OLG Karlsruhe: Aufklärungspflichtverletzung der finanzierenden Bank wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts

OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2013 - 17 U 271/12

Amtliche Leitsätze

1. Eine dem Erwerber von Wohnungseigentum im Vorfeld vom Vermittler vorgelegte, formularmäßige (bloße) Zahlungsanweisung an den Notar, aus dem Geldbetrag (= Darlehensvaluta der vorfinanzierenden Bank), der auf dem Notaranderkonto eingeht, "nachfolgend aufgeführte Beträge" zu seinen Lasten und auf seine Rechnung "an die aufgeführten Empfänger weiterzuleiten", kann - auch unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG (heute § 305c Abs. 2 BGB) - nicht als abschließende Mitteilung der vom Vertrieb insgesamt erwarteten Provision (Außen- und Innenprovision) verstanden werden.

Denn sie enthält - im Gegensatz zu einem sog. Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (dazu näher BGHZ 186, 96) - keinen auslegungsfähigen Text, der sich mit dem Vermittlungsauftrag des Anlegers/Wohnungskäufers befasst und als abschließende Angabe der vom Vertrieb - neben der vom Käufer zu zahlenden (Außen-)Provision - insgesamt erwarteten Provisionen verstanden werden könnte (Bestätigung des Senatsurteils vom 4. Juni 2013, 17 U 186/12).

2. Die Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die finanzierende Bank wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts durch Verlagerung des eigenen notleidenden Kreditengagements im Rahmen des finanzierten Geschäfts auf die Erwerber (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2011, XI ZR 365/09) kommt auch schon für Februar 1998 in Betracht.

3. Der Erwerber muss sich das Wissen des von ihm mandatierten Rechtsanwalts während der Dauer und im Rahmen des erteilten Mandats, jedoch nicht über das Mandatsende hinaus, zurechnen lassen (§ 166 Abs. 1 BGB), auch soweit dieser den möglichen Anspruch wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts, in dem sich die Finanzierungsbank befunden hat, grob fahrlässig nicht erkennt.

§ 166 Abs 1 BGB, § 305c Abs 2 BGB

Sachverhalt

I.

Die Kläger verlangen von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung einer zu vermietenden Eigentumswohnung in B.

Auf Vermittlung der H. & B. -Gruppe, (im Folgenden H & B), die seit dem Jahre 1990 in großem Umfang von der Beklagten finanzierte Anlageobjekte vertrieb, erwarben die Kläger durch notariellen Kaufvertrag von Februar 1998 von der Verkäuferin D. (eine 1924 gegründete gemeinnützige Aktiengesellschaft) eine 73,3 m² große Eigentumswohnung in B., E-Str. (Aufteilungsplan Nr. 126), zum Kaufpreis einschließlich nachträglicher Herstellkosten (zur Modernisierung des Altbaus) von 183.250 DM. Zur Finanzierung nahmen sie ein Vorausdarlehen in Höhe von 192.000 DM bei der L. B.-W auf, diese vertreten von der Beklagten (Darlehensvertrag vom 17./19.02.1998; Anlage K 27).

Den Klägern war im Rahmen der Vermittlungsgespräche eine „Zahlungsanweisung" an das Notariat ..., vorgelegt worden (Anlage K 0), welche die Kläger am 10.02.1998 unterzeichneten und die eingangs vor Nennung der Empfänger und der Beträge den folgenden Text enthält:

 „Ich beauftrage unwiderruflich das Notariat, nachfolgend aufgeführte Beträge zu meinen Lasten und auf meine Rechnung aus dem Geldbetrag, der auf dem Notaranderkonto eingeht, an die aufgeführten Empfänger weiterzuleiten ...".

Unstreitig mandatierten die Kläger die Rechtsanwälte E. & Collegen unter dem 10.09.2006 (Anlage K 23) und ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2011.

Mit der am 27.12.2011 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten - nach alsbaldiger Einzahlung des angeforderten Gebührenvorschusses - am 31.01.2012 zugestellten Klage haben die Kläger die Feststellung beansprucht, dass sie zu Zahlungen an die Beklagte auf die zur Finanzierung der Immobilie geschlossenen Verträge nicht verpflichtet seien und die Beklagte den Klägern die zur Tilgung aufgewendeten Beträge zurückzahlen müsse Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen zur Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung auf die Beklagte sowie dass sich diese mit der Übernahme der Immobilie in Annahmeverzug befinde und ferner verpflichtet sei, den Klägern sämtlichen weiteren bisher entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Kauf der bezeichneten Immobilie stehe. Sie haben geltend gemacht, entgegen den als abschließend zu verstehenden Angaben zu den anfallenden Provisionen in der Zahlungsanweisung seien aus dem Kaufpreis noch weitere Innenprovisionen von stets deutlich über 15 % (netto) an die Vertriebsbeauftragte (H & B) gezahlt worden, wie den Verantwortlichen der Beklagten bekannt gewesen sei.

Außerdem habe sich die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrags in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden, über den sie die Kläger hätte unterrichten müssen. Sie habe sowohl die Vermittlerin, die H. & B.-Gruppe, finanziert als auch den Klägern ein Darlehen gewährt. Der H & B habe sie - branchenunüblich - ungesicherte Darlehen, Bürgschaften und Garantien in Millionenhöhe gegeben. Diese habe sich ab dem Frühjahr 1996 durchgängig bis zum endgültigen Zusammenbruch des Vertriebs H & B im Sommer / Herbst 2000 in einer permanenten Liquiditätskrise und in Insolvenzgefahr befunden. Mit der streitgegenständlichen Finanzierung habe die Beklagte ihre eigenen Risiken auf die Kläger als ihre Kunden abgewälzt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie auf die Gefahren des Erwerbs einer Immobilie über die H & B hinzuweisen sowie auf die Aussichtslosigkeit, diese ggf. auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Ferner haben die Kläger behauptet, ihnen seien monatliche Mietpoolausschüttungen versprochen worden, die von vornherein unrealistisch kalkuliert worden und in der Folgezeit auch nicht erreicht worden seien, was die Beklagte ebenfalls gewusst und nicht offenbart habe. Hierdurch seien sie ebenfalls arglistig getäuscht worden.

