Anwendung der Grundsätze für die verdeckte Sachein

Wirtschaftsrecht

22.01.2009

Wirtschaftsrecht

: Anwendung der Grundsätze für die verdeckte Sacheinlage auch auf nicht sacheinlagefähige Vermögensgegenstände

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.6.2008 - I-18 U 25/08

Leitsatz (der Redaktion):

Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auch dann Anwendung, wenn die Gegenleistung für die durch Barkapitalerhöhung begründeten Einlage bei wirtschaftlicher Betrachtung in nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen (hier: Beratungsleistungen) besteht.

AktG §§ 27, 183, 54 AktG

Sachverhalt

Der Kläger ist mit Beschluss des AG Düsseldorf vom 1.11.2003 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin ernannt worden. Er nimmt die Beklagte zu 1. auf Einzahlung einer seiner Ansicht nach noch nicht erfüllten Zahlung einer Kapitalerhöhung in Anspruch. Gegenüber der Beklagten zu 2. verlangt er Rückzahlung von Beratungshonorar. Diesem Begehren liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Schuldnerin war in finanziellen Schwierigkeiten und beauftragte deshalb die Beklagte zu 2., eine Unternehmensberatung, mit der strategischen und operativen Rekonstruierung ihres Unternehmens zu einem Pauschalhonorar. Im Zuge der Beratung kamen die Beklagte zu 2. und der die Schuldnerin finanzierende Bankenpool zu dem Ergebnis, dass zur Sanierung der Schuldnerin eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden müsse. Aufgrund dessen beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin die Schaffung eines genehmigten Kapitals; infolge dieser Ermächtigung fasste der Vorstand der Schuldnerin auf Druck des Konsortiums der die Schuldnerin finanzierenden Banken den Beschluss, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien zu erhöhen. Die W., die ebenfalls dem die Schuldnerin finanzierenden Bankenpool angehörte, sollte als Emissionsbank die neuen Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre zeichnen. Die Beklagte zu 2. war während des mit der Schuldnerin bestehenden Beratungsverhältnisses eine 100prozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1.

In einer zwischen der Beklagten zu 1. und der W. getroffenen Übernahmevereinbarung vom 2.7.2002 verpflichtete sich die Beklagte zu 1. unwiderruflich gegenüber der W., die während der Bezugsfrist nicht bezogenen Aktien gegen Zahlung eines Bezugspreises am Tag des Closings der Transaktion zu übernehmen. Nach Ablauf der Bezugsfrist erwarb die Beklagte zu 1. 1 340.640 neue Akten zum Bezugspreis von 2,72 Euro je Aktie. Sie zahlte hierfür insgesamt 3 646 540,80 Euro, wobei 3 432 038,40 Euro auf den anteiligen Grundkapitalbetrag entfielen. Der Restbetrag entsprach dem Agio. Den Bezugspreis finanzierte die Beklagte zu 1. durch Abruf der ersten Tranche aus der Schuldverschreibung der W.

Der Kläger ist der Auffassung, durch diese Zahlung habe die Beklagte zu 1. ihrer Verpflichtung zur Leistung einer Bareinlage in Höhe von 2 655 570,60 Euro nicht erfüllt. Denn nach den Grundsätzen über die verdeckte Sacheinlage bestehe ein wirtschaftlicher Zusammenhang zu den Beratungsleitungen, die die Beklagte zu 2. erbracht habe und für die sie insgesamt 2 655 570,70 Euro Beratungshonorar von der Schuldnerin erhalten habe. Hierdurch sei das Kapital beschafft worden, mit dem sich die Beklagte zu 1. an der Schuldnerin beteiligt habe. In diesem Umfang handele es sich um eine verdeckte Sacheinlage.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zulässige Berufung des Klägers hatte Erfolg, soweit er den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageantrag weiterverfolgt; im Übrigen blieb die Berufung erfolglos.

Aus den Gründen

Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1. auf erneute Zahlung der durch die Barkapitalerhöhung begründeten Einlage wegen Vorliegens der Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage

A. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1. gemäß §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 und § 54 AktG in der geltend gemachten Höhe ein Anspruch auf erneute Zahlung der durch die Barkapitalerhöhung begründeten Einlage zu.

