OLG Karlsruhe: Aufspaltungsverbot in Vertrag hält Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand

OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.7.2011 - 6 U 18/10

Leitsatz

In einem Vertrag, der die Überlassung einer client-server-basierten Unternehmenssoftware regelt, hält eine Klausel, nach der es unzulässig ist, ein als Gesamtheit erworbenes Nutzungsvolumen aufzuspalten (Aufspaltungsverbot), der Inhaltskontrolle nach §§ 305ff BGB stand. Ein solches Aufspaltungsverbot verstößt auch nicht gegen das Kartellrecht.

sachverhalt

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. AG die Zustimmung der Beklagten zur geplanten Übertragung von Nutzungsrechten einer Software, die die M. AG von der Beklagten erworben hatte, an ein Drittunternehmen, welches sich mit dem Vertrieb "gebrauchter Softwarelizenzen" befasst.

Zur Organisation ihrer Geschäftsabläufe setzte die M. AG in der Vergangenheit Standardunternehmenssoftware der Beklagten ein, die diese unter der Bezeichnung "A1" bzw. "A2" vertreibt. Es handelt sich hierbei um ein Gesamtpaket, bestehend aus der Standardsoftware "A", einer "Enterprise-Resource-Planning-Software" (ERP), die ein umfassendes Unternehmensinformationssystem enthält, in dem alle geschäftsrelevanten Bereiche des Unternehmens im Zusammenhang betrachtet werden und eine Vielzahl anfallender Aufgaben abgewickelt werden können, und weiteren Softwarebestandteilen. Das Softwarepaket "A2" bietet gegenüber dem Erwerb der darin enthaltenen Einzellösungen Preisvorteile, die an die Voraussetzung gebunden sind, dass der Käufer ein Nutzungsvolumen im Umfang von mindestens 25% seiner Mitarbeiter als definierte Nutzer erwirbt.

Die Software weist eine Client-Server-Struktur auf. Sie wird auf einem Applikationsserver installiert; die einzelnen Nutzer können über eine Netzwerkverbindung zu ihren PC-Arbeitsplätzen auf die Funktionen der Software entweder ganz oder teilweise zugreifen.

Erste Verträge über den Erwerb der Software "A1" zwischen der Beklagten und der M. GmbH stammen aus dem Jahr 2000. Durch Vertrag vom 20.9.2004 hat die M. AG im Rahmen des Softwarepakets "A2" weitere Berechtigungen für verschiedene Nutzerkategorien (55 "Professional-Nutzer", 128 "Limited-Professional-Nutzer" und 2000 "Sondernutzer CRM") mit einer ausgewiesenen Rabattgewährung von 15% auf den Listenpreis erworben. Die Nutzerkategorien werden nach Nutzungsumfang und -intensität unterschieden. Während die Kategorien "Professional-Nutzer" und "Limited-Professional-Nutzer" einen standardmäßig definierten Nutzungsumfang haben und in den Preis- und Konditionenlisten der Beklagten aufgeführt sind, wurde der der Kategorie "Sondernutzer CRM" zugeordnete Nutzungsumfang zwischen den Vertragsparteien individuell geregelt. Art und Umfang der erworbenen Berechtigungen bestimmen deren Preis.

In sämtliche Softwareüberlassungsverträge zwischen der M. und der Beklagten, die jeweils in § 1 als Kauf bezeichnet wurden, wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Überlassung und Pflege von Standardsoftware (nachstehend: AGB) als Vertragsbedingungen ausdrücklich einbezogen. Diese Bedingungen enthalten unter anderem folgende Regelungen:

"§ 1 Geltung der Vertragsbedingungen

1. In allen Vertragsbeziehungen, in denen die [Beklagte] anderen Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen (nachfolgend "Auftraggeber" genannt) Standardprogramme und zugehörige Dokumentationen (nachfolgend "Software" genannt) überlässt und pflegt, gelten ausschließlich diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen ...

§ 4 Rechte der [Beklagten]

1. Alle Rechte an der Software - insbesondere das Urheberrecht, ... - stehen im Verhältnis zum Auftraggeber ausschließlich der [Beklagten] zu, ... Der Auftraggeber hat an der Software nur die in § 5 und § 6 genannten nicht ausschließlichen Befugnisse. ...

§ 5 Befugnisse des Auftraggebers

1. Der Auftraggeber erhält an der Software ein einfaches Nutzungsrecht. Er darf die Software nur in dem Umfang nutzen, der vertraglich ... festgelegt ist. Die Nutzungsbefugnis ist auf die im Vertrag genannte Software beschränkt, auch wenn der Auftraggeber technisch auf andere Softwarebestandteile zugreifen kann. Der Auftraggeber erhält die Nutzungsbefugnis beim Vertragstyp Kauf grundsätzlich auf unbestimmte Zeit, beim Vertragstyp Miete für die vertragliche vereinbarte Dauer. Bei dieser Nutzung hält der Auftraggeber die folgenden Regeln ein. ...

3. Alle Datenverarbeitungsgeräte (z.B. Festplatten und Zentraleinheiten), auf die die Software ganz oder teilweise, kurzzeitig oder auf Dauer kopiert wird, befinden sich in den Räumen des Auftraggebers und stehen in seinem unmittelbaren Besitz. ...

8. Jede Nutzung der Software, die über die Regelungen in diesen Geschäftsbedingungen ... hinausgeht, bedarf der schriftlichen Zustimmung der [Beklagten]...

§ 6 Weitergabe

1. Der Auftraggeber darf Software, die er nach dem Vertragstyp Kauf erworben hat (einschließlich der durch eventuelle spätere Zukäufe oder im Rahmen der Pflege erworbenen Software), einem Dritten nur einheitlich und unter vollständiger und endgültiger Aufgabe der eigenen Nutzung der Software überlassen. Die vorübergehende oder teilweise Überlassung der Nutzung an Dritte sind ... untersagt.

