OLG Stuttgart: Ansprüche zwischen Gesellschaftern einer GmbH wegen verdeckter Gewinnausschüttung

OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.2.2013 - 14 U 5/13

Aus den Gründen

Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Es liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vor. Der Senat rät zur Zurücknahme der Berufung.

A.

Das angefochtene Urteil ist richtig. Es beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

I.

Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin wegen der im Streit stehenden Auszahlungen von Beträgen an den Beklagten aufgrund sog. „Konsulenzrechnungen" in den Jahren 2001 bis 2005 verneint. Ansprüche der Klägerin scheiden insofern aus mehreren Gründen aus.

1. Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG kommen insoweit von vornherein nicht in Betracht. § 30 GmbHG erfordert insbesondere das Vorliegen einer Unterbilanz (zu dieser Voraussetzung nur etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 19 f.) zum jeweiligen Auszahlungszeitpunkt (vgl. nur Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 30 Rn. 17), woran es hier - darüber sind sich die Parteien auch einig - jedenfalls für die Jahre 2001 bis 2005 fehlt.

a) Die Auffassung der Klägerin, auf verdeckte Gewinnausschüttungen sei ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG, insbesondere einer Unterbilanz, die Vorschrift des § 31 Abs. 1 GmbHG analog anwendbar, wird auch in der - meist älteren - Literatur vertreten (etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 295; Winter, ZHR 148 [1984], 579, 589; Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43; Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 29 Rn. 54; früher auch Goerdeler/Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 29 Rn. 134 m. w. N. in Fn. 244, doch mittlerweile aufgegeben [Müller, in: Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169]).

b) Der Senat folgt dieser Auffassung jedoch im Einklang mit der - soweit ersichtlich - einhelligen Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Brandenburg, GmbHR 1997, 750; OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 558) sowie der ganz herrschenden Meinung in der Literatur (s. nur etwa Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 123 ff. m. w. N.; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 76; Müller, in: Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 169) nicht. Die Gegenmeinung geht insbesondere auf die Überlegungen Flumes (a.a.O., S. 295) zurück, die wiederum maßgebend davon geprägt waren, mit der befürworteten Analogie verjährungsrechtliche Friktionen zu vermeiden, konkret die damalige fünfjährige objektive Verjährung, die § 31 Abs. 5 GmbHG bis zum Jahr 2004 vorsah (s. dazu etwa Senat, Urt. v. 27.09.2006 - 14 U 11/06 - Tz. 60), nicht durch Anwendung der bis zur Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 geltenden dreißigjährigen objektiven Verjährung für Bereicherungsansprüche zu konterkarieren, also die Begünstigung durch die kurze spezialgesetzliche Verjährung nicht leerlaufen zu lassen (ebenso etwa Winter, ZHR 148 [1984], 579, 589; Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43). Unter dem jetzt geltenden § 31 Abs. 5 GmbHG sowie der für Bereicherungsansprüche anwendbaren §§ 195, 199 BGB ist die verjährungsrechtliche Lage hingegen eine ganz andere, für die früher befürwortete Analogie besteht schon deshalb weder Raum noch Bedürfnis (vgl. Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268). Aus der Divergenz beim Schutz des gutgläubigen Empfängers nach § 31 Abs. 2 GmbHG einerseits und nach § 818 Abs. 3 BGB andererseits ergibt sich nichts anderes (vgl. nur Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268; gegen die Heranziehung von § 31 Abs. 2 GmbHG im Übrigen auch Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 29 Rn. 54).

2. Im Streitfall demnach etwa in Betracht kommende Ansprüche - Bereicherungsansprüche (vgl. OLG Brandenburg, GmbHR 1997, 750; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 76; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 125; dagegen etwa Müller, in: Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169) sowie ggf. Ansprüche wegen Verletzung der Treuepflicht oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Müller, in: Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 169; dagegen etwa Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 268), vielleicht auch nach § 43 GmbHG angesichts der Eigenschaft des Beklagten als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin (vgl. z. B. Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 129) - scheitern bereits an der vom Beklagten erhobenen Verjährungseinrede. Das versteht sich für etwaige Ansprüche aus § 43 GmbHG angesichts der objektiven Verjährung nach § 43 Abs. 4 GmbHG (vgl. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 57 f.), gilt aber auch für alle anderen hier hinsichtlich der im Streit stehenden Zahlungen aus den Jahren 2001 bis 2005 in Betracht kommenden Ansprüche.