Die Kläger haben sich weiter darauf berufen, bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätten sie die Wohnung nicht erworben, weshalb die Beklagte ihnen zum Ersatz des durch den Immobilienerwerb verursachten Schadens verpflichtet sei. Von den Ansprüchen und dem Umstand, dass die Beklagte als finanzierende Bausparkasse als Schuldnerin in Frage komme, hätten sie nicht vor Jahresbeginn 2008 Kenntnis gehabt.Ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten hätten sie erst im Jahr 2011 mandatiert. Die früher mandatierten Rechtsanwälte E. & Koll. hätten jedenfalls zum Zeitpunkt des Mandats keine entsprechende Kenntnis von den Ansprüchen gegen die Beklagte gehabt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat eine Anspruchskenntnis der Kläger bereits im Jahr 2005 behauptet und ein Schreiben der Kanzlei ihrer damaligen Bevollmächtigten (unterzeichnet von Rechtsanwalt M. B.) vom 22.01.2007 dem Gericht eingereicht (Anlage B 1), mit dem die Kläger Schadensersatz von der Beklagten beansprucht hätten wegen eines Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit versteckten Innenprovisionen neben ausgewiesenen Provisionen und damit einer arglistigen Täuschung sowie wegen eines nicht offenbarten Interessenkonflikts.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die verwendete Zahlungsanweisung enthalte keine Täuschung über die insgesamt anfallende Vertriebsprovision. Die Kläger hätten zudem zugleich einen Immobilienvermittlungsvertrag unterschrieben, in dem ausdrücklich auf mögliche Provisionszahlungen Dritter hingewiesen worden sei. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, in welcher Höhe tatsächlich Provisionen an die Vertriebsfirmen gezahlt worden seien. Die zum Erwerbszeitpunkt handelnden Vermittler hätten jedenfalls ohne Täuschungsvorsatz gehandelt. Sie (die Beklagte) selbst habe aber jedenfalls keine Kenntnis von der behaupteten arglistigen Täuschung gehabt. Auch sei sie bei Vertragsabschluss im Jahre 1998 nicht von ernsthaften und unüberwindbaren Liquiditätsschwierigkeiten der H & B ausgegangen, sondern habe deren Probleme nur für von vorübergehender Natur gehalten.

Die Beklagte hat Beweis angetreten für eine anwaltliche Vertretung der Kläger in den Jahren 2006 bis 2010 durch die Rechtsanwälte E. & Collegen und eine deshalb bestehende Anspruchskenntnis der Kläger durch Vernehmung von Rechtsanwalt M. B. als Zeugen. Sie hat ferner Beweis angetreten zur Widerlegung der Vermutung ihres Wissensvorsprungs. Sie hat schließlich bestritten, dass die Verkäuferin überhaupt Innenprovisionen an das Vertriebsunternehmen bezahlt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer Rechtsausführungen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage - ohne Durchführung einer Beweisaufnahme - unter Aufhebung des zunächst gegen die Kläger ergangenen klageabweisenden Versäumnisurteils stattgegeben. Die dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzansprüche der Kläger, die sie berechtigten, die vollständige Rückabwicklung der Verträge zu verlangen, seien nicht verjährt. Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht wegen eines konkreten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung der Kläger betreffend die anfallenden Provisionen verletzt. Als Rechtsfolge müsse die Beklagte den Klägern den entstandenen Schaden ersetzen, die Verträge rückabwickeln und für etwaige künftige Schäden einstehen.

Das Landgericht hat dazu ausgeführt (Seiten 9 ff. des Urteils), die Kläger hätten einen Anspruch wegen einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten aufgrund eines konkreten Wissensvorsprungs über die angefallenen Innenprovisionen. Den Klägern seien in der von ihnen unterzeichneten Zahlungsanweisung Angaben über die anfallenden Provisionen und Gebühren gemacht worden, die sie als abschließend hätten betrachten dürfen, die aber aufgrund tatsächlich angefallener viel höherer Beträge nicht der Wahrheit entsprochen hätten. So sei im Gutachten von D. & T. auf Seite 39 unten festgehalten, dass ein nicht unerheblicher Teil des beurkundeten Kaufpreises nicht an den Verkäufer der Eigentumswohnung geflossen, sondern bei den Vertriebsgesellschaften verblieben sei. Auf Seite 40 würden die sog. „Weichkosten" der Wohnung mit 30 % angegeben in den Fällen, in denen die A. AG Verkäuferin gewesen sei, unter Bezugnahme auf ein Protokoll über eine Besprechung vom 28.03.1996 (Anlage 4.2 Nr. 5, dort Blatt 7 zum Gutachten) des damaligen Finanzvorstands der Beklagten E. A., und mit über 30 % in sonstigen Fällen. In einer „Entscheidungsnotiz" vom 03.04.1992 für Herrn Direktor A. sei festgehalten, dass ein zusätzlicher Provisionsaufschlag von 1,5 % der Finanzierungssumme für den Betreuungsaufwand der H. & B.-Gruppe erforderlich sei, wobei die zusätzliche Provision in die Konditionen eingerechnet würde (Anlage 4.1 Nr. 11 zum Gutachten).

Im Gutachten von PWC sei auf Seiten 6 unten/7 oben festgehalten, dass ab Mai 1990 die Provision für die Finanzierungsvermittlung auf 3 % des Finanzierungsbetrags festgesetzt wurde und ab Mai 1992 eine zusätzliche Entschädigung für den Betreuungsaufwand in Höhe von 1,5 % der Finanzierungssumme vereinbart wurde. Die Angaben in dem Zahlungsauftrag seien daher zu niedrig und damit falsch gewesen. Von diesen Umständen habe die Beklagte positive Kenntnis gehabt.

Verjährung sei nicht eingetreten. Die Kläger hätten jedenfalls vor dem 01.01.2008 keine positive Kenntnis von dem Anspruch und dem Umstand gehabt, dass die Beklagte als Schuldnerin in Betracht komme. Denn dass die Kläger oder ihre damaligen Anwälte E. & Collegen gewusst hätten, dass die Beklagte Kenntnis gehabt hatte von der arglistigen Täuschung der Kläger durch Verwendung des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags bzw. der Zahlungsanweisung, behaupte die Beklagte selbst nicht; vielmehr bestreite sie gerade, eine solche Kenntnis gehabt zu haben. Den Klägern sei auch keine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorzuwerfen.

