OLG Koblenz: Außerordentliche Kündigung eines Vert

Wirtschaftsrecht

30.06.2010

Wirtschaftsrecht

OLG Koblenz: Außerordentliche Kündigung eines Vertragshändlervertrages wegen Nichterreichung von Mindestumsätzen ist unwirksam

OLG Koblenz , Urteil vom 22.04.2010 - Aktenzeichen 2 U 352/09 (Vorinstanz: LG Koblenz vom 03.03.2009 - Aktenzeichen 4 HK.O 102/08; )

Amtliche Leitsätze: 1) Zur Anwendung der Verordnung Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 (EuGVVO, Brüssel - I -VO, Art. 66 Abs. 2 lit. a) im Verhältnis der Europäischen Gemeinschaft zu dem Königreich Dänemark (vgl. auch Senatsbeschluss vom 26.06.2009 - 2 U 212/09 - NJOZ 2010, 898 ff.). 2) Das Anknüpfen einer außerordentlichen Kündigung eines Vertragshändlervertrages an einen zu erzielenden Mindestumsatz stellt eine unangemessene Benachteiligung des Händlers (Distributor) dar, da die Klausel auch dann eine außerordentliche Kündigung des Händlervertrages (Distribution Agreement) ermöglicht, wenn der Händler sich nach besten Kräften bemüht hat, das festgesetzte Absatzziel zu erreichen, es aber gleichwohl aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen verfehlt hat (in Anknüpfung an BGH, Urteil vom 13.07.2004 - KZR 10/03 - MDR 2005, 437 Citroen-Händlervertrag). 3) Art. 74 S. 1 CISG weicht von der Regelung des § 252 S. 2 BGB insoweit ab, als nicht auf den vermuteten Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, abgestellt wird, sondern auf den konkreten Nachweis des entgangenen Gewinns. Es bedarf einer hypothetischen Schadensberechnung, in deren Rahmen allerdings die nach dem lex fori berufenen nationalen Beweisregeln ausschlaggebend sein können, was für den deutschen Gerichtsort zu den Beweiserleichterungen des § 287 ZPO führen kann und wieder auf den Kerngehalt des § 252 S. 2 BGB hinausläuft.

Amtliche Normenkette: EuGVVO (Brüssel - I -VO) Art. 66 Abs. 2 lit. a; BGB § 307; BGB § 252; CISG Art. 74 S. 1; CISG Art. 78; ZPO § 287;

Gründe:

I. Der Kläger vertrieb aufgrund Vertragshändlervertrages vom 31.10.2003 (GA 10 f.) für die Beklagte deren Produkte in Dänemark. Die Vertragslaufzeit war vom 01.01.2004 bis 31.12.2008 vorgesehen. Im Vertrag waren Mindestumsätze festgelegt, die der Kläger in keinem Jahr erreichte. Mit Schreiben vom 20.11.2007 erklärte die Beklagte unter Hinweis auf die unbefriedigende Geschäftsentwicklung die außerordentliche Kündigung des Vertrages "zum 29.02.2008 oder zum frühestmöglichen Zeitpunkt" (GA 29).

Im Januar 2008 gab der Kläger Waren im Einkaufswert von 17.535,18 € an die Beklagte zurück, wofür diese ihm am 13.02.2008 zunächst eine Gutschrift in entsprechender Höhe erteilte (GA 34/35). Am 18.02.2008 kürzte sie diese um 9.024,97 € (GA BI. 40) unter Berufung darauf, dass die Ware veraltet sei.