a) Diese möglichen Ansprüche unterliegen sämtlich den Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB. Das gilt für etwaige Bereicherungsansprüche (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 195 Rn. 5), aber auch - soweit nicht insoweit einheitlich § 43 Abs. 4 GmbHG angewandt wird, was hier keine andere Wirkung hätte - für etwaige Ansprüche wegen Verletzung der Treuepflicht bzw. des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 30; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 14 Rn. 62; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 29 Rn. 62). § 31 Abs. 5 GmbHG ist unanwendbar, schon weil Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht in Betracht kommen (s. soeben unter A I 1); selbst wenn man das mit der Gegenauffassung anders sähe, erschiene im Übrigen - ohne dass es hier darauf ankommt - die Heranziehung auch der Verjährungsvorschrift des § 31 Abs. 5 GmbHG äußerst zweifelhaft (s. etwa Müller, in: Großkommentar zum GmbH, GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 169, wonach § 31 Abs. 5 GmbHG selbst bei entsprechender Anwendung von § 31 Abs. 1 GmbHG ohnehin nicht zum Zuge kommen könne; a. A. auch insoweit aber Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 29 Rn. 54, allerdings unter Berufung auf die zu den abweichenden Verjährungsvorschriften nach dem früheren Recht vertretene Auffassung von Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43).

b) Verjährung nach §§ 195, 199 BGB ist hinsichtlich aller hier in Rede stehenden etwaigen Ansprüche eingetreten, hinsichtlich der ins Jahr 2005 fallenden Zahlungen mit Ablauf des Jahres 2008, für die früheren Zahlungen entsprechend früher.

aa) Die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 BGB - mindestens also grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen, ohne dass es grundsätzlich auf die rechtlich zutreffende Beurteilung durch den Anspruchsinhaber ankommt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 199 Rn. 27 ff., 39 f.) - lagen jeweils bereits im Moment der Zahlung an den Beklagten vor. Der Klägerin ist die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis ihrer weiteren Geschäftsführer außer dem Beklagten zuzurechnen (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 832 - Tz. 10 ff.; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 199 Rn. 25). Die übrigen Geschäftsführer waren jeweils im Moment der in Rede stehenden Zahlungen zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis davon, dass diese Zahlungen - sollte das, wie die Klägerin behauptet, tatsächlich der Fall gewesen sein - nicht von einem entsprechend werthaltigen Leistungstransfer vom Beklagten hin zur Klägerin gedeckt waren. Entweder waren ihnen die Leistungen im Einzelnen bekannt, die der Beklagte für die Gesellschaft erbrachte. Oder aber sie haben sehenden Auges Zahlungen geleistet, ohne zu überblicken, was der Beklagte für die Gesellschaft tat oder nicht. Darüber weiterhin in Unkenntnis zu bleiben, war für diesen Fall - unabhängig davon, ob darin ein pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführer lag - jedenfalls grob fahrlässig.

bb) Auf den Zeitpunkt der Betriebsprüfungen kommt es insofern schon deshalb nicht an, weil die steuerrechtliche Beurteilung für die hier maßgebliche ohnehin irrelevant ist (dazu sogleich unter A I 3 a). Eher im Gegenteil hätte spätestens die bereits im Jahr 2007 erfolgte Betriebsprüfung den weiteren neben dem Beklagten für die Klägerin Verantwortlichen Anlass geben müssen, die Berechtigung der an den Beklagten fließenden bzw. geflossenen Zahlungen zu überprüfen.

3. Im Hinblick auf die hier erörterten Zahlungen sind etwa noch in Betracht kommende Ansprüche im Übrigen - wie das Landgericht zu Recht annimmt - nicht schlüssig von der Klägerin vorgetragen, insbesondere nicht, dass verdeckte Gewinnausschüttungen überhaupt vorlagen.       