Ob die Beklagte die ihr bei Abschluss des Darlehensvertrags und der Bausparverträge ebenso obliegenden Aufklärungspflichten verletzt habe, weil sie nicht auf den schwerwiegenden Interessenkonflikt, in dem sie sich befunden habe, oder eine von ihr erkannte arglistige Täuschung der Kläger über die versprochenen Mieterträge hingewiesen habe, hat das Landgericht dahinstehen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin Klagabweisung erstrebt. Sie hält an ihrem erstinstanzlichen Vortrag fest, die Verkäuferin habe keine Innenprovisionen an den Vertrieb bezahlt. Es sei auch kein sog. Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, sondern eine Zahlungsanweisung verwendet worden, die keine Täuschung enthalte. Ferner hält die Beklagte an dem bereits in erster Instanz angetretenen Entlastungsbeweis gegen ihre vermutete Kenntnis (Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Kläger) durch Vernehmung u.a. des Zeugen A. fest, dessen Übergehung durch das Landgericht sie rügt. Von der Verwendung und dem Inhalt der Zahlungsanweisung und einer etwaigen Zahlung einer Innenprovision habe sie keine Kenntnis gehabt. Es sei auch kein schwerwiegender Interessenkonflikt gegeben gewesen, zumal der Vertragsabschluss mit den Klägern vor der Gründung des Beirats am 26.03.1998 erfolgt sei. Von ernsthaften Liquiditätsschwierigkeiten sei sie (Beklagte) damals nicht ausgegangen.

Hinsichtlich der erhobenen Verjährungseinrede rügt die Beklagte das Übergehen ihres Beweisantritts und macht weiterhin geltend, die Kläger seien unstreitig von 2006 bis 2010 durch die Rechtsanwälte E. & Collegen vertreten gewesen, die schon damals ausreichende Anspruchskenntnis gehabt hätten. Die Kläger hätten diese bereits damals beauftragt, die Rückabwicklung von Kauf- und Finanzierungsvertrag zu betreiben und alle hierfür notwendigen Schritte zu prüfen und einzuleiten. Das Mandatsverhältnis habe unstreitig bis einschließlich 2010 angedauert. Sämtliche vermeintlichen Ansprüche der Klägerseite seien verjährt.

Die Beklagte verweist ferner auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 12.03.2012 - 31 U 167/06 und Beschlüsse vom 19.12.2012) und des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.11.2007 - V ZR 25/07).

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14.09.2012 (10 O 767/11) dahin abzuändern, dass das ergangene Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Klage abgewiesen wird.

Die Kläger beantragen Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie halten daran fest, dass der Vertrieb eine Innenprovisionen über die in der irreführenden Zahlungsanweisung genannten Beträge hinaus erhalten habe und sie durch die Angaben in der Zahlungsanweisung arglistig getäuscht worden seien. Im Übrigen bestünden auch Schadensersatzansprüche aufgrund des Interessenkonflikts, in dem sich die Beklagte bei Vertragsabschluss mit den Klägern befunden habe.

Die Kläger halten schließlich an ihrer Auffassung fest, Verjährung der geltend gemachten Klageansprüche sei nicht eingetreten. Sie bestreiten weiterhin, bereits vor 2008 von einem konkreten Wissensvorsprung der Beklagten von der Täuschung der Kläger durch den Vertrieb mittels der von den Klägern unterschriebenen Zahlungsanweisung gewusst zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet und war daher abzuweisen, sodass - unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung - das zunächst gegen die Kläger ergangene, ihre Klage abweisende Versäumnisurteil vom 18.04.2012 aufrechtzuerhalten war.

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Beklagten über eine arglistige Täuschung der Kläger über die anfallenden Vertriebsprovisionen besteht schon mangels arglistiger Täuschung durch die Vertriebsbeauftragte nicht (1.). Etwaige sonstige Schadensersatzansprüche der Kläger, etwa unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Beklagten im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen (2.) oder einer Verletzung der Aufklärungspflicht bei schwerwiegendem Interessenkonflikt (3.) sind jedenfalls verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung bereits in erster Instanz erhoben und hält diese auch im Berufungsrechtszug aufrecht. Ansprüche aus Delikt bestehen nicht, sodass auch die von den Klägern erhobene Einrede nach § 853 BGB nicht zu einem Teilerfolg führt (4.).

1. Arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht eine Haftungsverantwortlichkeit der Beklagten wegen Verletzung von vorvertraglichen eigenen Aufklärungspflichten in Betracht gezogen (culpa in contrahendo; jetzt §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB).

Das streitige Schuldverhältnis ist gemäß Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften zu beurteilen. Auch wenn es sich bei den streitbefangenen Finanzierungsverträgen um Dauerschuldverhältnisse im Sinne von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB handelt, ist für das geltend gemachte Haftungsverhältnis die Rechtslage vor dem 01.01.2002 maßgeblich, weil es sich insoweit um einen Lebenssachverhalt handelt, der durch die Vertragsanbahnungsphase im Jahre 1998 gekennzeichnet und abgeschlossen ist.

Eine Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem Wissensvorsprung der Beklagten über eine arglistige Täuschung des Vertriebs zu den insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen fällt der Beklagten entgegen der Auffassung der Kläger jedoch nicht zur Last. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, wonach eine solche arglistige Täuschung auch bei Verwendung einer Zahlungsanweisung wie hier (im Gegensatz zur Verwendung eines sog. Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags) gegeben sein soll. Die Angaben gegenüber den Klägern in dem verwendeten Formular „Zahlungsanweisung" sind nicht als abschließende Mitteilung der Vertriebsvergütung zu verstehen, etwa soweit dort als Courtage ein Betrag von 10.537 DM oder eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 3.840 DM genannt ist (vgl. Anlage K 0).