Diese Einlageverpflichtung ist nicht durch die von der Beklagten zu 1. für die von ihr übernommenen Aktien geleistete Zahlung erloschen, weil sich diese Leistung als eine verdeckte Sacheinlage darstellt, was zur Folge hat, dass die Beklagte zu 1. die Einlage erneut zahlen muss.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WM 2008, 784; WM 2008, 638 und WM 2007, 1739) ist es als verdeckte Sacheinlage anzusehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen objektiv dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund eines im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage abgeschlossenen Gegengeschäfts (oder aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen sonstigen Absprache) einen Sachwert erhalten soll.

Bei einer solchen Aufspaltung des wirtschaftlich zusammengehörigen Vorgangs in eine Barzeichnung und ein Erwerbsgeschäft, macht es keinen Unterschied, ob das für die einzubringenden Gegenstände vereinbarte Entgelt entgegen dem Verbot des § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG mit dem für die Aktien einzuzahlenden Betrag verrechnet wird, ob die Gesellschaft die übernommen Sachgüter zunächst bezahlt und der veräußernde Inferent alsdann mit dem Erlös seine Bareinlageschuld begleicht oder ob die Gesellschaft eine schon erbrachte Bareinlage abredegemäß alsbald wieder zur Vergütung einer Sachleistung zurückzahlt. Denn in allen diesen Gestaltungsvarianten werden die dem Schutz der realen Kapitalaufbringung dienenden gesetzlichen Sacheinlageregeln über die Satzungspublizität (§ 27 Abs. 1 AktG) und die Werthaltigkeitsprüfung (§ 38 Abs. 2 i. V. m. § 34 AktG) umgangen.

Die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage sind im vorliegenden Fall gegeben, weil es im vorliegenden Fall bei wirtschaftlicher Betrachtung zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien gekommen ist, was zur Folge hatte, dass die Schuldnerin für die neuen Aktien kein Barkapital, sondern lediglich Beratungsleistungen erhalten hat. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

Die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. und der Aktienerwerb der Beklagten zu 1. sind bei wirtschaftlicher Betrachtung ein wirtschaftlich einheitlich gewollter Vorgang gewesen

I. Ausgehend von der Ratio der Lehre von der verdeckten Sacheinlage ist im vorliegenden Fall im Ausgangspunkt festzustellen, dass es sich jedenfalls aus der Sicht der Beklagten so verhält, dass die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. und der Aktienerwerb der Beklagten zu 1. bei wirtschaftlicher Betrachtung ein wirtschaftlich einheitlich gewollter Vorgang gewesen sind. Die Beratertätigkeit hat der Beklagten zu 2. Einblick in die tatsächliche wirtschaftliche Lage der Schuldnerin gegeben. Mit ihrer Beratungstätigkeit hat die Beklagte zu 2. der Schuldnerin Dienstleistungen erbracht, die einerseits darauf abzielten, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu verbessern, die der Beklagten zu 2. andererseits aber auch einen bedeutsamen Einfluss auf die zukünftigen unternehmerischen Entscheidungen der Schuldnerin gaben. Die Kenntnis der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin und das von der Beklagten zu 2. erarbeitete und von der Schuldnerin umzusetzende Sanierungskonzept bildeten wiederum eine taugliche Entscheidungsgrundlage, die der Beklagten zu 1. eine sachgerechte Einschätzung ermöglichten, ob sich eine Beteiligung an der Schuldnerin für sie rentieren wird. Dass sich die Beklagte zu 1. tatsächlich an der Schuldnerin beteiligt hat, zwingt zu der Schlussfolgerung, dass die Beklagte zu 1. bei der Prüfung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass sich die Schuldnerin mit Hilfe der Beklagten zu 2. wirtschaftlich erholen wird.

Für den Fall, dass das Sanierungskonzept greift, würde sich der wirtschaftliche Wert der Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. zukünftig in einem steigenden Aktienkurs der Schuldnerin wiederspiegeln, so dass sich - wirtschaftlich betrachtet - die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. über den gestiegenen Aktienkurs amortisieren werden. Da die Schuldnerin andererseits für die Beratungsleistungen schon bezahlt hatte, hätte sich das Ergebnis in der Gesamtbilanz dann für die Beklagten so dargestellt, dass die Schuldnerin mit der Bezahlung der Beratungsleistungen das Kapital aufgebracht hat, dass die Beklagte zu 1. für den Erwerb der neuen Aktien benötigte, und mit dem gestiegenen Aktienkurs dann später der wirtschaftliche Erfolg der Beratungsleistungen geerntet worden wäre. Aus diesen Überlegungen, die die Beklagte zu 1. bewogen haben, die neuen Aktien der Schuldnerin zu erwerben, folgt, dass es nach den Vorstellungen der Beklagten zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien kommen sollte.