a) Der Umstand, dass die im Streit stehenden Auszahlungen von den Finanzbehörden in steuerlicher Hinsicht als verdeckte Gewinnausschüttungen eingestuft worden sind, hilft der Klägerin nicht. Auf die steuerliche Einordnung kommt es nicht unmittelbar an (vgl. auch OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 557 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 68; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 256; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 132 f.). Hier ist sie ohne Relevanz, jedenfalls ersetzt die vom Finanzamt vorgenommene Einordnung in keiner Hinsicht den erforderlichen, von der Klägerin zu haltenden Sachvortrag. Hintergrund für diese Einordnung war im Streitfall, wie etwa der Zeuge H. angegeben hat (s. S. 4 f. des Protokolls vom 20.06.2012 [Bl. 505 f.]), der Umstand, dass dem Finanzamt die von dem Beklagten erstellten Abrechnungen zu pauschal erschienen, um die Zahlungen anzuerkennen. Das spielt für die hier entscheidende zivilrechtliche Beurteilung keine Rolle, zumal die Klägerin die Abrechnungen kannte und trotzdem stets bezahlte.

b) Zum Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung, also dazu, dass dem Beklagten die Zahlungen geleistet wurden, ohne dass er - bei einem Drittvergleich unter Marktbedingungen - äquivalente Gegenleistungen erbracht habe (vgl. nur Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 68 sowie Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 257 f., jeweils m. w. N.), trägt die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht schlüssig vor.

aa) Für die Darlegungs- und Beweislast gilt hier:

(1) Bei Rückführung der in Frage stehenden Ansprüche auf das Bereicherungsrecht ist die Klägerin für das hier streitige Vorliegen eines Rechtsgrundes darlegungs- und beweisbelastet (s. nur Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 812 Rn. 76).

(2) Der Bereicherungsgläubiger trägt auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kondiktionsanspruchs (BGH, NJW 2011, 2113 - Tz. 14). Eine Ausnahme davon kommt etwa in Betracht, wenn bereits die unstreitigen Umstände den Schluss nahe legen, dass der Bereicherungsschuldner etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat (BGH, NJW 2011, 2113 - Tz. 14). Davon kann hier nicht die Rede sein, es liegt vielmehr völlig im Dunkeln, ob der Beklagte die Zahlungen ungerechtfertigt erhalten hat. Darüber hinaus ist Raum für eine sekundäre Behauptungslast des Beklagten in Bezug auf die hier fraglichen Bereicherungsansprüche entsprechend den sonst für negative Tatsachen geltenden Regeln, wenn nämlich die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (s. BGH, NJW 1999, 2887 - Tz. 15). Ob diese Regeln hier eingreifen, ist schon von vornherein zweifelhaft, weil die Klägerin keineswegs außerhalb des Geschehensablaufs steht; dass der Beklagte die Leistungen erbrachte, genügt dafür nicht, nachdem sich die übrigen Geschäftsführer darum - falls der Vortrag, außer dem Beklagten habe niemand über die von ihm erbrachten Leistungen im Einzelnen Bescheid gewusst, überhaupt zutrifft - zumindest jahrelang nicht kümmerten. Doch kommt es darauf nicht an. Selbst wenn nämlich der Beklagte hier gehalten gewesen wäre, die Umstände darzulegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen (vgl. etwa BGH, NJW 1999, 2887 - Tz. 15), wäre er nicht darlegungsfällig. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte sich darauf beruft, die Zahlungen als Entgelt von ihm für die Gesellschaft erbrachter Leistungen für Beratungen bzw. Einkäufe in I. behalten zu dürfen, ja das Landgericht hat - insofern nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden und von der Berufung auch unangegriffen - sogar festgestellt, der Beklagte, der über einen Anstellungsvertrag zur Klägerin nicht verfügte, sei im fraglichen Zeitraum dem Grunde nach berechtigt gewesen, ihm anfallende Leistungen auf Honorarbasis abzurechnen. Bei dieser Sachlage aber war der Beklagte nicht gehalten, Weiteres darzulegen.

(3) Für etwa in Betracht kommende andere Ansprüche, zu denen - wie ausgeführt (oben unter A I 1) - § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zählt, gilt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast allenfalls Entsprechendes, jedenfalls nichts für die Klägerin Günstigeres. Sie hat auch insofern die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nachzuweisen, wozu insbesondere gehört, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung im gesellschaftsrechtlichen Sinne vorlag. Auch insoweit ist erheblich, ob die erfolgten Zahlungen von äquivalenten Gegenleistungen des Beklagten gedeckt waren und auch insofern mögen die eben dargelegten Darlegungserleichterungen zugunsten der Klägerin gelten, jedenfalls aber keine weitergehenden.