2. Die Weitergabe der Software bedarf in jedem Fall der schriftlichen Zustimmung der [Beklagten]. Die [Beklagte] wird die Zustimmung erteilen, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Erklärung des neuen Nutzers vorlegt, in der sich dieser gegenüber der [Beklagten] zur Einhaltung der für die Software vereinbarten Nutzungs- und Weitergabebedingungen verpflichtet, und wenn der Auftraggeber gegenüber der [Beklagten] schriftlich versichert, dass er alle Software-Originalkopien dem Dritten weitergegeben hat und alle selbst erstellten Kopien gelöscht hat...."

Zur Erfüllung der Softwareüberlassungsverträge übergab die Beklagte sowohl im Jahr 2000 als auch 2004 zumindest teilweise körperliche Datenträger, auf denen die gelieferte Software jedenfalls teilweise gespeichert war.

Am 20.9.2004 schlossen die Beklagte und die M. AG eine Vereinbarung, der zufolge ein Teil des aufgestockten Softwarebestands zum 1.10.2006 "stillgelegt" wurde. Damit wurde der Nutzungsumfang der Software, die Pflegeleistungen der Beklagten und die von der M. AG zu zahlende Pflegevergütung reduziert. Der verbleibende Nutzungsumfang hat einen Wert von rund vier Millionen Euro. Die Vereinbarung enthält unter Ziffer 3 folgende Formulierung:

"Der Auftraggeber ist während der Stilllegung insbesondere nicht berechtigt,...nur die stillgelegte Software weiterzugeben. Eine Weitergabe der Software ist unverändert nur einheitlich zulässig."

Teilstilllegungsvereinbarungen mit der oben zitierten Formulierung gleichlautenden Regelungen hat die Beklagte auch mit zumindest zwei anderen Kunden getroffen.

Der Kläger möchte einen Teil der verbliebenen Nutzungsberechtigungen dadurch verwerten, dass sie an die s. GmbH veräußert werden. Diese betreibt Handel mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Sie möchte die Nutzungsberechtigungen an die K. GmbH weitergeben, die bereits die Unternehmenssoftware "A1" von der Beklagten erworben hat und am Erwerb weiterer Nutzungsrechte, nämlich zuletzt 29 Professional-Nutzer und 4 Limited-Professional-Nutzer, interessiert ist.

Die Beklagte ist unter Beifügung der Erklärungen nach Anlagen K7, K8, K11 und K12 aufgefordert worden, der Übertragung zuzustimmen. Sie hat diese Zustimmung verweigert.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei sowohl vertraglich als auch aufgrund urheber- und kartellrechtlicher Grundsätze verpflichtet, der Übertragung zuzustimmen. Soweit die AGB der Beklagten eine solche Übertragung ausschlössen, seien sie unwirksam. Er hat in erster Instanz - unter Verzicht auf einen weiteren Antrag - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung zur Übertragung von 29 "Professional-Nutzer"- und 4 "Limited-Professional-Nutzer"-Nutzungsrechten aus dem zwischen der M. AG und der Beklagten geschlossenen Vertrag "Vereinbarungen zur Überlassung und Pflege von ...-Standardsoftware" vom 20. September 2004 an die s. GmbH zu erteilen.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Sie ist der Auffassung, die beabsichtigte Veräußerung an die s. GmbH verstoße gegen das vertragliche Verbot einer teilweisen Veräußerung der an die M. AG überlassenen Software aus § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalte. Die Klausel verstoße auch nicht gegen kartellrechtliche Vorgaben.

Mit dem angefochtenen Teilverzichts- und Schlussurteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Einem vertraglichen Anspruch auf Zustimmung nach § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB stehe das in § 6 Abs. 1 wirksam vereinbarte Verbot der nur teilweisen Überlassung an Dritte (Aufspaltungsverbot) entgegen. Unter Berücksichtigung des systematischen Verhältnisses von Abs. 1 und Abs. 2 ergebe sich eindeutig, dass eine Zustimmungspflicht nach § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB nur für Fälle der einheitlichen Weitergabe der Software unter endgültiger Aufgabe der Nutzung des ursprünglichen Erwerbers bestehen könne. Das Aufspaltungsverbot in Abs. 1 gelte für den gesamten von einem Auftraggeber erworbenen Softwarebestand und alle daran bestehenden Nutzungsrechte, auch wenn diese sukzessive erworben worden seien. Das Verbot halte der Inhaltskontrolle stand und sei wirksam in den Vertrag einbezogen. Das Aufspaltungsverbot sei auch nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Es entspreche urheberrechtlichen Grundgedanken; auch die Bestätigung in der Teilstilllegungsvereinbarung nach Anlage B3 spreche gegen eine Qualifizierung als überraschend. Ferner sei das Aufspaltungsverbot nicht wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften nichtig. Dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, dass zu Lasten der Beklagten von einer Vermutung der Marktbeherrschung ausgegangen werden müsse; auch eine relative Marktmacht der Beklagten sei nicht dargetan. Im Übrigen stellten die fraglichen Regelungen keine unbillige Behinderung dar. Schließlich ergebe sich auch aus § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG kein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung zu der geplanten Weiterübertragung, weil die Versagung der Zustimmung nicht willkürlich sei. Auch wenn nicht zu verkennen sei, dass das Aufspaltungsverbot eine Weiterübertragung eines großen Softwarebestandes nahezu ausschließe und der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Verwertung habe, sei zu berücksichtigen, dass die von der M. AG erworbenen einfachen Nutzungsrechte eben gerade keine frei verwertbaren Vermögenswerte darstellten und dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse am Schutz der von ihr an Großkunden gewährten Rabatte habe.

Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seinen auf Zustimmung zur Übertragung gerichteten erstinstanzlichen Antrag unter Vertiefung seines Vorbringens weiter.

Die Beklagte beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils die Zurückweisung der Berufung.

aus den gründen

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Zustimmung zur antragsgemäßen Übertragung von Nutzungsberechtigungen besteht nicht.