Strategische Zielsetzung der Beklagten bei Aufnahme der Beratungstätigkeit

II. Dass die Beklagten zum Zeitpunkt der Aufnahme der Beratungstätigkeit das strategische Ziel entwickelt hatten, sich über die Beklagte zu 1. gegebenenfalls an den von der Beklagten zu 2. beratenen Unternehmen zu beteiligen, beweist der damalige Internet-Auftritt der Beklagten zu 2., in dem es ausgeführt war: "Über die strategische und operative Mitverantwortung hinaus sind wir bereit, über die D. I. C. mit eigenem Kapital ins unternehmerische Risiko zu gehen - Ein klares Bekenntnis zu Wagnis, Wandel und Wachstum." Diese strategische Ausrichtung war auch nicht nur theoretisch angedacht, sondern sollte auch praktisch umgesetzt werden. Das zeigt sich daran, dass die Anteilseigner der Beklagten zu 1. mit der W. ein integriertes Geschäftskonzept entwickelt hatten, um die finanziellen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Beklagten zu 1. sich gegebenenfalls an anderen Unternehmen beteiligen konnte. Auf der Grundlage dieser Absprache stand der Beklagten zu 1. am 14.2.2002 ein an diesen Zweck gebundenes Kapital in Höhe von 103 Mio. Euro zur Verfügung. Aus diesen Mitteln hat die Beklagte zu 1. dann schließlich auch den Kaufpreis für die neuen Aktien der Schuldnerin bezahlt.

Finanzierung des Aktienerwerbs verletzt den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung

III. Diese Finanzierung des Aktienerwerbs der Beklagten zu 1. aus dem Cash-flow der finanziell in der Krise steckenden Schuldnerin verletzt auch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung (und unterfällt somit im Ausgangspunkt dem Schutzzweck der für die verdeckte Sacheinlage aufgestellten Rechtsgrundsätze), weil die neuen Aktien im Ergebnis mit Mitteln bezahlt worden sind, die die Schuldnerin zuvor aufgebracht hat, so dass sich im Ergebnis das ihr zur Verfügung stehende Kapital nicht erhöht hat, weil sie für die neuen Aktien von der Beklagten zu 1. nur das zurückerhalten hat, was sie zuvor an die Beklagte zu 2. gezahlt hat.

Im Streitfall ist eine für die verdeckte Sacheinlage hinreichende Absprache gegeben

IV. Um von einer verdeckten Sacheinlage ausgehen zu können, bedarf es grundsätzlich einer Absprache zwischen der Gesellschaft und dem Inferenten, dass die Gesellschaft statt der Bareinlage tatsächlich im Ergebnis nur einen Sachwert erhalten soll.

Zu Recht hat bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten und die Schuldnerin abgesprochen haben, dass die Beklagte zu 1. für die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. neue Aktien erhalten sollte. Im Gegenteil: Liest man die vom Kläger zu den Akten gereichten Anlagen, insbesondere die Protokolle der Aufsichtsratssitzungen, entsteht der Eindruck, dass die Schuldnerin bis zuletzt versucht hat, zu verhindern, dass die Beklagte zu 1. zu einem ihrer Hauptaktionäre wird, diese Bemühungen jedoch im Ergebnis fehlgeschlagen sind.

Gleichwohl ist der Senat der Auffassung, dass auch im vorliegenden Fall eine für eine verdeckte Sacheinlage hinreichende Absprache gegeben ist.

Der BGH hat es von Anfang an genügen lassen, dass die Herbeiführung der wirtschaftlich angestrebten Sacheinlage lediglich vorabgesprochen war, so dass es keiner Einigung im Sinne eines bindend gewollten Rechtsgeschäfts bedarf. Es genügt eine Willensübereinstimmung, wie zum Beispiel ein gemeinsamer Plan (BGHZ 170, 47). Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine Einmann-GmbH, genügt ein auf die Sacheinlageleistung gerichtetes Vorhaben des Gesellschafters (BGH WM 2008, 638). Nach BGH WM 2008, 784 genügt auch die bloße Vereinbarung eines Gegengeschäfts, das auf einen Einlagenrückfluss hinausläuft.