Die Zahlungsanweisung enthält ausweislich ihres klaren Wortlauts lediglich einen Auftrag an den den Kaufvertrag beurkundenden Notar, den auf dem Notaranderkonto eingehenden Geldbetrag in bestimmter Weise aufzuteilen und an die nachfolgend benannten Empfänger unter Angabe des angeführten Verwendungszwecks weiterzuleiten. Eine Aussage über das Fehlen sonstiger (Innen-)Provisionen ist damit nicht verbunden. Die Zahlungsanweisung enthält im Gegensatz zum sog. Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (OFA) keinen der Auslegung fähigen Text zu einer Beauftragung des Vertriebs zu bestimmten Gebührensätzen. Dort (im OFA) heißt es, dass der Anleger den Auftrag erteilt, das Objekt und die Finanzierung zu vermitteln, und der Auftrag durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannten Firmen zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden solle. Der Bundesgerichtshof versteht diese Angabe unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel (§ 5 AGBG, jetzt § 305c Abs. 2 BGB) so (BGHZ 186, 96 Rn. 28 ff.; WM 2011, 1534 Rn. 11), dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgebühr und Courtage bezeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu denen die jeweilige Vermittlungsgesellschaft den Auftrag insgesamt ausführen sollte. Einen solchen falschen Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten erzeugt die Zahlungsanweisung hier nicht (vgl. auch BGH, NJW 2012, 3294, Rn. 22, 27; Urteil vom 05.06.2012 - XI ZR 175/11, Rn. 36).

Auf den Umstand, dass die Beklagte bereits in erster Instanz bestritten hatte, dass die Verkäuferin (hier D.) Innenprovisionen an den Vertrieb bezahlt hat, also dass eine Täuschung über die insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen überhaupt vorliegt, kommt es danach ebenso wenig an, wie darauf, dass die Beklagte auch ihre Kenntnis von der Verwendung des entsprechenden Formulars gegenüber den Klägern und einer darin etwa liegenden arglistigen Täuschung in Abrede gestellt hat.

2. Täuschung über zu erwartende Mieterträge

Etwaige Ansprüche wegen einer arglistigen Täuschung über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen sind jedenfalls verjährt.

Die seit dem 01.01.2002 geltende Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Die entsprechende Kenntnis der Kläger von den bereits mit Vertragsabschluss entstandenen Ansprüchen wegen überhöhter Mietertragsversprechen lag spätestens im Jahr 2005 vor.

Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH WM 2008, 1260, Rn. 32 m.w.N.). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Rn. 28). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH WM 2008, 1260, Rn. 32 m.w.N.).

Den Klägern waren die anspruchsbegründenden Umstände, namentlich die Person des Schuldners, bereits Ende des Jahres 2004, spätestens im Jahr 2005 bekannt geworden. Ihnen fällt jedenfalls, sollten ihnen die hier streitgegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagte erst nach Ablauf des 31.12.2005 bekannt geworden sein, an ihrer fortdauernden Unkenntnis auch noch im Jahr 2006 grobe Fahrlässigkeit zur Last.

Die den Klägern vor dem 01.01.2006 bekannten und die ihnen infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten Tatsachen reichten aus, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten als naheliegend erscheinen zu lassen. Aufgrund der allgemeinen Presseberichterstattung des Jahres 2004, insbesondere im Zusammenhang mit dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 (vgl. dazu etwa die Pressemitteilung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15.12.2004, der die schriftlichen Urteilsgründe angeschlossen waren und die auch in den allgemeinen Medien wiedergegeben worden ist, etwa in der FAZ, der Süddeutschen Zeitung, der Welt und anderen Tageszeitungen, und auch zu Fernsehberichterstattung geführt hat, oder die Meldung von Stiftung Warentest vom 10.01.2005), konnten die Kläger die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs erkennen und diese mit einiger Aussicht auf Erfolg geltend machen. Sie konnten ohne weiteres sehen, dass die Beklagte aufgrund der Zusammenarbeit mit dem Strukturvertrieb H & B einen Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung hatte (Kenntnis des Darlehensnehmers von der Kenntnis der Darlehensgeberin). Zwar genügte für den Beginn der kenntnisabhängigen regelmäßigen Verjährungsfrist die aufgrund von Mietpoolabrechnungen gewonnene Kenntnis der Anleger von der - so der Vortrag der Kläger - Unrichtigkeit der in Aussicht gestellten Mieteinnahmen und der wirtschaftlich schwachen Ertragslage des Mietpools noch nicht (BGH, Urteil vom 03.06.2008 - XI ZR 318/06, Rn. 30). Die für den Lauf der Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis kann aber für Ende des Jahres 2004 oder Anfang 2005 als gegeben angesehen werden, als das von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) in Auftrag gegebene Gutachten vom 27.11.2001 (sog. BAKred-Prüfbericht) allgemein bekannt geworden war und die besonderen Umstände der Zusammenarbeit der Beklagten mit der H & B nach außen drangen.

Danach gab es aufgrund der Verflechtung von Verkäufer- und Kreditgebersphäre i. S. einer institutionalisierten Zusammenarbeit Anlass für die Schlussfolgerung seitens der Anleger, die Beklagte könnte über einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung in Bezug auf eine arglistige Täuschung über die Ertragskraft des Mietpools verfügt haben. Nach den Gründen des genannten Urteils vom 24.11.2004 mussten die Anleger, und damit auch die Kläger, jedenfalls ernsthaft in Erwägung ziehen, ein maßgeblicher Organvertreter der Beklagten könnte von bewusst überhöht kalkulierten Mietpoolausschüttungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis gehabt oder an einem betrügerischen Mietpoolkonzept mitgewirkt haben. Soweit sich die Kläger dieser Erkenntnis verschlossen haben, fällt ihnen hinsichtlich einer fortbestehenden Unkenntnis deshalb grobe Fahrlässigkeit zur Last. Ob sie selbst den rechtlichen Schluss auf eine mögliche Haftung der Beklagten aus einem Ausnahmetatbestand der Bankenhaftung (hier Haftung wegen Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Anleger) gezogen haben, ist dabei unerheblich. Es genügt die Kenntnis von den Kerntatsachen des Haftungsgrunds. Bei Vermeidung des Vorwurfs grober Fahrlässigkeit hätten sie erkannt, dass die Beklagte aufgrund der Einwertung des Objekts und ihrer engen Zusammenarbeit mit der Vertriebsbeauftragten Kenntnis von der bewusst überhöhten Kalkulation der Mietpoolausschüttungen durch die Verkäuferin oder die Vermittler hatte und damit über einen Wissensvorsprung gegenüber den Anlegern verfügte, als sie den Darlehensvertrag mit den Klägern abschloss.