bb) Der ihr demnach obliegenden Darlegungslast im Hinblick auf das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung ist die Klägerin ersichtlich nicht nachgekommen. Es fehlt - worauf auch das Landgericht (S. 18 oben der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils) zutreffend abstellt - schon jeder nachvollziehbare Klägervortrag dazu, welche Leistungen der Beklagte für die Klägerin erbracht bzw. nicht erbracht habe. Die Klägerin ist offenbar auch nicht in der Lage, solchen Vortrag zu halten. Die sich für sie daraus ergebenden Nachteile trägt sie indes zu Recht. Ihre - neben dem Beklagten amtierenden - Geschäftsführer bzw. Gesellschafter-Geschäftsführer haben offenbar jahrelang gegen die Zahlungen an den und die Abrechnungen durch den Beklagten nichts einzuwenden gehabt, diese jedenfalls nicht verhindert oder überprüft. Wenn sich die Befindlichkeiten und Einschätzungen nach einem später aufgekommen oder ausgebrochenen Streit ändern und der Gesellschaft dann Darlegungs- und Beweismöglichkeiten fehlen, rechtfertigt es dieser Umstand nicht, dem Beklagten weitergehende Darlegungs- oder Beweislasten aufzuerlegen.  

cc) Nur am Rande sei bemerkt, dass sich für die Klägerin selbst dann keine günstigere Darlegungs- und Beweislastverteilung ergäbe, hielte man hier mit der vom Senat nicht geteilten Literaturauffassung (s. oben unter A I 1) § 31 Abs. 1 GmbHG für entsprechend anwendbar. Dass bei einem Anspruch nach dieser Vorschrift ggf. den Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Einwands der Kompensation bzw. des Drittgeschäfts trifft, was im Zusammenhang mit dem Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG bzw. dem dafür relevanten Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG auch das Landgericht in dem angefochtenen Urteil in Bezug nimmt (S. 18 sowie 19 oben der Entscheidungsgründe; hierzu näher noch unten unter A II 3 b), hat seinen Grund darin, dass es sich bezogen auf §§ 30, 31 GmbHG dabei um Ausnahmetatbestände handelt (vgl. BGHZ 157, 72 - Tz. 15). Im Streitfall indes kommt - wie die Klägerin selbst sieht - allenfalls die analoge Anwendung dieser Normen in Betracht. Die Analogiebasis läge im Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung. Die tatsächlichen Voraussetzungen hätte insoweit nach allgemeinen Regeln die Klägerin nachzuweisen, von einem Ausnahmetatbestand könnte insofern keine Rede sein.

II.

Das Landgericht hat auch Ansprüche hinsichtlich der in die Jahre 2007 und 2008 fallenden Zahlungen zu Recht verneint.

1. Sollte sich die Klägerin insofern - entsprechend ihrem Vorbringen zu den früheren Jahren - darauf stützen wollen, es hätten verdeckte Gewinnausschüttungen vorgelegen (vgl. etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 29 Rn. 64), so kämen zunächst die auch für die frühere Zeit in Rede stehenden Ansprüche in Betracht. Für sie gilt hinsichtlich der rechtlichen Ansätze das oben unter A I Dargelegte. Es fehlt auch insofern an schlüssigem Vortrag der Klägerin zu den tatsächlichen Voraussetzungen für eine verdeckte Gewinnausschüttung im gesellschaftsrechtlichen Sinn. Nachvollziehbarer Klägervortrag dazu, welche Leistungen der Beklagte für die Klägerin erbracht bzw. nicht erbracht habe, liegt auch insoweit nicht vor. Dass und warum der Beklagte den Einwand, er sei auch insofern für Beratungsleistungen vergütet worden, nicht ins Blaue hinein erhebt, hat das Landgericht zutreffend dargelegt.