Ist es aber für eine dahingehende Absprache nicht erforderlich, dass die Gesellschaft und der Inferent gemäß den rechtsgeschäftlichen Regeln über den Abschluss schuldrechtlicher Verträge einen Vertrag abgeschlossen haben müssen, dann muss es nach Auffassung des Senats auch genügen, wenn einer der Beteiligten - wie im vorliegenden Fall die Beklagten - den Plan verfolgen und umsetzen, für die neuen Aktien Dienstleistungen erbringen zu wollen, wenn die andere Beteiligte - im vorliegenden Fall die Schuldnerin - diesen Plan erkennt und ihr aufgrund ihrer wirtschaftlichen Zwangslage faktisch nichts anderes übrig bleibt, als tatenlos zuzusehen, wie dieser Plan Schritt für Schritt in die Tat umgesetzt wird.

So verhält es sich im vorliegenden Fall ... [wird ausgeführt]:

Anwendbarkeit der Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage auch bei nicht sacheinlagefähigen Vermögensgegenständen (hier: Dienstleistungen in Form von Beratungsleistungen)

V. Der Senat verkennt nicht, dass die verdeckte Sacheinlage nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen darauf abzielt, dass der Inferent und die AG eine Kapitalerhöhung durch eine Sacheinlage vornehmen wollen, die hier in Rede stehenden Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. jedoch - wie die Beklagten zu Recht betonen - Dienstleistungen darstellen. Zutreffend ist auch, dass Dienstleistungen wegen der unüberwindbaren Schwierigkeiten, ihren Wert sachgerecht zu bewerten, per se nicht sacheinlagefähig sind, da Sacheinlagen nur Vermögensgegenstände sein können, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist (vgl. BGHZ 144, 290).

Der hiergegen vom Kläger erhobene Einwand, nach Auffassung des BGH müssen auch Dienstleistungen sacheinlagefähig sein, weil der BGH eine Werkleistung (Standort- und Projektanalyse) als sacheinlagefähig angesehen hat (vgl. BGH WM 1998, 925), überzeugt nicht, denn ein Werk hat - auch wenn es sich um ein geistiges Werk handelt - einen feststellbaren Wert.

Auch die weitere Überlegung des Klägers, dass gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen sacheinlagefähig sind, führt hier nicht weiter, weil im vorliegenden Fall kein Anhalt gegeben ist, anzunehmen, die Beklagte zu 1. habe für die Honoraransprüche der Beklagten zu 2. neue Aktien der Schuldnerin erwerben wollen.

Ebenso wenig überzeugt den Senat die Auffassung der Beklagten, dass im vorliegenden Fall wegen der nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen allenfalls die Grundsätze des Hin- und Herzahlens anwendbar sein könnten. Denn in den Fällen des Hin- und Herzahlens geht es lediglich darum, dem Inferenten entweder die Mittel zur Erfüllung der Bareinlage aus dem Gesellschaftsvermögen zur Verfügung zu stellen oder die geleistete Bareinlage aus den Mitteln der Gesellschaft wieder zu erstatten, indem ein vermeintlich oder tatsächlich bestehender Anspruch des Inferenten gegen die Gesellschaft erfüllt wird. Im vorlegenden Fall geht es jedoch - wie dargelegt - gerade darum, dass die Beratungsleistungen mit Aktien vergütet worden sind.

Da dies vom Ansatz her eine verdeckte Sacheinlage ist, ist der Senat der Auffassung, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auch dann anwendbar sind, wenn die Gegenleistung für die Aktien bei wirtschaftlicher Betrachtung in nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen bestehen soll. Hierfür sprechen folgende Überlegungen:

Ratio der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage ist das Anliegen, sicherzustellen, dass der Gesellschaft über die einzulegenden Gegenstände auch im Fall der Sacheinlage mindestens ein dem Ausgabewert der Aktien entsprechender Wert zugeführt wird. Deswegen enthält das AktG verschiedene Sicherungsvorschriften vor, die dieses Ergebnis sicherstellen sollen (vgl. § 32 Abs. 4, 34 und das gerichtliche Eintragungsverfahren gemäß §§ 37 Abs. 4 Nr. 2 und 4, 38 AktG bei der Sachgründung sowie die §§ 183 ff. AktG für die Sachkapitalerhöhung).