1. Der zur Entscheidung vorliegende Sachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass aus einem Nutzungsvolumen, welches der Gemeinschuldnerin M. AG aufgrund der Softwareüberlassungsverträge mit der Beklagten zur Verfügung steht, ein bestimmter, vergleichsweise kleiner Teil "herausgelöst" und weitergegeben werden soll. Die s. GmbH will aus dem bei der M. AG vorhandenen Bestand genau so viele "Professional-Nutzer" und "Limited-Professional-Nutzer" erwerben, wie ihr eigener Kunde, die K. GmbH, benötigt. Dieses benötigte Nutzungsvolumen ist nicht nur kleiner als das Gesamtvolumen, welches der M. AG aufgrund der beiden von ihr geschlossenen Softwareüberlassungsverträge insgesamt zur Verfügung stand; es entspricht auch nicht dem Volumen, das die M. AG mit dem im Anspruch genannten (zweiten) Vertrag vom 20.09.2004 erworben hat. Insofern handelt es sich nicht um die geplante Weitergabe des "Blocks", den die M. AG zu diesem Zeitpunkt erworben hatte, sondern allenfalls um die Weitergabe von Teilen des Erworbenen.

2. Zu Recht hat das Landgericht einen aus § 6 Abs. 2 der AGB folgenden vertraglichen Anspruch des Klägers auf Erteilung der gewünschten Zustimmung verneint.

a) Zunächst ist fraglich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Zustimmungspflicht der Beklagten vorliegen. § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB verlangt zum einen, dass der Kunde eine schriftliche Erklärung des neuen Nutzers vorlegt, in der dieser sich gegenüber der Beklagten zur Einhaltung der für die Software vereinbarten Nutzungs- und Weitergabebedingungen verpflichtet. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Beklagte als Inhaberin der Rechte nach §§ 69a ff. UrhG die Zustimmung zur Weitergabe von einer solchen Übernahme der Nutzungs- und Weitergabebedingungen abhängig machen kann. Die Erklärungen der s. GmbH und der K. GmbH in Anlagen K11 und K12 enthalten aber den Vorbehalt "soweit diese [Nutzungs- und Weitergabebedingungen] nicht gemäß den §§ 305 ff. BGB unwirksam sind". Welchen Erklärungsgehalt dieser Vorbehalt hat, ist unklar. Soweit mit ihm zum Ausdruck gebracht werden soll, dass der Erwerber die AGB-rechtliche Wirksamkeit eines - nicht näher bestimmten - Teils der Bedingungen verneint und die Bedingungen insoweit eben nicht akzeptiert, dürfte dies den Anforderungen, die die Beklagte nach der Klausel berechtigterweise stellen kann, nicht genügen; sie wird wenigstens die Klarstellung verlangen können, welche der Bedingungen für unwirksam gehalten wird. Anders ist es bei der wohl interessengerechten und nunmehr auch vom Kläger befürworteten Auslegung, wonach der Vorbehalt lediglich klarstellen soll, dass die Verpflichtung nicht als einzelvertragliche Bestätigung solcher Klauseln zu deuten ist, die zwar dispositives Recht betreffen, aber einer AGB-rechtlichen Kontrolle möglicherweise nicht standhalten. Diese selbstverständliche Klarstellung muss die Beklagte akzeptieren.

Zum anderen verlangt § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB, dass der Kunde gegenüber der Beklagten schriftlich bestätigt, dass alle Software-Originalkopien an den Erwerber weitergegeben und alle selbst erstellten Kopien gelöscht hat. Obwohl nach dem Vortrag des Klägers im Rahmen des Vertrages vom 20.09.2004 körperliche Datenträger für die gesamte vertragsgegenständliche Software an die M. AG übergeben wurden, hat er eine solche Erklärung ausweislich Anlage K11 nicht abgegeben; unstreitig wurden auch keine Datenträger übergeben. Hintergrund dürfte der Umstand sein, dass der größte Teil des Nutzungsvolumens beim Kläger verbleiben soll. Dieser hat hierzu erklärt, die abgegebenen Erklärungen, wonach die Gemeinschuldnerin sich verpflichtet, jede weitere Nutzung der an die s. GmbH zu übertragenden Nutzungsberechtigungen spätestens zum Zeitpunkt der Übertragung vollständig und endgültig einzustellen, reichten aus, um die Interessen der Beklagten zu wahren; da die erworbenen Nutzungsberechtigungen im Rahmen der Client-Server-Architektur der Software auch dadurch "gelöscht" werden könnten, dass sie am entsprechenden Arbeitsplatz nicht mehr genutzt würden, sei das Erfordernis der Übergabe sämtlicher körperlicher Datenträger gegenstandslos.

Sowohl das Erfordernis der Übergabe der körperlichen Originaldatenträger an den Erwerber als auch die Weigerung des Klägers, dies bei dem geplanten Geschäft zu tun, berühren den zentralen Streitpunkt der Parteien, nämlich ob die Beklagte die Weitergabe der Software auf den Fall der vollständigen Weitergabe des Gesamtbestandes beschränken kann - in diesem Fall steht der Übergabe aller Datenträger an den zweiten Erwerber auch aus Sicht des Ersterwerbers nichts entgegen - oder ob der Ersterwerber auch die Zustimmung zur Weitergabe von Teilen des Nutzungsvolumens verlangen kann. Schlösse man sich der letztgenannten Sichtweise an, wäre das Erfordernis der vollständigen Weitergabe aller Originaldatenträger ebenso unwirksam wie das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB, weil es die Aufspaltung eben praktisch verhindert. Insoweit ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen.