Der Kläger verlangt Zahlung des Restkaufpreises von 8.946,82 € sowie Ersatz des ihm infolge der seiner Auffassung nach unberechtigten fristlosen Kündigung entgangenen Gewinns in Höhe von 31.213,46 €.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung sei unwirksam und bedeute daher eine Vertragsverletzung, die die Beklagte zum Schadensersatz verpflichte. Die in § 9.2 des Vertrages enthaltene Regelung über die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Bei Vertragshändlerverträgen sei die Anknüpfung eines Kündigungsrechts an einen Mindestumsatz in der Form von allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Bei dem Vertrag handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, da es zwischen den Parteien keine Verhandlungen über Vertragsklauseln gegeben habe. Im Zeitpunkt der Kündigungserklärung sei die vorgesehene 6-Monatsfrist abgelaufen gewesen, da er, der Kläger, den Umsatz für 2006 bereits im Januar 2007 der Beklagten bekannt gegeben habe. Zudem habe die Beklagte ihm vor Ausspruch der Kündigung erst eine Frist setzen müssen. Schließlich habe die Beklagte ihr Kündigungsrecht verwirkt, da er bereits 2004 und 2005 die vorgegebenen Mindestumsätze nicht erreicht habe. Der ihm entgangene Gewinn belaufe sich auf der Grundlage des Mittelwerts der Gewinne für die Jahre 2004 - 2006 auf 31.213,46 €. Die Zahlen basierten auf Einkaufswerten, die der Beklagten bekannt seien. Als ersparte Aufwendungen müsse er sich lediglich die Kosten für Werbung abziehen lassen. Er sei berechtigt gewesen, seine Tätigkeit sofort einzustellen. Aus diesem Verhalten könne nicht auf eine einvernehmliche Vertragsaufhebung geschlossen werden.

Die Beklagte schulde auch die Restforderung in Höhe von 8.946,82 €, da sie den Kaufvertrag in Kenntnis der kurz bevorstehenden Verfallsdaten geschlossen habe. Eine Berufung auf die Mangelhaftigkeit der Ware sei der Beklagten gemäß § 442 BGB verwehrt. Zudem gelte die Ware gemäß § 377 HGB als genehmigt.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.160,28 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.535,18 € vom 19.01.2008 bis zum 27.02.2008 sowie aus 8.946,82 seit dem 28.02.2008 und aus 31.213,46 € seit 22.03.2008 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, der Kläger verstoße mit der Berufung auf die Unwirksamkeit der in § 9 des Vertrages enthaltenen Regelung gegen Treu und Glauben, da er selbst bei Vertragsabschluss die Mindestumsätze mit ihr ausgehandelt und festgelegt habe. Die Bedingungen seien individuell ausgehandelt worden, so dass keine allgemeinen Geschäftsbedingungen vorlägen. Auch die Berufung darauf, dass in den Vorjahren bereits der Mindestumsatz nicht eingehalten worden sei, widerspreche Treu und Glauben. Die in § 9 Ziffer 2. vereinbarte 6-Monatsfrist habe erst mit der Mitteilung der Umsätze beginnen sollen. Der Kläger habe zu keiner Zeit seine erzielten Umsätze mitgeteilt. Die Zahlen, die der Kläger seiner Schadensberechnung zu Grunde lege, seien falsch. Indem der Kläger nach der Kündigung nichts mehr bestellt habe, habe er sein Einverständnis mit der Vertragsbeendigung erklärt. Den Restkaufpreis für die zurückgenommene Ware schulde sie nicht, da insoweit Vertragsgrundlage gewesen sei, dass die Ware noch verkaufsfähig sein sollte, was nicht der Fall gewesen sei, wie sie bei Erhalt der Ware festgestellt habe.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.946,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2008 zu zahlen. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Das Landgericht hat dem Kaufpreisanspruch in voller Höhe für die zurückveräußerten Waren entsprochen. Es hat offen gelassen, ob CISG oder HGB anwendbar ist. Die Verurteilung wird von der Beklagten nicht angegriffen.

Das Urteil wird von der Berufung des Klägers insoweit angegriffen, als das Landgericht keinen Ersatz für entgangenen Gewinn zugesprochen hat. Des Weiteren verlangt der Kläger hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Betrages entsprechende Verzugszinsen.