Die verschleiernde Sacheinlage stellt sich damit als ein Rechtsgeschäft dar, durch das die Vorschriften über die Sacheinlage unzulässigerweise umgangen werden. Sie ist damit im Ergebnis Ausfluss des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung, dem zwei Schutzzwecke zugrunde liegen: Zum einen soll die in den §§ 26 und 27 AktG normierte Publizität die betroffenen Verkehrskreise (künftige Aktionäre und Gläubiger der AG) auf das Vorliegen einer Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung und die damit verbundenen Belastungen bzw. Bewertungsschwierigkeiten sowie die eingeschränkte Disponibilität der zugeführten Mittel aufmerksam machen. Zum anderen soll die Registerkontrolle sicherstellen, dass die AG (bzw. die Kapitalerhöhung) nur dann in das Handelsregister eingetragen wird, wenn die Angemessenheit der Leistungen, die Einlagefähigkeit des Gegenstandes und auch seine Werthaltigkeit überprüft worden sind.

Ausgehend von diesem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Registerkontrolle kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sie auch das Ziel verfolgen, zu prüfen, ob ein Vermögensgegenstand überhaupt einlagefähig ist, so dass die Vorschriften über die Sacheinlage auch dadurch umgangen werden können, dass nach der zwischen dem Inferenten und der AG getroffenen Absprache ein Vermögensgegenstand in die AG eingebracht werden soll, der gar nicht sacheinlagefähig ist. Deswegen müssen die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage erst recht zum Zuge kommen, wenn diese Absprache darauf abzielt, für erworbene Aktien lediglich Dienstleistungen für die AG erbringen zu müssen.

In dieser Auffassung sieht sich der Senat durch zwei Entscheidungen des BGH bestätigt, die darauf hindeuten, dass der BGH diese Auffassung teilt. In der Entscheidung (BGH WM 1978, 1271) hat der BGH sich mit der Frage befassen müssen, ob eine vorab getroffene Absprache zwischen dem Gesellschafter und der GmbH wirksam ist, wonach der Gesellschafter berechtigt sein sollte, seine Bareinlageverpflichtung dadurch zu tilgen, dass sie mit zukünftigen Lohnforderungen verrechnet wird, die dem Gesellschafter gegen die GmbH zustehen. Dort hat der BGH ausgeführt, an dem Ergebnis der Unzulässigkeit der Verrechnung/Aufrechnung nach § 19 GmbHG ändere der Umstand nichts, dass Dienstleistungen nicht einlagefähig sind. Denn es wäre ungereimt, wenn die Gründe, die gegen die Einlagefähigkeit von Dienstleistungen sprechen, zur Folge hätten, dass die vorabgesprochene Aufrechnung gegen die Lohnforderungen zulässig ist. An diese Rechtsgrundsätze hat der BGH dann in seiner Entscheidung BGHZ 132, 141 erinnert, in der es darum ging, dass die Resteinlageverpflichtung der Gesellschafter aus einer Kapitalerhöhung mit Gewinnen der Gesellschafter aus einem Gewinnfeststellungsbeschluss der GmbH verrechnet werden sollten, wobei er auch in diesem Fall entschieden hat, dass die Verrechnung mit künftigen Gewinnen jedenfalls dann unzulässig ist, wenn sie bereits bei Begründung der Bareinzahlungspflicht vorabgesprochen worden ist.

Schließlich hat das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 18.11.1994 - 17 U 87/84 - angenommen, dass die Zahlung von Beraterhonorar zu einer verdeckten Sacheinlage führen kann. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Dienstleistungen nicht sacheinlagefähig sind, so dass sie im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung besonders kritisch betrachtet werden müssen.

B. Der vom Kläger erhobene Anspruch auf Zahlung der Einlage ist auch der Höhe nach berechtigt ... [wird ausgeführt].

Kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2. auf Rückzahlung von Beratungshonorar

D. Demgegenüber erweist sich die Berufung des Klägers als unbegründet, soweit er Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2. reklamiert.

I. Die Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage bewirken, dass die Beraterverträge nichtig sind, so dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung der gezahlten Honorare zusteht.

Jedoch hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des verdeckten Geschäfts nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen (vgl. BGH WM 1998, 925; BGH WM 2008, 784; BGHZ 173, 143). Der Bereicherungsanspruch geht dann nur auf Herausgabe oder Wertersatz des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten. In diesem Rahmen kann der Inferent grundsätzlich auch mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der auf die Bareinlage erbrachten Zahlung aufrechnen, was im vorliegenden Fall jedoch daran scheitert, dass die Beklagte zu 2. die neuen Aktien nicht selbst erworben und damit auch nicht selbst bezahlt hat.

Weil der Kläger selbst vorgetragen hat, die Schuldnerin habe schon lange vor der Kapitalerhöhung erkannt, dass die Beteiligung der Beklagten zu 1. eine verdeckte Sacheinlage ist, scheitert ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch an § 814 BGB.