b) Unabhängig von der genannten Frage teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass ein Anspruch auf Zustimmung zur geplanten Weiterübertragung selbst bei der gebotenen kundenfreundlichsten Auslegung nicht aus § 6 Abs. 2 der AGB folgt, wenn das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 - wie hier zunächst unterstellt wird - wirksam ist. Nach § 6 Abs. 1 S. 1 darf der Ersterwerber die Software, die er nach dem Vertragstyp Kauf erworben hat, einem Dritten nur einheitlich und unter vollständiger und endgültiger Aufgabe der eigenen Nutzung der Software weitergeben. § 6 Abs. 2 S. 1 bestimmt sodann, dass die Weitergabe der Software "in jedem Fall" der schriftlichen Zustimmung der Beklagten bedarf, zu deren Erteilung sich die Beklagte unter den in Abs. 2 S. 2 genannten Voraussetzungen verpflichtet. Bei der auch AGB-rechtlich gebotenen Betrachtung von § 6 in seiner Gesamtheit ist eindeutig, dass der Kunde unter zwei jeweils unabhängigen Voraussetzungen zur Weitergabe der Software nicht berechtigt ist, nämlich (1) wenn die Software nicht einheitlich, sondern in Teilen weitergegeben werden soll oder (2) "in jedem Fall" wenn es an einer schriftlichen Zustimmung der Beklagten fehlt. Das Verständnis, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 S. 2 der AGB die Beklagte auch zur Zustimmung zu einer teilweisen Weitergabe der Nutzungsberechtigung verpflichtet sein soll, ist mit dem (insoweit) klaren Wortlaut der Klausel unvereinbar. Dass § 6 Abs. 2 S. 1 eine schriftliche Zustimmung der Beklagten "in jedem Fall" verlangt, weist diese Zustimmung als Mindesterfordernis aus. Es ist auch im Verhältnis zum Aufspaltungsverbot nicht überflüssig, denn die Beklagte ist nicht gehindert, im Einzelfall auch einer teilweisen Weitergabe zuzustimmen; diese müsste aber, wie § 6 Abs. 2 S. 1 klarstellt, schriftlich vorliegen.

c) Das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB hält jedenfalls in seinem Kern einer AGB-rechtlichen Kontrolle stand. Ob das auch insoweit gilt, als das Verbot für die erworbene Software

"(einschließlich der durch eventuelle spätere Zukäufe oder im Rahmen der Pflege erworbenen Software)"

gelten soll, bedarf keiner Entscheidung. Denn im Streitfall liegt eine Aufspaltung und damit eine nicht-einheitliche Weiterübertragung des Nutzungsrechts, wie unter 1. dargestellt, selbst dann vor, wenn nicht auf den Gesamtbestand des von der M. AG erworbenen Nutzungsvolumens, sondern nur auf das mit Vertrag vom 20.09.2004 erworbene Volumen abgestellt wird. Der zitierte Klammerzusatz stellt aber eine sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmung mit einem selbständigen Regelungsgehalt dar. Er erstreckt das Aufspaltungsverbot über die Software hinaus, die mit dem jeweiligen Vertrag erworben wurde, auf den Gesamtbestand der von der Beklagten gekauften Software. Wird er gestrichen, verbleibt eine aus sich heraus verständliche Regelung, die sich auf die gekaufte Software als den Liefergegenstand des jeweiligen Vertrages (§ 3 Abs. 1 der AGB) bezieht. In solchen Fällen kommt aber eine Teilunwirksamkeit des abtrennbaren Klauselteils in Betracht (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rdn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 306 Rdn. 7, je m.w.N.). Das bedeutet: Selbst wenn der Klammerzusatz aus den vom Kläger genannten Gründen intransparent oder unangemessen benachteiligend sein sollte, würde dies nur zur Unwirksamkeit des Zusatzes, nicht aber zur Gesamtunwirksamkeit von § 6 Abs. 1 der AGB führen. Jedenfalls mit der skizzierten, auf den jeweiligen Vertragsgegenstand beschränkten Reichweite ist das Aufspaltungsverbot AGB-rechtlich unbedenklich.

d) In der Entscheidung "UsedSoft" vom 03.02.2011 (BGH GRUR 2011, 418 = MMR 2011, 305, zitiert nach juris), die ebenfalls einen Fall des Handels mit "gebrauchten" Lizenzen einer Client-Server-basierten Unternehmenssoftware betrifft, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, das klagende Softwareunternehmen habe seinen Kunden in den Lizenzverträgen ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt, das die Berechtigung umfasse, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und einer bestimmten Anzahl von Nutzern dadurch Zugriff zu gewähren, dass die Software in den Arbeitsspeicher ihrer Arbeitsplatzrechner geladen wird (BGH a.a.O. Rdn. 15); letzteres stelle ebenfalls eine Vervielfältigung des Programms dar (BGH a.a.O. Rdn. 13 m.w.N.). Dieses Nutzungsrecht sei nach den Lizenzbedingungen aber "nicht übertragbar", so dass die Kunden des klagenden Softwareunternehmens nicht berechtigt seien, das Recht zur Vervielfältigung der Programme weiter zu übertragen. Diese Beschränkung wirke dinglich; die Kunden der dortigen Klägerin hätten das Recht zur Vervielfältigung der Programme daher nicht wirksam auf die beklagte Softwarehändlerin und diese habe das Recht nicht wirksam auf ihre Kunden weiter übertragen können (BGH a.a.O. Rdn. 15).

Damit hat der Bundesgerichtshof den in allgemeinen Geschäftsbedingungen statuierten gänzlichen Ausschluss der Übertragbarkeit des eingeräumten Nutzungsrechts an einer Standardsoftware, die der streitgegenständlichen nach Aufbau (Client-Server-Architektur) und Zweck vergleichbar ist, ohne nähere Problematisierung für dinglich wirksam erachtet (vgl. Wolff-Rojczyk CR 2011, 228, 229; Wiesemann jurisPR-ITR 8/2011 Anm. 2 sub D. unter Hinweis auf BGH GRUR 1987, 37 - Videolizenzvertrag). Der Senat folgt der Auffassung des Bundesgerichtshofs für die vorliegende Konstellation aus den nachfolgend dargestellten Gründen. Im zur Entscheidung vorliegenden Fall wird die Weiterübertragung des Nutzungsrechts nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern lediglich an Bedingungen geknüpft, unter anderem an das Erfordernis, dass die gekaufte Software Dritten nur einheitlich und unter vollständiger endgültiger Aufgabe der eigenen Nutzung überlassen werden darf. Da das Nutzungsrecht - auch in AGB - als nicht übertragbar ausgestaltet werden kann, ergibt sich im Wege des Erst-recht-Schlusses, dass der Lizenzgeber die Übertragung auch an die genannten Bedingungen knüpfen kann.