Der Kläger trägt hierzu im Wesentlichen vor, die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Es bestehe ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, der sich aus dem Mittelwert der Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 ergebe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird eine Verletzung der Hinweispflicht gerügt, weil das Landgericht auf die fehlende Substantiierung des Schadens nicht hingewiesen habe.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 40.160,28 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 17.535,18 € vom 19. Januar 2008 bis 27. Februar 2008, aus 8.946,82 € seit 28. Februar 2008 und aus 31.213,46 € seit 22. März 2008 zu verurteilen,

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht Koblenz zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor,

es liege eine wirksame Kündigung des Vertragshändlervertrages vor. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit die von ihr im Vertragsgebiet erzielten Umsätze mitgeteilt. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe auch deshalb nicht, weil dieser nicht substantiiert dargelegt worden sei. Das Landgericht habe seine Hinweispflicht nicht verletzt und ausreichend auf die mangelnden Beweisangebote zum entgangenen Gewinn hingewiesen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II. Die Berufung ist in der Hauptsache nicht begründet. Hinsichtlich des Zinsanspruchs hat die Berufung teilweise Erfolg.

1) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist gegeben. Die Verordnung Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 (EuGVVO, Brüssel - I -VO, Art. 66 Abs. 2 lit. a) ist durch das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 19.10.2005 (Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.11.2005, Nr. L 299/62 und vom 04.04.2007, Nr. L 94/70) am 01.07.2007 für und im Verhältnis zu Dänemark in Kraft getreten (vgl. auch Senatsbeschluss vom 26.06.2009 - 2 U 212/09 - NJOZ 2010, 898 ff.). Die Klage ist nach diesem Zeitpunkt am 29.07.2008 bei Gericht eingegangen und am 29.08.2008 der Beklagten zugestellt worden. Nach Art. 60 i.V.m. Art. 2 EuGVVO ist auf den Sitz der Beklagten abzustellen.

Nach dem hier nach anwendbaren Art. 27 EGBGB können die Parteien durch freie Rechtswahl entscheiden, welches Recht Anwendung findet. Die Parteien haben vorliegend in Ziffer 11.2 des Vertragshändlervertrages (Distribution Agreement) vom 31.10.2003 (GA 10 ff., K 1) vornehmlich die Anwendung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf ( CISG) und außerhalb dieses Anwendungsbereiches deutsches Recht vereinbart.

Gemäß Art. 74 S. 1 CISG bzw. §§ 280, 252 BGB kann eine Partei im Falle der Vertragsverletzung Schadensersatz, einschließlich des entgangen Gewinns verlangen. Der Kläger leitet eine Vertragsverletzung aus der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses ab. Das Landgericht hat den Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe seinen in der Vergangenheit erwirtschafteten Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt. Es hat offen gelassen, ob die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses unwirksam war.

Mit der Berufung des Klägers ist der Senat der Auffassung, dass ein Kündigungsgrund nach § 9.2 des Vertragshändlervertrages (Distribution Agreement) nicht vorliegt. Die in dem Vertragstext enthaltenen Klauseln stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten dar. Es handelt sich nicht um einen Individualvertrag. Der Vertragstext ist von der Beklagten vorgegeben worden. Ausgehandelt wurden lediglich die Umsatzzahlen in Ziffer 9.1 des Vertragshändlervertrages. Hierdurch wird aber nicht der Vertrag als Ganzes zu einer Individualvereinbarung (Vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rn. 23 m.w.N.).

Ziffer 9.2 des Vertragshändlervertrages hat folgenden Inhalt:

"S. (manufactor of the skin cleaning and skin care) shall have an extraordinay right of termination if the turnover of The Products sold by The Distributor falls short in one calendar year by more than 30 % of the relevant minimum turnover agreed in acoordance with § 9.1. There shall be justified reason fort he termination if there is a shortfall in either of the two defined minimum turnover targets. S. may exercise said right of termination only within 6 months after announcement of the turnover figues, observing a notice period of 3 months. The convention of § 10 of this agreement remains unaffected."