Außerdem hat der Kläger bislang auch noch keinen Saldoüberschuss zugunsten der Schuldnerin schlüssig dargetan. In diesem Zusammenhang muss er zwar nicht die Berechtigung eines geforderten Saldos unter Darlegung aller denkbaren negativen Rechnungsposten darlegen und beweisen, weil für die Voraussetzungen einer Entreicherung derjenige die Beweislast trägt, der sie geltend macht. Jedenfalls aber muss er zunächst einmal den Saldo darlegen, auf den er glaubt, Anspruch zu haben; er kann nicht einfach die gesamte eigene Leistung zurückfordern, wenn offenkundig ist, dass ein zu saldierender Bereichungsgegenstand sich in dem eigenen Vermögen befindet, dessen Wert er jedenfalls schätzen kann und muss.

Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass die Beklagte zu 2. tatsächlich Beratungsleistungen erbracht hat. Die vom Kläger zu den Akten gereichten Protokolle der Aufsichtsratssitzungen liefern keinen Anhalt für seine gegenteilige Behauptung. Aus ihnen geht nur hervor, dass die Schuldnerin und die Beklagte zu 2. sich darüber gestritten haben, ob die Beklagte zu 2. bestimmte, in Rechnung gestellte Beratungen tatsächlich geleistet hat. Diesen Streit hatte die Schuldnerin seinerzeit jedoch zu ihren Gunsten entscheiden können, weil die Beklagte zu 2. im Endeffekt auf die Bezahlung dieser strittigen Leistungen verzichtet hat. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1. sich in erheblichem Umfang an der Schuldnerin beteiligen wollte, so dass es geradezu widersinnig gewesen wäre, wenn die Beklagte zu 2. nicht die Gelegenheit wahrgenommen hätte, der Schuldnerin nach besten Kräften behilflich zu sein, einen Weg aus der Krise zu finden.

II. Soweit der Kläger der Beklagten zu 2. vorwirft, die von ihr in Rechnung gestellten Honorare seien sittenwidrig bzw. sie verstießen gegen Treu und Glauben oder sie würden den Tatbestand der Untreue erfüllen, hat er keinen Sachvortrag gehalten, der diese Vorwürfe rechtfertigen könnte ...

Zulassung der Revision

Der Senat lässt jedoch die Revision der Beklagten zu 1. zu, weil insoweit die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO gegeben sind.

Die Verurteilung der Beklagten zu 1. beruht zum einen maßgeblich darauf, dass der Senat die Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage angewandt hat, obwohl hinsichtlich der Dienstleistungen kein sacheinlagefähiger Gegenstand betroffen ist, und zum anderen darauf, dass der Senat es für die erforderliche Absprache als ausreichend angesehen hat, dass die wirtschaftliche Zwangslage der Schuldnerin die Beklagte zu 1. befähigt hat, ihr Vorhaben, für ihre Dienstleistungen Aktien der Schuldnerin zu erwerben, durchzusetzen. Wegen diesen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung ist es zur Fortbildung der Rechtsgrundsätze zur verdeckten Sacheinlage erforderlich, die Revision zuzulassen, weil der BGH diese Fragen - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden hat.

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BB Kommentar

Dr. Ingo Theusinger, Rechtsanwalt, Düsseldorf

„Unsicherheiten bei den Rechtsfolgen unzulässiger Sacheinlagen bleiben - auch nach den Änderungen durch das MoMiG"

Problem

Die rechtliche Behandlung verdeckter Sacheinlagen steht insbesondere wegen ihrer „katastrophalen" Folgen seit langem im Fokus von Rechtsprechung und Wissenschaft. Weniger beachtet ist allerdings die Frage, mit der sich das OLG Düsseldorf auseinander zu setzen hatte: Sind die für die verdeckte Sacheinlage entwickelten Grundsätze auch auf Vermögensgegenstände anzuwenden, die nicht sacheinlagefähig sind (siehe ausführlich dazu Just, NZG 2003, 161 ff.; Henkel, GmbHR 2005, 438 ff.; Hoffmann, NZG 2001, 433 ff.; Rodewald/Scheel, GmbHR 2003, 1478 ff.)?