Die Auffassung des Senats, dass eine den Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren auslösende Kenntnis für Ende 2004, jedenfalls im Verlauf des Jahres 2005, anzunehmen ist, wird dadurch bestärkt, dass eine Vielzahl von Anlegern gegen Jahresende 2004 Klage gegen die Beklagte erhoben und sich auf eine arglistige Täuschung des Vertriebs berufen oder der Beklagten gar ein betrügerisches Verhalten in der Zusammenarbeit mit Strukturvertrieben und den mit diesen verflochtenen Mietpoolverwaltern vorgeworfen haben.

3. Aufklärungspflicht wegen schwerwiegenden Interessenkonflikts

a) Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen der Bankenhaftung (sog. Viererkanon) kann die Haftung einer Bank auf Schadensersatz bestehen, wenn sie sich aufgrund der Kreditgewährung sowohl an den Erwerber einer Kapitalanlage als auch an die Vertriebsgesellschaft in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt gegenüber dem Erwerber befunden hat, ohne diesen hierüber zu unterrichten. Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine Globalfinanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, WM 2004, 620, 624; WM 2007, 876, 882). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn zu dieser Finanzierung besondere Umstände hinzutreten (BGH, WM 1988, 561; BGH, Urteil vom 06.11.2007 - XI ZR 322/03, Rn. 40). Solche sind etwa anzunehmen, wenn die Bank ihr Risiko aus einer drohenden Insolvenz des Verkäufers oder auch des Anlagevermittlers (etwa bei einem notleidenden Kreditverhältnis) auf den Erwerber verlagert und diesen so mit einem wirtschaftlichen Wagnis belastet, das über die mit der Beteiligung an einem solchen Projekt normalerweise verbundenen Gefahren deutlich hinausgeht (BGH, NJW 1995, 2218; WM 2007, 876, 882, Rn. 50; BGH, Urteil vom 18.03.2008 - XI ZR 241/06, BKR 2008, 249 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 05.04.2011 - XI ZR 365/09, Rn. 7 m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hat in der zuletzt genannten Entscheidung eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts durch Verlagerung des eigenen notleidenden Kreditengagements angenommen und die Verurteilung der Beklagten zur Schadensersatzleistung durch das Berufungsgericht (OLG Köln) gebilligt. Diese Fallgruppe der Bankenhaftung scheidet entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht schon deshalb aus, weil hier die Verkäuferin nicht von einer Insolvenz bedroht war (BGH, Beschluss vom 05.04.2011 - XI ZR 365/09, Rn. 9).

Auch im vorliegenden Verfahren sind die tatsächlichen Feststellungen zu treffen, wie sie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2011 zugrunde liegen. Danach stand die Beklagte der H & B und verschiedenen Mietpools schon ab dem Jahr 1995 mit Krediten zur Seite. Anfang 1998 spitzte sich die Krise zu.

Im März 1998 war der H & B-Firmengruppe ausweislich des von den Klägern angeführten Gutachtens von P.W.C. und des Berichts der Wirtschaftsprüfer von D. & T. vom 27.11.2001 (sog. BAKred-Prüfbericht, Seiten 13 ff.) zur Entspannung der Liquiditätslage der Kreditrahmen für Provisionsvorschussdarlehen auf 700.000 DM angehoben und im April 1998 ein Darlehen über 1,3 Mio. DM gewährt worden. Zuvor war wegen der sich abzeichnenden Unternehmenskrise ein Beirat zur Überwachung der H & B installiert worden, in welchem das Vorstandsmitglied der Beklagten A. Mitglied war. Bereits seit dem Jahre 1996 hatte sich die Beklagte durch ihre Wirtschaftsprüfer laufend über die wirtschaftliche Lage der H & B-Gruppe unterrichten lassen.

Der Beirat trat am 16.04.1998 bei angespannter Liquiditätslage der H & B-Gruppe zum ersten Mal zusammen. Im September 1998 betrugen die Darlehensverbindlichkeiten von H & B rund 24 Mio. DM. Auch wenn sich die wirtschaftliche Lage der H & B-Gruppe durch die Stützungsmaßnahmen der Beklagten im Jahre 1998 kurzzeitig zu bessern schien, sodass im Oktober 1998 von einem im Wesentlichen zufriedenstellenden Geschäftsverlauf berichtet wurde (BAKred-Prüfbericht, Seite 14), musste auf der 4. Beiratssitzung im Februar 1999 die Feststellung getroffen werden, dass im Geschäftsjahr 1998/99 ein Verlust von rund 1 Mio. DM entstehen wird, sodass wegen einer Unterdeckung im Liquiditätsplan Insolvenzgefahr für die Unternehmensgruppe bestand (BAKred-Prüfbericht, Seite 14). Damit hatte sich gezeigt, dass die Unternehmenskrise der H & B-Gruppe nachhaltig war und trotz der erheblichen Anstrengungen zur Verbesserung ihrer Liquidität im Jahre 1998 nicht behoben werden konnte.