Das Anknüpfen einer außerordentlichen Kündigung des Vertragshändlervertrages an einen zu erzielenden Mindestumsatz stellt eine unangemessene Benachteiligung des Händlers (Distributor) dar, da die Klausel auch dann eine außerordentliche Kündigung des Händlervertrages (Distribution Agreement) ermöglicht, wenn der Händler sich nach besten Kräften bemüht hat, das festgesetzte Absatzziel zu erreichen, es aber gleichwohl aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen verfehlt hat (BGH, Urteil vom 13.07.2004 - KZR 10/03 - MDR 2005, 437 Citroen-Händlervertrag). Die Kündigungsklausel hält der Inhaltskontolle des § 307 BGB nicht stand. Verfehlt der Händler das anvisierte Absatzziel, stellt die ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses das adäquate Mittel dar, das Vertragsverhältnis zu beenden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungserwiderung geht es bei den Ausführungen des BGH nicht um eine Sonderproblematik der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnung 1004/2002 für KfZ-Vertragshändler.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Kläger durch Schweigen konkludent sein Einverständnis in die außerordentliche Kündigung des Vertragshändlervertrages erklärt hätte. Schweigen stellt auch im kaufmännischen Verkehr keine Willenserklärung dar.

Ungeachtet dessen bestehen erhebliche Zweifel, ob die Beklagte die Kündigung fristgerecht erklärt hat. Nach Ziffer 9.2 des Vertragshändlervertrages (Distribution Agreement) ist die Kündigung nur innerhalb von 6 Monaten nach Mitteilung der Absatzzahlen möglich. Der Kläger hat hierzu bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass die Beklagte die Umsatzzahlen 2006 bereits Anfang Januar 2007 gekannt habe (GA 6). Dem hat die Beklagte entgegengehalten, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit die Umsätze mitgeteilt habe. Dazu passt nicht, dass die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses vom 20.11.2007 (GA 29, K 3) auf den nicht erreichten Umsatz gestützt hat.

Der Senat ist jedoch mit dem Landgericht der Auffassung, dass der Kläger seinen in der Vergangenheit erwirtschafteten Gewinn nicht hinreichend substantiiert hat. Die Parteien haben, wie ausgeführt, in erster Linie die Anwendung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf ( CISG), darüber hinaus deutsches Recht, sprich Bürgerlichen Recht, vereinbart. Nach § 252 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Demgegenüber weicht Art. 74 S. 1 CISG insoweit vom deutschen Recht ab, als die Regelung des § 252 S. 2 BGB über die Vermutung des Gewinns der nach dem "gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte" keine Anwendung findet. Der entgangene Gewinn muss konkret nachgewiesen werden. Es bedarf deshalb stets einer hypothetischen Schadensberechnung, in deren Rahmen allerdings die nach dem lex fori berufenen nationalen Beweisregeln ausschlaggebend sein können (Bamberger/Roth-Saenger, BGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 1, CISG, Art. 74 Rn. 7 m.w.N.; Bamberger-Roth-S.Lorenz, Bd. 3, Einl. IPR EGBGB Rn. 51; Schlechtriem/Stoll, UN-Kaufrecht, 3. Aufl. 2000,Art. 74 Rn. 24; vgl. auch Schlechtriem/Stoll/Gruber, 4. Aufl. 2004, Art. 74 Rn. 22). Die Beweislastregeln richten sich danach nach dem Recht des Gerichtsortes. Das bedeutet, dass zwar nicht die materiellrechtliche Bestimmung des § 252 S. 2 BGB Anwendung findet, gleichwohl aber die Beweiserleichterung des § 287 ZPO. Danach braucht der Geschädigte nur die Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (Palandt-Heinrichs, BGB, § 252 Rn.5; BGH NJW 1964, 662; 1970, 1411). Dabei dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden (BGH NJW-RR 2007, 325 Tz. 50; NJW 2000, 3287; 1993, 1990). Dies läuft letztlich wieder auf den Kerngehalt des § 252 S. 2 BGB hinaus.