Gem. § 27 Abs. 2 AktG, der analog auch für die GmbH gilt, können Sacheinlagen nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Die Verpflichtung zu Dienstleistungen kann, wie § 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG klarstellt, nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein. Praktisch wird dies beispielsweise bei der Erbringung von Management- und Beratungsleistungen durch den gegenwärtigen oder zukünftigen Gesellschafter im Zusammenhang mit der Gründung oder mit Kapitalmaßnahmen. Zur rechtlichen Zulässigkeit solcher Konstruktionen werden im Grundsatz zwei Positionen vertreten:

Einerseits lässt sich anführen, dass die fehlende Sacheinlagefähigkeit „erst recht" gegen die Zulässigkeit einer Einbringung spricht. Wenn es für die Unzulässigkeit einer Einlage bereits ausreicht, das für Sacheinlagen vorgesehene Verfahren nicht eingehalten zu haben, so muss dies erst recht gelten, wenn die Einlage als solche noch nicht einmal gesetzlich vorgesehen ist. Anderenfalls würde der Schutz der Gesellschaft, dem das Verbot der Kapitalaufbringung gegen Einbringung nicht einlagefähiger Gegenstände dient, unterlaufen (so z.B. für die GmbH: Scholz/Winter, GmbHG, 10. Aufl., § 5, Rn. 78; für die AG: Heidinger, in Spindler/Stilz, 2007, § 27 Rn. 123 ff.).

Andererseits lässt sich argumentieren, dass durch eine solch restriktive Haltung im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalmaßnahme jeder Weg abgeschnitten wird, der Gesellschaft Dienstleistungen zukommen zu lassen. Anders als bei sacheinlagefähigen Gegenständen enthält das Gesetz keine Vorgaben für die Einbringung von Dienstleistungen. Wenn aber ein Verfahren nicht zur Verfügung steht, kann es auch nicht umgangen werden. Durch die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage soll aber gerade eine Umgehung der Sachkapitalerhöhungsvorschriften verhindert werden. Die fehlende Sacheinlagefähigkeit führt nach dieser Auffassung dazu, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage nicht einschlägig sind (Joost, ZIP 1990, 549, 557).

Entscheidung

1. Das OLG Düsseldorf hat eindeutig Stellung bezogen: Es nimmt an, dass die Erbringung von Dienstleistungen und der damit verbundene Rückfluss von Mitteln wie eine verdeckte Sacheinlage zu behandeln sei. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei es vorliegend - entsprechend einer Absprache zwischen den Beteiligten ‑ zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen die Gewährung neuer Aktien gekommen. Sinn und Zweck der Vorschriften über die Registerkontrolle sei es, auch zu prüfen, ob ein Vermögensgegenstand überhaupt sacheinlagefähig ist. Diese Vorschriften könnten daher auch dadurch umgangen werden, dass in die AG ein nicht sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht werde. Das Gericht hat den Beklagten daher zur erneuten Einlageleistung (in bar) verurteilt.

2. Sofern man mit dem Gericht eine „Verdeckungsabrede" zwischen den Beteiligten bejaht, ist der Entscheidung im Ergebnis zuzustimmen; die dogmatische Begründung überzeugt jedoch nicht. Es existiert kein Verfahren zur Einbringung von Dienstleistungen, das umgangen werden kann. Vielmehr ordnet das Gesetz an, dass Dienstleistungen nicht einlagefähig sind. Mithin werden nicht Verfahrensvorschriften, sondern materiell-rechtliche Regelungen umgangen: Was „offen" unzulässig ist, kann „verdeckt" nicht anders zu beurteilen sein. Wenn die Würdigung des Sachverhalts ergibt, dass die Parteien im Rahmen einer Kapitalerhöhung Aktien gegen Beratungsleistungen ausgeben wollten, verstößt dies gegen das Verbot der Einbringung von Dienstleistungen, stellt sich aber nicht als Umgehung nicht existenter Verfahrensvorschriften dar. Auch diese Begründung führt allerdings zur Unwirksamkeit der Einlage und der in ihrem Zusammenhang abgeschlossenen Verträge sowie entsprechenden Einlage- und Rückforderungsansprüchen, so dass sich die dogmatischen Unterschiede praktisch nicht auswirken.

Praxisfolgen

1. Die Entscheidung des OLG präzisiert den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage mit Blick auf Dienstleistungen. Dies hilft der Beratungspraxis auch nach Inkrafttreten des MoMiG, da der Gesetzgeber der Rechtsprechung bewusst die Ausformung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage überlassen hat, während die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage - zumindest für das GmbH-Recht - im MoMiG neu geregelt sind. Gegenstände oder Leistungen, die nicht im Wege einer offenen Sacheinlage eingebracht werden können, können auch nicht verdeckt eingebracht werden. Die Entscheidung betrifft unmittelbar nur die AG. Ihre Grundsätze lassen sich wegen des gleichgerichteten Schutzzwecks der Kapitalerhaltung im GmbH-und Aktienrecht auf die GmbH übertragen.