e) Die in den AGB der Beklagten getroffene Bestimmung, dass die Beklagte einer Übertragung von Teilen der mit dem jeweiligen Vertrag erworbenen Software oder (wie hier relevant) des mit dem jeweiligen Vertrag erworbenen Nutzungsvolumens nicht zustimmen muss, steht mit der in § 34 Abs. 1 UrhG getroffenen gesetzlichen Regelung in Einklang, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Vorschrift gilt über § 69a Abs. 4 UrhG auch für Computerprogramme (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 69a Rdn. 34; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69a Rdn. 25). Die Gegenauffassung (vgl. die Nachweise bei Haberstumpf CR 2009, 345, 348 Fn. 29) ist schon mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Sie übersieht auch, dass § 34 nicht nur dem Schutz des - im Falle von Standardsoftware typischerweise wenig berührten - Urheberpersönlichkeitsrechts dient, sondern auch verwertungsrechtliche Gesichtspunkte betrifft und dem angemessenen Ausgleich der Interessen des Rechtsinhabers und des Nutzungsberechtigten dient (Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 34 Rdn. 1 f.). Jedenfalls mit der letztgenannten Zielsetzung ist die Vorschrift auch bei Standardsoftware einschlägig.

Nach § 34 Abs. 1 UrhG kann ein Nutzungsrecht nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden (S. 1); dieser darf die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern (S. 2). Diesen gesetzlichen Vorgaben entspricht die streitgegenständliche Klausel. Das Erfordernis einer schriftlichen Zustimmung (§ 6 Abs. 2 S. 1 der AGB) dient der Rechtssicherheit und ist daher ebensowenig zu beanstanden wie die geforderte Versicherung des Kunden, alle Software-Originalkopien an den Zweiterwerber weitergegeben und alle selbst erstellten Kopien gelöscht zu haben. Auch das damit bereits angesprochene Aufspaltungsverbot (§ 6 Abs. 1 der AGB) begegnet keinen Bedenken.

f) Allerdings kann § 34 Abs. 1 UrhG in bestimmten Konstellationen des Verkaufs von Standardsoftware mit dem in § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG speziell für Computerprogramme geregelten Erschöpfungsgrundsatz in Konflikt geraten. Wird beispielsweise eine für die selbständige Installation und Benutzung auf einem separaten PC bestimmte Software auf einem körperlichen Datenträger vertrieben, verweigert aber der Berechtigte die Zustimmung zur Weiterübertragung des Nutzungsrechts zur Vervielfältigung, so könnte, wenn nur eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Nutzungsrechts in Betracht käme, die Verkehrsfähigkeit des Vervielfältigungsstücks und damit die von der Erschöpfung angestrebte Wirkung praktisch weitestgehend aufgehoben werden. Denn der Erwerb des Datenträgers hätte wenig Sinn, wenn das darauf gespeicherte Programm wegen der Verweigerung der Zustimmung des Berechtigten zur Vervielfältigung nicht installiert und ausgeführt werden dürfte. Deshalb hat sich der Bundesgerichtshof in der "UsedSoft"-Entscheidung dafür ausgesprochen, denjenigen, der sich auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts am körperlichen Vervielfältigungsstück berufen kann, als "rechtmäßigen Erwerber" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und damit als "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten" im Sinne des in Umsetzung der Richtlinie ergangenen § 69d Abs. 1 UrhG anzusehen (BGH a.a.O. Tz. 20-22 - UsedSoft). Weiter hat er dem Europäischen Gerichtshof die Fragen vorgelegt,

- ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms auch dann erschöpft, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger gefertigt hat (BGH a.a.O. Tz. 23-29 - UsedSoft) und

- ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als "rechtmäßiger Erwerber" nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 Hs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der vom Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigten Kopie des Computerprogramms berufen kann, wenn der Ersterwerber seine Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet (BGH a.a.O. Tz. 30-32 - UsedSoft).

g) Diese Fragen stellen sich indessen nur in den Fällen, in denen der Ersterwerber die erworbene Software vollständig an den Zweiterwerber weitergeben will. Einen solchen Fall regelt das hier in Rede stehende Aufspaltungsverbot aber gerade nicht. Das Aufspaltungsverbot betrifft den hier streitigen Fall, dass aus einem vertraglich erworbenen Nutzungsvolumen ein Teil herausgelöst wird und an einen Dritten weitergegeben werden soll. Dieser Regelungsgehalt steht nicht im Widerspruch zum Erschöpfungsgrundsatz.

Der Softwareüberlassungsvertrag vom 20.09.2004, auf den sich die AGB beziehen, ist wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass der Kunde ein einheitliches Nutzungsrecht an der verkauften Software "A2" erwirbt, dessen Umfang durch die getroffenen weiteren Vereinbarungen bestimmt wird. Der Vertrag nennt als Kaufgegenstand

"die in Anlage 1 aufgeführte ...-Standardsoftware einschließlich Dokumentation für das dort genannte Nutzungsvolumen, die dort genannten Installationsorte und Sonderversionen."

In Anlage 1 wird dann als "Produkt" die "A2" aufgeführt. Ihr Preis bestimmt sich nach der Anzahl und dem Berechtigungsumfang der Nutzer, die sich aus den "Professional-Nutzern", den "Limited-Professional-Nutzern" und den individuell definierten "Sondernutzern CRM" zusammensetzen. In § 1 Abs. 1 der AGB wird als Vertragsgegenstand, den die Beklagte überlässt und pflegt, die "Software", definiert als Standardprogramme und zugehörige Dokumentation, genannt; auch dies bietet keinen Anhalt für das vom Kläger befürwortete Verständnis, wonach mit der "Software" die Einzellizenzen gemeint sein könnten. Auch weitere Regelungen (z.B. § 15 Abs. 6 - einheitliches Kündigungsrecht) sprechen dafür, dass die Nutzungsberechtigung des Kunden als Einheit gesehen wird.