Der Senat ist selbst unter Berücksichtigung der erleichterten Darlegungs- und Beweisvoraussetzungen des § 287 ZPO, wie bereits in der Hinweisverfügung vom 22.01.2010 mitgeteilt (GA 159 ff.), der Auffassung, dass der Kläger seinen entgangenen Gewinn, insbesondere unter Berücksichtigung der Einwände der Beklagten, nicht hinreichend dargelegt hat. Der Kläger hat sich in der Klageschrift darauf beschränkt, mitzuteilen, der entgangene Gewinn werde auf 321.588,89 DKK veranschlagt und ergebe sich aus einem Mittelwert der erzielten Gewinne in den Jahren 2004 bis 2006. Ausweislich seiner Umsatzstatistik habe sich der Gesamtgewinn für diese Jahre auf 964.766,67 € erstreckt. Hiervon abzuziehen seien die ersparten Aufwendungen, die mit 89.048,64 DKK zu beziffern seien und die Werbungskosten, die er, der Kläger, aufgrund der Kündigung eingespart habe. Diese seien Ziffer 4.6 des Vertrages zu entnehmen, wonach er sich verpflichtet habe, 15 % seines Bruttoumsatzes für Werbung aufzuwenden. Ausgehend von einem durchschnittlichen Jahresbruttoumsatzes in Höhe von 593.657,57 DKK ergebe dies einen Werbekostenbetrag von 89.048,64 DKK. Daraus folge ein entsprechender Gewinn von 232.540,25 DKK. Dies entspreche 31.213,46 €. Der Kläger hat eine Aufstellung vom 19.02.2008 über "Lager Salgstatistik for peroioden 01.12.2005 bis 31.12.2007 (K 2, GA 28) vorgelegt, die einen Differenzbetrag (Daekningsbidrag) von 964.766,67 DKK ausweist.

Das Landgericht hat bereits mit Zustellungsverfügung vom 23.09.2008 (GA 50) darauf hingewiesen, dass die Anlage K 2 (GA 28) nicht geeignet erscheint, um einen entsprechenden Gewinn darzustellen. Dieser Hinweis war nach Auffassung des Senats allerdings sehr allgemein gehalten, hätte aber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits Anlass geben können, sich eingehender mit der Darstellung des entgangenen Gewinns zu befassen.

Die Beklagte hat schließlich in ihrer Klageerwiderung beanstandet, dass die vom Kläger vorgelegten Zahlen nicht aussagekräftig seien. Der Umsatz von 2005 bis 2007 von 64.000,--€ über 15.000 € und schließlich 13.000 € sei rückläufig gewesen. Der Differenzbetrag (Daekningsbidrag) sei nicht identisch mit dem entgangenen Gewinn (GA 61). Der Kläger hat hierauf zwar mit Schriftsatz vom 02.12.2008 (GA 67, 69 f.) die Spalten der Anlage K 2 etwas näher erläutert, die Einwände der Beklagten jedoch nicht entkräftet. Erstmals mit Schriftsatz vom 04.03.2009, bei Gericht per Fax eingegangen am gleichen Tag (GA 88 ff.) hat der Kläger zu den einzelnen Kalenderjahren 2005 bis 2007 seine Umsätze bezogen auf die jeweiligen Kunden näher spezifiziert. Dies erfolgte jedoch nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils und konnte vom Landgericht nicht mehr verwertet werden.

Mit seiner Berufung nimmt der Kläger nunmehr auf seinen nach Verkündung des erstinstanzlichens Urteils eingereichten Schriftsatz vom 04.03.2009 und die Anlagen K 17 bis K 21 (GA 90 ff.) Bezug. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers ist offenbar von einem falschen Verkündungstermin ausgegangen (fälschlicherweise 6.03.2009 statt 03.03.2009, GA 88). Das Landgericht hatte keine Möglichkeit, über eine etwaige Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO zu befinden.

Mit seinem jetzigen Berufungsvortrag und Beweiserbieten ist der Kläger nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da er rechtzeitig in erster Instanz diesen Vortrag bereits hätte bringen können. Insbesondere wäre es ihm möglich gewesen, sich in der Sitzung vom 23.01.2009 (GA 76) einen Schriftsatzvorbehalt auf die Hinweise des Landgerichts geben zu lassen. Zwar lässt sich dem Sitzungsprotokoll unmittelbar nicht entnehmen, dass entsprechende Hinweise bezüglich der mangelnden Substantiierung des entgangenen Gewinns gemacht wurden. Aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 03.02.2009, der den Widerruf des Vergleichs zum Inhalt hatte (GA 79), ergibt sich jedoch, dass mehrere "Punkte" angesprochen wurden, die seitens des Klägers aufklärungsbedürftig waren. Der Prozessbevollmächtigte, der bereits mit Verfügung vom 23.09.2008 auf die Problematik der fehlenden Substantiierung hingewiesen worden war, ist in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.03.2009 (GA 90) auf diese Aspekte eingegangen. Dieser Vortrag war jedoch verspätet. Eine Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die fehlende Protokollierung (§§ 139 Abs. 4, 160 Abs. 2 ZPO) ist in Anbetracht der Ausführungen im Schriftsatz vom 04.03.2009 unschädlich (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1555). Der nachgereichte Schriftsatz des Klägers vom 16.04.2010 veranlasst den Senat nicht zu einer anderen Sichtweise.