Wie der Senat schon durch Urteil vom 04.06.2013 - 17 U 186/12 in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2011 - XI ZR 365/09 und das zugrunde liegende Urteil des Oberlandesgerichts Köln entschieden hat, war jedenfalls im März/April 1998 abzusehen, dass die Sanierungsbemühungen der Beklagten keinen dauerhaften Erfolg versprechen und allenfalls eine kurzfristige Entspannung bewirken werden. Ein Scheitern war auch danach weiterhin wahrscheinlich. Der Senat hatte im Rahmen der Entscheidung vom 04.06.2013 keine Veranlassung, eine Aussage über einen früheren Zeitpunkt der Kenntnis der Beklagten von einer drohenden Insolvenz der H & B zu treffen. Auch hier bedarf es keiner allgemeinen Feststellung des frühestmöglichen Zeitpunkts. Der Senat beantwortet die Frage des Zeitpunkts, ab dem sich die Beklagte in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden hat, hier dahin, dass dies schon gegen Jahresende 1997, jedenfalls aber im Februar 1998, der Fall war, also bereits bei Vertragsabschluss mit den Klägern am 17.02.1998 die konkrete Insolvenzgefahr der H & B bestanden hat und von der Beklagten erkannt war. Denn die Beklagte hatte schon im Oktober 1996 der H & B ein Darlehen (ohne wohnungswirtschaftlichen Verwendungszweck und damit entgegen den Vorschriften des BausparkG) zur Ablösung eines noch i.H. von 2,78 Mio. DM valutierenden Kredits bei der BfG Bank, für den sie gebürgt hatte, gewähren müssen, weil H & B zur planmäßigen Rückführung auf 1,2 Mio. DM bis 31.10.1996 nicht in der Lage gewesen war (vgl. Anlagen I b 5 ff.) und keine werthaltigen Sicherheiten für eine Umfinanzierung über eine andere Bank stellen konnte. Das Darlehen der Beklagten war bis spätestens 31.12.1997 zu tilgen (Anlage I b 2). Dem Aufsichtsrat der Beklagten war regelmäßig zu berichten. In einem Schreiben an den damaligen Finanzvorstand der Beklagten A. vom 16.05.1997 (Anlage K 25) äußerte H & B Befürchtungen zu einer möglichen Liquiditätslücke in der zweiten Jahreshälfte 1997 von ca. 900.000 DM und bat um weitere Hilfe seitens der Beklagten. Wegen der vom Geschäftsführer B. im September 1997 erkannten drohenden Insolvenzgefahr und weil nach seiner Auffassung die notwendigen Maßnahmen damals nicht ergriffen wurden, schied dieser aus dem Unternehmen H & B zum Jahresende 1997 aus, wie der Beklagten bekannt war. Dies war u.a. Anlass für die Gründung des Beirats, in den die Beklagte ihr Vorstandsmitglied A. entsandte. Die Beklagte wusste auch schon im Dezember 1997, dass H & B trotz Fälligkeit ihren erheblichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten aufgrund des am 31.10.1996 gewährten und zum 31.12.1997 zurückzuführenden Darlehens nicht nachkommen konnte. Dieses valutierte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kläger noch mit 1,4 Mio. DM. Aus dem Umstand, dass H & B zu einer planmäßigen Darlehensrückzahlung nicht in der Lage gewesen ist, und aus der Gesamtentwicklung ergab sich für die Beklagte bereits gegen Jahresende 1997, was ihr entgegen ihrem pauschalen Bestreiten nicht verborgen geblieben sein konnte, die konkrete Gefahr einer Insolvenz der H & B, die nur durch die oben genannten weiteren Liquiditätshilfen der Beklagten kurzfristig, aber nicht dauerhaft verhindert werden konnte.

Auch wenn der Vorstand der Beklagten die Schlussfolgerung, dass die Sanierungsbemühungen der Beklagten keinen dauerhaften Erfolg versprechen und allenfalls eine kurzfristige Entspannung bewirken werden, erst auf der 5. und letzten Beiratssitzung im August 1999 gezogen haben mag, indem er eine weitere Liquiditätshilfe der Beklagten ausschloss (BAKred-Prüfbericht, Seite 14), und über das Vermögen der verschiedenen Unternehmen der H & B-Gruppe erst zwischen August und Oktober 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ändert dies nichts an der Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber ihren Kunden, die hier spätestens ab Februar 1998 eingesetzt hat. Denn bereits die Kenntnis der konkreten Insolvenzgefahr löste die Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber den von ihr finanzierten Erwerbern aus. Die Pflicht zum Hinweis auf ihre widerstreitenden Interessen als Kreditgeberin der Vertragspartner ihrer Kunden setzte nicht etwa erst mit dem endgültigen Scheitern der wirtschaftlichen Stützungsmaßnahmen ein.

Die H & B hatte dauerhafte und nicht kurzfristig zu behebende Liquiditätsprobleme. Deren Insolvenz drohte jederzeit. Damit hat die Beklagte hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Darlehensvertragsabschlusses im Februar 1998 ihr wirtschaftliches Risiko aus den größtenteils ungesicherten Darlehensgewährungen an die H & B-Gruppe auf die Kläger und die weiteren neuen Wohnungserwerber abgewälzt.

Eine für den Zeitpunkt Februar 1998 gegebene positive Fortführungsprognose für die H & B-Gruppe hat die Beklagte auch im Berufungsrechtszug nicht aufgezeigt. Sie verweist nur darauf, sie habe der H & B noch bis April 2000 Kapital zur Verfügung gestellt. Dies sagt aber nichts darüber aus, welche Gründe die Beklagte hierzu bewogen haben, und ändert nichts daran, dass weiterhin nicht erkennbar war, dass sich die finanziell schwierige Situation der H & B durch die kurzfristige Liquiditätshilfe entscheidend und nachhaltig verändert haben könnte. Vielmehr gab es auch in der Zeit ab Februar 1998 und unter Berücksichtigung der von der Beklagten initiierten Maßnahmen (so die Aufstockung des Provisionsvorschussdarlehens um 700.000 DM im März 1998 als Teil eines weiteren im April 1998 gewährten Darlehens von 1,3 Mio. DM) keine Anhaltspunkte, die auf einen Sanierungserfolg und auf eine dauerhafte wirtschaftliche Gesundung der H & B hingewiesen hätten. Dies kann die Beklagte schon damals nicht anders gesehen haben, nachdem Änderungen am Geschäftsmodell der H & B nicht vorgesehen waren.

Insbesondere konnte aus der kurzfristigen „Beruhigung" ab April 1998 nicht auf eine nachhaltige Beseitigung der Insolvenzgefahr geschlossen werden. Das erhebliche eigene Kreditrisiko hat die Beklagte seit Ende 1997 wissentlich auf die Erwerber (in Höhe deren Verpflichtungen) abgewälzt, die vom Vertragsschluss bei gehöriger Aufklärung über den schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagten und dessen Hintergründe insgesamt Abstand genommen hätten.