Mit dieser Abfassung des Vertrages tragen die Parteien der ihnen bekannten Struktur der Software Rechnung. Die "A2", ein Computerprogramm im Sinne des § 69a Abs. 1 UrhG, ist dazu bestimmt, einmal auf einem zentralen Applikationsserver installiert und dort ausgeführt zu werden. Das unterscheidet den Fall von sog. Volumenlizenzen, bei denen der Käufer berechtigt wird, eine Software auf einer Vielzahl von Einzelplatzrechnern jeweils eigenständig zu installieren und ausführen zu lassen. Dass dem Erwerber im Streitfall zusätzliche Installationen zu Test- und Entwicklungszwecken erlaubt sind, ändert an der grundlegenden Konzeption der serverbasierten Programminstallation und Programmausführung ebensowenig wie der Umstand, dass das Programm seine Funktionen einer Vielzahl von Benutzern auf deren mit dem Server über ein Netzwerk verbundenen Arbeitsplatzrechnern zur Verfügung stellt und dabei die für die jeweilige Funktion benötigten Daten und Programmteile in den Arbeitsspeicher der Arbeitsplatzrechner kopiert. Dass in Anlage 1 zum Vertrag für die jeweiligen Nutzer Stückpreise aufgeführt sind, bedeutet nicht, dass die Parteien von einer Einräumung einzelner Nutzungsrechte ausgegangen wären; auch die vereinzelte Erwähnung von "Nutzungsrechten" in § 8 Ziff. 1 des Vertrages nach Anlage K4 steht der genannten Auslegung angesichts der zahlreichen gegenläufigen Anhaltspunkte nicht entgegen. Das gilt erst recht für den vom Kläger angeführten Umstand, dass in der Preis- und Konditionenliste der Beklagten von der Möglichkeit die Rede ist, der Kunde könne "jederzeit durch neue Vertragsabschlüsse weitere Software und damit weitere Nutzungsberechtigungen hinzukaufen"; mit dieser ersichtlich untechnischen Formulierung ist das rechtliche Verständnis des im Vertrag eingeräumten Nutzungsrechts nicht präjudiziert.

h) Damit wird deutlich, dass das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB nicht etwa die Verkehrsfähigkeit eines Vervielfältigungsstücks der erworbenen Software ausschließt oder beeinträchtigt. Soweit - wie es hier durchgängig geschieht - vom Klammerzusatz in § 6 Abs. 1 abgesehen und damit auf das mit dem jeweiligen Kaufvertrag erworbene Nutzungsvolumen abgestellt wird, läuft die Aufspaltung vielmehr auf eine inhaltliche Abänderung des dem Ersterwerber eingeräumten Nutzungsrechts hinaus. Es wird in dem Sinne aufgespalten, dass der Zweiterwerber den von ihm gewünschten Teil des Nutzungsvolumens übertragen bekommt, während der Ersterwerber die Software im Umfang des verbleibenden Volumens weiter nutzt. Eine solche "Aufschnürung" eines bei der (einheitlichen) Nutzungsrechtsgewährung geschnürten "Pakets" ist aber vom Erschöpfungsgrundsatz selbst dann nicht gedeckt, wenn man - wie bei der dritten Frage der "UsedSoft"-Entscheidung vorausgesetzt und wie im Streitfall vom Kläger beansprucht - vom Erfordernis der Übergabe eines körperlichen Vervielfältigungsstücks gänzlich absehen würde. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts beruht darauf, dass ein bestimmtes Vervielfältigungsstück mit Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht worden ist und der Rechtsinhaber dabei die Gelegenheit hatte, seine Zustimmung von einer Gegenleistung abhängig zu machen; in der Folge soll das Vervielfältigungsstück unbeeinträchtigt von weiteren Zustimmungserfordernissen weiter verbreitet werden können (vgl. Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 17 Rdn. 44 m.w.N.). Eine inhaltliche Abänderung des dem Ersterwerber gewährten Rechts muss der Rechtsinhaber im Rahmen der Erschöpfung aber nicht hinnehmen, wie beispielsweise auch der Vergleich mit § 24 Abs. 2 MarkenG nahelegt.

i) Im Ergebnis steht das Aufspaltungsverbot daher jedenfalls in seinem Kern (ohne den Klammerzusatz) mit den gesetzlichen Grundentscheidungen im Einklang. Die Klausel ist deshalb weder überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB, noch bedeutet sie eine unangemessene Benachteiligung des Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1, 2 BGB. Der Nachteil, dass ein Käufer für das gesamte vertragsgegenständliche Nutzungsvolumen schwer zu finden sein wird, wenn das Volumen vergleichsweise groß ist, muss vom Ersterwerber hingenommen werden. Gegen die Unangemessenheit der Klausel spricht auch, dass die Aufspaltung eingeräumter Nutzungsrechte in (potentiell) viele kleine Pakete nach dem plausiblen Vortrag der Beklagten zu einer wesentlichen Erhöhung des Kontrollaufwands führen würde, so dass die betriebswirtschaftliche Grundlage der erfolgten Rabattgewährung für größere Nutzerzahlen beeinträchtigt wäre. Aus der Entscheidung "OEM-Version" des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 7 = GRUR 2001, 153) folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass solche wirtschaftlichen Erwägungen bei der Beurteilung der Angemessenheit generell keine Rolle spielen könnten. Die Entscheidung betrifft die Frage, ob die Inhaberin der Rechte an einem PC-Betriebssystem mit dinglicher Wirkung den isolierten Weitervertrieb von Vervielfältigungsstücken, die als "OEM-Versionen" zusammen mit Computerhardware in den Verkehr gebracht wurden, untersagen kann. Dies hat der Bundesgerichtshof wegen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Vervielfältigungsstücken verneint; in diesem Zusammenhang hat er ausgeführt, das Interesse der dortigen Klägerin, gegenüber zwei verschiedenen Käufergruppen unterschiedliche Preise für dieselbe Ware zu fordern und dies mit Hilfe des Urheberrechts durchzusetzen, erscheine nicht ohne weiteres schützenswert (a.a.O. sub II.2.d). Darum geht es im Streitfall nicht. Die Beklagte verlangt für einen größeren Umfang des eingeräumten (einheitlichen) Nutzungsrechts einen höheren Preis, gewährt dabei aber Rabatte, so dass der Preis z.B. nicht streng proportional mit der Anzahl der Nutzer steigt. Das entspricht normaler kaufmännischer Praxis und ist, wie gesagt, aufgrund des geringeren Kontrollaufwands bei einem einheitlichen großen Nutzungsvolumen nachvollziehbar. Das Interesse zu verhindern, dass Dritte unter Ausnutzung der gewährten Rabatte und unter Verursachung eines höheren Kontrollaufwands bei der Beklagten große Nutzungsvolumina aufspalten, ist ebenso nachvollziehbar und kann in die Abwägung eingestellt werden.