Der Senat sieht sich auch außer Stande, eine Mindesthöhe des Schadensanspruchs nach § 287 ZPO zu schätzen (vgl. BGH Urteil vom 25.06.2002 - X ZR 83/00 - NJW 2002, 3317), da der erstinstanzliche Vortrag hierzu keine greifbaren Anhaltspunkte bietet und eine Schätzung ins Blaue erfolgen würde. Auf den Vortrag in der Berufung kann der Senat nicht abstellen, da der Angriff gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet ist.

Der auf Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gestellte Hilfsantrag hat keinen Erfolg, da ein Verfahrensfehler des Landgerichts nicht ersichtlich ist. Im Übrigen ist der Hilfsantrag nur für den Fall gestellt, dass eine aufwendige Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist.

Auch die Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 12.02.2010 (GA 178 ff.) geben dem Senat zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. Das Landgericht hat, auch wenn nicht in der mündlichen Verhandlung protokolliert, keine nur allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Denn der Kläger hat zum einen mit Schriftsatz vom 03.02.2009 (GA 80) ausgeführt, er werde in einem gesonderten Schriftsatz die Punkte aufgreifen, die im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert worden sind. Zum anderen war der Kläger in seinem erst nach Verkündung des Urteils eingereichten Schriftsatz vom 04.03.2009 (GA 90 ff.) in der Lage, seinen Vortrag zum entgangenen Gewinn zu spezifizieren. Der allgemein gehaltene Hinweis in der prozessleitenden Verfügung vom 23.09.2008 (GA 50) war nicht entscheidend für die Versagung des entgangenen Gewinns, sondern dass der Kläger in bzw. im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 23.01.2009 (GA 76 ff.) nicht ergänzend vorgetragen bzw. sich einen Schriftsatznachlass hat einräumen lassen. Wäre der Vortrag gemäß Schriftsatz vom 04.03.2009 (GA 90 ff.) zumindest noch vor dem Verkündungstermin gehalten worden, hätte das Landgericht nach pflichtgemäßen Ermessen über die Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO der mündlichen Verhandlung entscheiden können.

2) Der Berufungsangriff ist hinsichtlich der geltend gemachten Verzugszinsen teilweise begründet.

Das Landgericht hat dem Zinsantrag gemäß Art. 78 CISG nur bezüglich des ausgeurteilten Betrages von 8.946,82 € entsprochen. Der Kläger hatte die Beklagte vorprozessual aufgefordert, den Rechnungsbetrag von 17.535,18 € für die zurückgesandten Waren spätestens 30 Tage nach Rechnungsstellung, also bis 17. Januar 2008, zu zahlen. Tatsächlich zahlte die Beklagte erst am 28. Februar 2008 einen Teilbetrag von 8.588,36 €. Das Landgericht hat den klägerischen Anspruch auf Verzugszinsen seit 19. Januar 2008 dem Grunde nach bestätigt. Denn es hat dem Kläger hinsichtlich der im Prozess geltend gemachten Forderung von EUR 8.946,82 insoweit Verzugszinsen zugesprochen. Das Landgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Kläger auch Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den am 28. Februar 2008 gezahlten Teilbetrag von 8.588,36 € zustehen (§§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB). Der Kläger verlangt deshalb zu Recht Zinsen für den Zeitraum vom 19.01.-27.02.2008 aus dem gezahltem Teilbetrag von 8.588,36 €.

Auf die Berufung war das Urteil daher hinsichtlich des Zinsausspruchs teilweise abzuändern und im Übrigen die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 31.214,46 € festgesetzt.