Die Beklagte befand sich daher in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, über den sie die Kläger hätte aufklären müssen (BGH, Beschluss v. 05.04.2011 - XI ZR 365/09; vgl. auch die Hinweise des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 20.03.2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 m.w.N., vom 25.09.2007 - XI ZR 274/05, bei juris Rn. 30, vom 18.03.2008 - XI ZR 241/06, BKR 2008, 249 Rn. 37 und - XI ZR 246/06, WM 2008, 971 Rn. 41 sowie vom 11.01.2011 - XI ZR 46/09, WM 2011, 449 Rn. 20).

Den Klägern drohte durch eine Insolvenz der H & B-Gruppe, insbesondere des Mietpoolverwalters, ein erheblicher Nachteil. Denn mit dem Ausfall des Mietpoolverwalters war die Auszahlung der monatlichen Abschlagszahlung der Mietpoolausschüttung gefährdet. Jegliche Verwaltungstätigkeit würde eingestellt: Keine monatlichen Ausschüttungszahlungen mehr, keine Überwachung des Eingangs der Mietzahlungen, Unterbleiben von Mahnschreiben und gerichtlicher Geltendmachung von Zahlungsrückständen der Mieter, keine Neuvermietungen, keine Abrechnungserstellung und Ausführung sonstiger erforderlicher Maßnahmen im Mietpool, etwa Erteilung von Reparaturaufträgen oder Ähnliches. Bis zur Bestellung eines neuen Mietpoolverwalters würde keine Verwaltertätigkeit jeglicher Art mehr entfaltet.

b) Der Anspruch der Kläger wegen einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem bestehenden Interessenkonflikt ist jedoch ebenfalls verjährt. Die Kläger hatten bereits am 22.01.2007 Kenntnis von diesem Anspruch. Denn sie müssen sich das Wissen der von ihnen damals mandatierten Rechtsanwälte, insbesondere von Rechtsanwalt B., während der Dauer und im Rahmen des erteilten Mandats, jedoch nicht über das Mandatsende hinaus, zurechnen lassen (§ 166 Abs. 1 BGB). Denn Rechtsanwalt B. war, wie sich aus seinem Schreiben für die Kläger an die Beklagte vom 22.01.2007 (Anlage B 1) ergibt, von diesen Vollmacht zur außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen und zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten erteilt. Die schriftliche Vollmacht datiert vom 10.09.2006 (Anlage K 23).

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Rechtsanwalt K. den Klägern mit Schreiben vom 03.12.2010 mitgeteilt hat, er sehe keine Erfolgsaussichten für ein weiteres Vorgehen in der Angelegenheit (vgl. Anlage K 24). Diese Mitteilung konnte den Lauf der bereits in Gang gesetzten Verjährungsfrist nicht mehr hindern und die bestehende Anspruchskenntnis von Rechtsanwalt B. nicht beseitigen. Soweit dieser - entgegen seiner in dem Schriftsatz an das Landgericht Aschaffenburg vom 12.11.2005 dokumentierten Kenntnis (Anlage D 100) - die Angelegenheit der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt des schwerwiegenden Interessenkonflikts geprüft und die diesbezüglichen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht gesehen hat, erscheint dies vor dem Hintergrund, dass die Rechtsanwaltskanzlei E. & Collegen mit der Thematik „Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus von H & B vertriebenen Immobilien" vertraut war und sowohl das PwC-Gutachten als auch den Prüfbericht von D. & T. zur Verfügung hatte und deren Inhalt kannte, als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, welche den Lauf der Verjährungsfrist auch in Bezug auf die von Rechtsanwalt B. vertretenen Kläger spätestens zu dem Zeitpunkt der Fertigung des Schreibens vom 22.01.2007 an die Beklagte ausgelöst hat.

Das Wissen von Rechtsanwalt B., wie es in der Replik in einem Rechtsstreit eines anderen von ihm vertretenen Anlegers vor dem Landgericht Aschaffenburg niedergelegt ist und wie es sich aus dem Inhalt des dort in Bezug genommenen und ihm ebenfalls bekannten PwC-Gutachten ergibt, beruhte auf zuverlässigen Informationen, die - soweit sie mit dem Prüfbericht von D. & T. abgeglichen sind - auch durch die Beklagte autorisiert waren. Er verweist in seinem Schriftsatz vom 12.11.2005 an das Landgericht Aschaffenburg selbst auf diesen Umstand. Schon aus der Überschrift „Replik zur Stellungnahme der B. über den schwerwiegenden Interessenkonflikt der B. ab 1998 nach unbesicherter Darlehensgewährung an H & B trotz drohender Insolvenz" wird deutlich, dass Rechtsanwalt B. von einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts ausgeht, wie er in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist. Nachfolgend hat er in diesem Schriftsatz weiter behauptet und im Einzelnen vorgetragen, H & B sei spätestens Anfang 1998 „absolut pleite" gewesen, was schon die unbestrittene Darlehensvaluta in 1998 von 24 Millionen DM beweise. Er habe insoweit lediglich die in dem PwC-Gutachten festgestellten Tatsachen, die sich nach einem Abgleich mit den Feststellungen des Prüfberichts von D. & T. als richtig erwiesen hätten, zur Grundlage seiner rechtlichen Wertung gemacht. So sei dort etwa ausgeführt, dass Herr B. Ende 1997 als Geschäftsführer von H & B ausgeschieden sei, da für ihn ab 1997 die Insolvenz von H & B abzusehen gewesen sei und die nach seiner Ansicht zu treffenden Einsparungen zur Abwendung der Insolvenzgefahr nicht erfolgten. Zu den von D. & T. getroffenen Feststellungen habe die Beklagte unter dem 29.11.2001 eine Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG abgegeben. Rechtsanwalt B. ist danach zu der Schlussfolgerung gekommen, die Beklagte habe die Kreditnehmer ab 1998 über den Interessenkonflikt aufgrund der Gewährung von unbesicherten Sanierungskrediten zur Abwendung einer drohenden Insolvenz an die H & B aufzuklären gehabt; denn sie habe ab Ende 1997/Anfang 1998 von einer drohenden Insolvenz der H & B gewusst. Eine positive Fortführungsprognose habe es dabei nicht gegeben.