Nicht näher äußern brauchte sich das Gericht zur Frage, ob ein noch offener Vergütungsanspruch des Inferenten für bereits erbrachte Dienstleistungen einlagefähig ist. Dies ist entsprechend der allgemeinen Auffassung zur Einlagefähigkeit von Forderungen gegen die Gesellschaft zu bejahen (BGHZ 132, 141, 143 f.).

2. Gravierend können die Auswirkungen im Einzelfall sein, wenn der Umgehungsschutz zu einem umfassenden faktischen Verbot des Bezugs von Dienstleistungen vom Inferenten wird. Auch wenn der Bezug von Dienstleistungen in zeitliche Nähe mit einer Kapitalmaßnahme fällt, kann - anders als im vorliegenden Fall - ein von der Kapitalmaßnahme losgelöstes begründetes Interesse der Gesellschaft daran bestehen. Um den wirtschaftlichen Bewegungsspielraum nicht über Gebühr einzuengen, bleibt die Rechtsprechung aufgerufen, mit Blick auf den Einzelfall die für die „normale" verdeckte Sacheinlage entwickelten Kriterien und Indizien für eine Umgehungsabrede nicht zu eng und schematisch anzuwenden. Insoweit ist zu begrüßen, dass das OLG sich nicht damit begnügt hat, lediglich auf einen zeitlich-sachlichen Zusammenhang abzustellen, sondern das Bestehen einer Abrede mit den konkreten Umständen des Einzelfalls begründet hat.

3. Häufig kommt im Zusammenhang mit verdeckten Sacheinlagen auch die Frage nach Heilungsmöglichkeiten auf. Dabei ist zwischen der GmbH und der AG zu unterscheiden.

Im Gegensatz zur früheren Rechtslage bleiben bei der GmbH alle Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage wirksam, § 19 Abs. 4 GmbHG n. F. Der Inferent ist grundsätzlich lediglich verpflichtet, eine etwaige Differenz zwischen dem Wert der Sacheinlage und der übernommenen Einlage auszugleichen. Da diese Regelung gem. § 3 Abs. 4 EGGmbHG auch auf sämtliche Einlageleistungen zurückwirkt, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG bewirkt worden sind, ist eine Heilung, die zur Wirksamkeit der Verträge führen würde, nicht mehr erforderlich. Folgt man dem OLG Düsseldorf, sind verdeckt eingebrachte Dienstleistungen wie verdeckte Sacheinlagen zu behandeln. Zweifelhaft ist allerdings, ob hieraus der Schluss gezogen werden kann, dass die Neuregelung des § 19 Abs. 4 GmbHG auch auf die an sich unzulässige Einbringung von Dienstleistungen in eine GmbH anwendbar ist. Wie sich hierzu Rechtsprechung und Literatur einstellen werden, bleibt abzuwarten.

Für die Aktiengesellschaft bleibt es - auch mit Blick auf nicht einlagefähige Gegenstände - vorerst beim engen Regelungskorsett des § 27 Abs. 4 bzw. § 183 Abs. 2 Satz 4 AktG, die eine vollständige Heilung bei der AG deutlich erschweren. Die Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. kann für das Aktienrecht nicht analog herangezogen werden, da der Gesetzgeber mit der Angleichung der Regelungen über die verdeckte Sacheinlage bewusst abwarten will (Vgl. Bormann/Urlichs, GmbHR 2008, Sonderheft MoMiG, 37, 42). Die im Zusammenhang mit der Einbringung stehenden Verträge sind unwirksam; nach herrschender Auffassung verbleibt die Möglichkeit einer Neuvornahme in analoger Anwendung von § 52 AktG, die allerdings nicht zu einer nachträglichen Tilgung der Einlageschuld führt.

Festzuhalten bleibt, dass auch nach den Änderungen durch das MoMiG Unsicherheiten bei den Rechtsfolgen unzulässiger Sacheinlagen und den Voraussetzungen einer Heilung verbleiben. Daher wäre es wünschenswert, dass der Gesetzgeber diese Thematik im Rahmen der Neuregelung der verdeckten Sacheinlage im Aktienrecht für das Aktien- und GmbH-Recht aufgreift.