessen Vernehmung nicht geboten war.
Es lassen sich mithin keine Feststellungen treffen, die eine deliktische Haftung der Beklagten im Zusammenhang mit einer von Anfang an beabsichtigen steuerschädlichen Mittelfehlverwendung begründen könnten.
cc) Anders als der Kläger meint, lässt sich eine deliktische Haftung der beklagten Bank auch nicht darauf stützen, dass sie im Fondsprospekt keine Angaben zu den strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A H und I wegen überhöht abgerechneter Filmbudgets gemacht hat und auch die Zulassung der entsprechenden Schadensersatzklage gegen A nicht in den Prospekt aufgenommen hat. Für einen Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB) fehlt es jedenfalls an einem entsprechenden Schädigungsvorsatz der Beklagten. Wie sich aus der Anlage BB K 9 ergibt hat sich die Beklagte mit diesen Umständen im Juni 2002 intern auseinandergesetzt und diese mit nachvollziehbaren Argumenten nicht für wesentlich erachtet. Der Erfolg der Zulassung der Zivilklage bestehe nur darin, dass diese vom zuständigen Gericht für zulässig erachtet worden sei, weil der vorgetragene Sachverhalt die darin aufgestellte Behauptung trage, ohne dass bislang überhaupt Untersuchungen zur Begründetheit der Klage angestellt worden seien. Die Ermittlungen des ... ließen ebenfalls bislang keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Vorwürfe begründet seien. Jedenfalls sei die Lage der Anleger weiterhin „sehr komfortabel", weil die Schuldübernahme dazu führe, dass die Anleger letztlich das Bonitätsrisiko der Beklagten und nicht von A trügen („Bonitätsswap"). Diese Erwägungen lassen - unabhängig davon, ob man diese Umstände im Rahmen eines Beratungsvertrages für aufklärungspflichtig erachtet - jedenfalls erkennen, dass die Beklagte keinen Vorsatz hatte, die Anleger durch das Unterbleiben der dahingehenden Hinweise zu schädigen.
Da dem Kläger der Anlagebetrag damit nicht durch eine deliktische Handlung entzogen wurde, stehen ihm die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 4% p.a. mithin auch nicht gemäß § 849 BGB zu.
5. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten sind nur Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. Juni 2011 zuzusprechen. Der Kläger beantragt in der Berufungsinstanz Zinsen erst ab dem 28. Juli 2011.
Hinsichtlich der Nachzahlungszinsen folgt der Zinsausspruch ebenfalls aus § 291 BGB. Die Zustellung der Berufungsbegründung erfolgte am 20. März 2012.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