Gegen Ende des Schriftsatzes vom 12.11.2005 ist als zu treffende Feststellung zusammenfassend festgehalten, die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit von H & B habe nicht nur gedroht, sondern sei Ende 1997 / Anfang 1998 bereits eingetreten gewesen sowie die Beklagte habe die Insolvenz bereits in 1998 als unausweichlich erkannt. Eine positive Fortbestandsprognose für die H & B-Gruppe habe es seit Anfang 1998 im Hause der Beklagten nicht mehr gegeben. Danach hatte Rechtsanwalt B. ausreichende Kenntnis von dem schwerwiegenden Interessenkonflikt, in dem sich die Beklagte wegen drohender Insolvenz der H & B bereits bei Vertragsabschluss mit den Klägern befunden hatte. Eine den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Anspruchskenntnis war damit gegeben.

Der Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2011 (XI ZR 365/09) mit dem dort mitgeteilten weiteren Sachverhalt zur Finanzierung der H & B-Gruppe durch die Beklagte und zu den Liquiditätsschwierigkeiten der H & B ist für den Zeitpunkt der Annahme von Anspruchskenntnis der mit der vorliegenden Thematik seit Jahren vertrauten Rechtsanwaltskanzlei E. & Collegen, der auch der Prüfbericht von D. & T. und das PwC-Gutachten zur Verfügung standen, nicht entscheidend. Die notwendigen Kerntatsachen, welche die Rechtsanwälte in die Lage versetzten, gestützt auf den Gesichtspunkt des schwerwiegenden Interessenkonflikts eine Erfolg versprechende Klage gegen die Beklagte zu erheben, waren den damaligen Bevollmächtigten der Kläger auch ohne Kenntnis dieser Entscheidung bereits hinreichend bekannt.

Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Kläger mit dem ihnen zuzurechnenden, aus zuverlässiger Quelle (von der Beklagten autorisierter Prüfbericht) stammenden Wissen von Rechtsanwalt B., wie es in dem genannten Schriftsatz vom 12.11.2005 dokumentiert ist, zumindest grob fahrlässig handelten, sollten sie bzw. die von ihnen bevollmächtigten Rechtsanwälte den mitgeteilten gravierenden Anhaltspunkten für einen bereits bei Vertragsabschluss mit den Klägern bei der Beklagten bestehenden Interessenkonflikt aufgrund der weitgehend ungesicherten Finanzierung der H & B und deren drohender Insolvenz nicht weiter nachgegangen und gleichwohl der Auffassung gewesen sein, sie könnten einen solchen Anspruch nicht mit Erfolg gerichtlich durchsetzen, eine Klage gegen die Beklagte sei den Anlegern jedenfalls nicht zumutbar.

4. Einrede aus § 853 BGB

Die Kläger vermögen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf die erhobene Arglisteinrede nach § 853 BGB zu stützen. Diese greift nicht durch. Der Beklagten fällt eine von ihr selbst begangene (Rüßmann in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 853 Rn. 3) vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zum Nachteil der Kläger (§ 826 BGB) nicht zur Last.

a) Ein vorsätzlicher Verstoß gegen bestehende Pflichten seitens der Mitarbeiter der Beklagten liegt entgegen der pauschalen Behauptung der Kläger nicht vor. Für eine vorsätzliche Schädigung der Anleger gibt es keine Anhaltspunkte. Auch die Kläger vermögen solche nicht aufzuzeigen. Aus welchen Gründen Mitarbeiter der Beklagten es hätten bewusst - in Kenntnis ihrer dahingehenden Aufklärungspflicht gegenüber den Erwerbern - unterlassen sollen, diese über eine erkannte arglistige Täuschung der Vermittler aufzuklären, ist nicht ersichtlich. Umstände, aus denen sich auf die innere Tatsache des Vorsatzes der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten bei der Bearbeitung der Darlehensanträge der Wohnungserwerber schließen lassen könnte, sind nicht gegeben. Sie werden auch von den Klägern nicht konkret benannt. Für ein vorsätzliches Handeln im Sinne einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB spricht nichts.

Auf eine Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken können sich die Kläger hinsichtlich der Inanspruchnahme der Beklagten aus unerlaubter Handlung (nach Deliktsrecht) nicht berufen. Vielmehr haben sie insoweit den vollen Beweis einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) durch Mitarbeiter der Beklagten zu erbringen. Pauschale Behauptungen eines betrügerischen Anlagesystems unter Beteiligung der Beklagten reichen dafür nicht aus (BGH, WM 2007, 876; WM 2008, 971, Rn. 22).

Es gibt auch keine Anhaltspunkte für einen vorsätzlichen Verstoß gegen Organisationspflichten durch den Vorstand der Beklagten oder die billigende Inkaufnahme des Unterlassens einer gebotenen Aufklärung der Anleger durch die Mitarbeiter im Hinblick auf die von der Vertriebsbeauftragten aus den Geschäftsabschlüssen insgesamt erwarteten Provisionen oder den bestehenden Interessenkonflikt.

b) Außerdem könnten die Kläger selbst im Falle einer ihnen zustehenden Arglisteinrede nach § 853 BGB weitere Zahlungen an die Beklagte nicht verweigern. Wollten sie die weitere Erfüllung der Ansprüche der Beklagten aus den abgeschlossenen Darlehensverträgen verweigern, müssten sie ihrerseits die Darlehensverträge rückabwickeln und dazu die ausgezahlte Darlehensvaluta nebst einer angemessenen Verzinsung an die Beklagte erstatten, sodass sie im Ergebnis keine Vorteile aus einer Arglisteinrede schöpfen und die Darlehensrückführung letztlich doch nicht verweigern könnten (vgl. Staudinger/Vieweg [2007], BGB § 853 Rn. 6; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 853 Rn. 1; MünchKommBGB/Wagner, 5. Aufl., § 853 Rn. 3; Erman/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 853 Rn. 1; so auch OLG Hamm, Urteil vom 12.03.2012 - 31 U 167/06, bei juris Rn. 122).

Nach alledem war die Berufung der Beklagten in der Sache gerechtfertigt und führte in Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts zur Abweisung der Klage durch Aufrechterhaltung des gegen die Kläger ergangenen, ihre Klage abweisenden Versäumnisurteils.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.