Dass im hier vorliegenden Einzelfall möglicherweise eine erhebliche Erhöhung des Kontrollaufwands dann nicht einträte, wenn die Erwerberin, die s. GmbH, die Nutzerberechtigungen gemäß ihrer Absicht an die K. GmbH weiterveräußert, führt nicht zu Unwirksamkeit der Klausel. Denn zum einen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Durchführung dieser Absicht rechtlich abgesichert ist. Zum anderen ändert eine solche Einzelfallgestaltung nichts an dem berechtigten Interesse der Beklagten, sich gegen die Nachteile abzusichern, die von einer "Atomisierung" großer Nutzungsvolumina typischerweise ausgehen. Das Interesse der Beklagten, die Aufspaltung des einheitlich gewährten Nutzungsrechts zu unterbinden, zeigt sich besonders deutlich, wenn dessen Umfang - wie im vorliegenden Fall durch die Aufnahme der "Sondernutzer CRM", die den Großteil des Nutzungsvolumens ausmachen - spezifisch für den jeweiligen Kunden definiert und bepreist worden ist. Die für den Kunden damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile hat dieser, wie dargestellt, schon nach den urheberrechtlichen Grundentscheidungen hinzunehmen.

Gegen eine unangemessene Benachteiligung spricht schließlich, dass der Kunde nicht auf das Modell des Kaufs verwiesen ist, sondern die Software ausweislich der AGB der Beklagten auch mieten und damit Schwierigkeiten bei der Verwertung der nicht mehr benötigten Software vermeiden kann.

j) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich die Unwirksamkeit des Aufspaltungsverbots schließlich nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

Die Bestimmung verstößt zunächst nicht gegen §§ 1, 2 GWB bzw. Art. 101 AEUV. Ihr Regelungsgehalt geht, wie ausgeführt, dahin, dass die Beklagte eine Aufspaltung des dem Ersterwerber einheitlich gewährten Nutzungsrechts an der gekauften Software ausschließt. Nach dem Gesetz ist sogar die Übertragung des gesamten Nutzungsrechts von der Zustimmung des Urhebers abhängig, die dieser lediglich nicht wider Treu und Glauben verweigern darf, § 34 Abs. 1 UrhG. Der Urheber kann also die Zustimmung zur Übertragung verweigern, solange diese Weigerung nicht treuwidrig ist, was insbesondere in Betracht kommt, wenn damit der - in seiner Reichweite noch näher zu bestimmende - Erschöpfungsgrundsatz gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG ausgehebelt wird. Da das Verbot der Aufspaltung eines einheitlichen Nutzungsrechts mit dem Erschöpfungsgrundsatz in keinem Fall kollidiert und da die Aufspaltung eines einheitlichen Nutzungsrechts zudem, wie dargestellt, für den Berechtigten typischerweise mit weitergehenden Nachteilen verbunden ist als die vollständige Übertragung, ist ihr Ausschluss nicht treuwidrig im Sinne des § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG. Mit dem Aufspaltungsverbot nach § 6 Abs. 1 der AGB werden dem Lizenznehmer also keine Beschränkungen auferlegt, die über das hinausgehen, was nach der gesetzlichen Grundentscheidung ohnehin gilt. Eine Klausel, die sich im Rahmen dessen hält, was der Gesetzgeber bei der Ausformung der Rechte des Schutzrechtsinhabers bestimmt hat, unterfällt nicht dem Verbot nach § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV, weil sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs weder bezweckt noch bewirkt. Ein Anspruch der Kunden oder der Gebrauchtsoftwarehändler darauf, dass Arbeitsplatz-Berechtigungen, die als Teil eines einheitlich vereinbarten Nutzungsvolumens erworben werden, einzeln gehandelt werden können, kommt schon nach den gesetzgeberischen Grundentscheidungen im Urheberrecht nicht in Betracht. Gerade der Erschöpfungsgrundsatz, der für die Aufrechterhaltung und den Schutz des Wettbewerbs als wesentlich erachtet wird, besagt nur, dass der unter den Sonderrechtsschutz fallende Gegenstand so, wie er mit Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht wurde, ohne weitere Einwirkungsmöglichkeit des Rechtsinhabers weiterveräußert werden kann und damit verkehrsfähig ist. Daher fehlt dem klauselmäßigen Verbot der Aufspaltung des erworbenen Nutzungsvolumens die wettbewerbsbeschränkende bzw. -verfälschende Tendenz oder Wirkung. Auf die Frage einer Freistellung kommt es deshalb nicht an.

Auch ein Verstoß gegen das Missbrauchs-, Behinderungs- und Diskriminierungsverbot liegt nicht vor. Dabei kann unterstellt werden, dass die Beklagte Normadressatin der §§ 19, 20 Abs. 1, 2, 4 GWB oder Art. 102 AEUV ist. Die Verwendung der Klausel nach § 6 Abs. 1 der AGB und die auf sie gestützte Verweigerung der Zustimmung zu einer Aufspaltung des Nutzungsrechts stellt keinen Missbrauch der etwaigen marktbeherrschenden Stellung der Beklagten dar. Zwar kann die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber unter außergewöhnlichen Umständen ein missbräuchliches Verhalten darstellen (vgl. EuGH C-238/87 Rdn. 9 - Volvo; C-241/91 Rdn. 50 - Magill; C-418/01 Rdn. 35 - IMS Health; BGHZ 180, 312 = GRUR 2009, 694 Rdn. 22 ff. - Orange Book). Solche Umstände liegen im Streitfall jedoch nicht vor. Wie ausgeführt, schließt § 6 der AGB die Weiterübertragung der gekauften Software und der entsprechenden Nutzungsrechte in ihrer Gesamtheit - anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - nicht aus, sondern knüpft sie an Bedingungen, die ihrerseits nicht zu beanstanden sind. Der Handel mit "gebrauchten" Lizenzen der von der Beklagten vertriebenen Software wird daher nicht ausgeschlossen, sondern lediglich - insbesondere bei großen Nutzungsvolumina - dadurch erschwert, dass die Aufspaltung und die Weitergabe eines Teils des einheitlich erworbenen Nutzungsvolumens ausgeschlossen wird. Dieser Ausschluss, der mit den gesetzlichen Grundentscheidungen - insbesondere auch mit dem dem Wettbewerb dienenden Erschöpfungsgrundsatz - im Einklang steht, dient dem Schutz der dargestellten berechtigten Interessen der Beklagten als Rechtsinhaberin. In der Gesamtschau unter Abwägung der beteiligten Interessen kann von einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen - hier der Händler mit "gebrauchten" Software-Lizenzen - ohne sachlich gerechtfertigten Grund (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB) nicht ausgegangen werden (zu den genannten Erfordernissen vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rdn. 80 ff.).

Auch eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 und Abs. 4 GWB (zur Deckungsgleichheit des Merkmals in beiden Absätzen vgl. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartellR, 2. Aufl., § 20 Rdn. 136 f.) liegt nicht vor. Die durch das Merkmal der Unbilligkeit geforderte Interessenabwägung ergibt, dass das Aufspaltungsverbot selbst dann nicht zu beanstanden ist, wenn die Interessen der Kunden der Beklagten einbezogen werden (zur Berücksichtigung von Interessen der Endverbraucher vgl. BGHZ 129, 53 sub II.3.b.cc - Importarzneimittel). Es wurde bereits dargestellt, dass der Kunde die Erschwerung der Weitergabe von Nutzungsrechten, die sich durch das Aufspaltungverbot ergeben, wegen der überwiegenden Interessen des Berechtigten, die auch von der urheberrechtlichen Ausformung seiner Rechtsstellung anerkannt ist, hinzunehmen hat. Wegen der ebenfalls einzubeziehenden auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB ist auf die obigen Ausführungen Bezug zu nehmen.

Dass vom Aufspaltungsverbot nach § 6 Abs. 1 der AGB eine diskriminierende Wirkung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB ausginge, ist nicht ersichtlich. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass mit dem erstinstanzlichen Vortrag, die Beklagte erteile in Anwendung der Klausel einer Aufspaltung von Nutzungsberechtigungen im Rahmen von Umstrukturierungen bei Großkunden die Zustimmung, eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund nicht dargetan ist.

k) Im Ergebnis erweist sich das Aufspaltungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 der AGB als wirksam. Das steht mit der Beurteilung des Bundesgerichtshofs in der "UsedSoft"-Entscheidung in Einklang. Wenn ein in AGB formuliertes generelles Verbot der Übertragung des Nutzungsrechts wirksam ist, dann kann das weniger weitreichende Verbot der Weitergabe von Teilen des erworbenen Nutzungsvolumens erst recht nicht unwirksam sein. Das Aufspaltungsverbot steht einem vertraglichen Anspruch auf Zustimmung entgegen.

l) Selbst wenn man - entgegen dem soeben Ausgeführten - davon ausginge, dass das Aufspaltungsverbot in § 6 Abs. 1 der AGB einen zu weiten oder in seiner Reichweite intransparenten Anwendungsbereich hat und deshalb nach § 307 BGB unwirksam ist, bestünde kein vertraglicher Anspruch der Gemeinschuldnerin auf Zustimmung zu der antragsgemäßen Weitergabe. Denn auch § 6 Abs. 2 der AGB gilt nur für "die Weitergabe der Software". "Die Software" ist wiederum - wie in den AGB durchgängig - der Kaufgegenstand gemäß § 1 des Vertrages und § 1 Abs. 1 der AGB. Dass die gekaufte Software in ihrer Gesamtheit gemeint ist, wird weiter dadurch bestätigt, dass eine Zustimmung zur Weitergabe nur unter der Voraussetzung zu erteilen ist, dass der Kunde schriftlich versichert, alle Software-Originalkopien dem Dritten weitergegeben und alle selbst erstellten Kopien gelöscht zu haben. Die AGB gehen also auch in § 6 Abs. 2 davon aus, dass der Kunde die eigene Nutzung insgesamt und endgültig zugunsten des Erwerbers aufgibt. Sie enthalten somit - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Klausel in § 6 Abs. 1 - nur eine (unter bestimmten Voraussetzungen bestehende) Pflicht, der Weitergabe der gesamten vertragsgegenständlichen Software zuzustimmen. Sie enthalten keine Pflicht, der begehrten Aufspaltung des (einheitlichen) Nutzungsrechts zuzustimmen.

Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob § 6 Abs. 2 S. 3 der AGB wirksam ist, wonach die Beklagte die Zustimmung verweigern kann, wenn die Nutzung der Software durch den neuen Nutzer ihren berechtigten Interessen widerspricht, kommt es nicht an. Selbst wenn diese Klausel unwirksam sein sollte, hätte dies auf die dargestellte Lösung keinen Einfluss, und zwar unabhängig davon, ob sich die Unwirksamkeit - was nahe liegt - auf S. 3 beschränkt oder ob sie § 6 Abs. 2 in seiner Gesamtheit erfasst.

3. Aus den obigen Ausführungen folgt weiter, dass dem Kläger auch kein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung nach § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG zusteht. Dass die Beklagte die Zustimmung zur antragsgemäßen Übertragung eines Teils des ihr zur Verfügung stehenden Nutzungsvolumens verweigert, verstößt jedenfalls im hier vorliegenden Fall nicht gegen Treu und Glauben, weil sie die Aufspaltung des einheitlich gewährten Nutzungsrechts gerade auch bei Berücksichtigung der Wertungen des Erschöpfungsgrundsatzes nicht hinzunehmen hat (vgl. auch Haberstumpf CR 2009, 345, 352 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist wegen der Grundsätzlichkeit der angesprochenen urheberrechtlichen und kartellrechtlichen Fragen nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.