2. Soweit sich die Klägerin auf das Vorliegen eines Darlehens bzw. einer Verabredung stützt, in der der Beklagte versprochen habe, die für 2007 und 2008 im Streit stehenden Beträge zurückzuzahlen, ist ihr Vortrag auch unter Berücksichtigung der Einlassungen des Geschäftsführers S. vor dem Landgericht (s. S. 2 des Protokolls vom 20.06.2012 [Bl. 503]; auch S. 3 des Protokolls vom 25.04.2012 [Bl. 387]) in seiner Pauschalität unbrauchbar und damit bereits unschlüssig. Jedenfalls ist das Vorbringen bestritten und - die Angaben des Geschäftsführers S. genügen insofern nicht - unbewiesen, es fehlt schon an einem Beweisantritt der Klägerin. Warum aus der Bilanz für das Jahr 2007 und deren Unterzeichnung auch durch den Beklagten nicht abzuleiten ist, dass der Klägerin etwa ein Darlehensrückzahlungsanspruch zustehe, hat das Landgericht - unter Berücksichtigung des Umstands, dass zivilrechtliche Konsequenzen allenfalls in engen Grenzen überhaupt in Betracht kommen (s. nur etwa Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 1; Winkeljohann/Schellhorn, in: Beck'scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl., § 246 Rn. 6) sowie des geringen Beweiswerts, der der Bilanz insofern zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.11.2007 - 12 U 192/06 - Tz. 59; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 238 Rn. 3) - fehlerfrei begründet (S. 21 der Entscheidungsgründe), die Berufung bringt dagegen auch nichts vor.

3. Auch die Berufung der Klägerin auf eine direkte Anwendung von § 31 Abs. 1 GmbHG hinsichtlich der in das Jahr 2008 fallenden Zahlungen führt nicht zum Erfolg.

a) Insofern hat die Klägerin zwar - ohne jede weitere Darlegung - behauptet, im Zeitpunkt der im Streit stehenden Zahlungen habe „eine Unterbilanz" vorgelegen (S. 4 des Schriftsatzes vom 07.05.2012 [Bl. 392]) und sie hat dazu S. 6 einer „Bilanz für das Jahr 2008" (so S. 4 des Schriftsatzes vom 07.05.2012 [Bl. 392]) vorgelegt. Darin aber liegt nicht die der Klägerin insoweit obliegende (vgl. KG, NZG 2000, 1224, 1225 - Tz. 29; OLG Düsseldorf, GmbHR 2006, 535 f.; Habersack, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 30 Rn. 58; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 115 f.; Heidinger, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 142; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 16; einschränkend wohl Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 291) schlüssige Darlegung.

aa) Eine tatsächliche Behauptung liegt schon nicht vor. Die Voraussetzungen, unter denen die Verwendung eines Rechtsbegriff als tatsächliches Vorbringen angesehen werden kann (vgl. etwa BGH, NJW 1998, 2058, 2060; von Selle, in: Beck-OK-ZPO, Stand: 30.10.2012, § 138 Rn. 8), sind hier nicht erfüllt.

bb) Zudem klärt der Verweis auf S. 6 der „Bilanz für das Jahr 2008" nichts. Erstens ist die Bilanz der Klägerin für 2008 unstreitig nicht festgestellt. Zweitens ist der vorgelegten Seite der angeblichen Bilanz nichts zu entnehmen, was eine Subsumtion unter die einschlägigen rechtlichen Voraussetzungen (zu ihnen etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 13 ff.) ermöglichte, zumal es ohnehin auf den Zeitpunkt der Auszahlungen ankäme, nicht auf den einer etwaigen Bilanzierung (s. nur Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 30 Rn. 17; Verse, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 30 Rn. 53), für einen Anscheinsbeweis (vgl. KG, NZG 2000, 1224, 1225 - Tz. 28 f.; Habersack, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 30 Rn. 58; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 291) ist kein Raum, nachdem die Bilanz der Klägerin für 2007 eine Unterbilanz unstreitig nicht aufwies. Und schließlich führt ein Verlustausweis in der Bilanz nicht notwendig zur Unterbilanz (vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 19).

b) Selbst von all dem abgesehen neigt der Senat indes - ohne dass es darauf ankommt und ohne dass insoweit folglich eine abschließende Entscheidung zu treffen wäre - der Auffassung zu, die das Landgericht auf S. 18 f. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast vertreten hat, die in Bezug auf die den Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG ausschließenden Einwände der Kompensation bzw. des Drittgeschäfts (s. nur Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 29 ff., 35 ff.) im Streitfall zu gelten hätte.

aa) Die grundsätzliche Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast, die BGHZ 157, 72 - Tz. 15 - an diese Entscheidung knüpft die herrschende Auffassung in der Literatur an (s. etwa Heidinger, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 144; Ekkenga, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 29 Rn. 292; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 65) - insoweit in einem obiter dictum vorgenommen hat, erscheint nicht für alle denkbaren Fallgestaltungen überzeugend. Das ist - das Landgericht verweist durchaus zu Recht auf diese Entscheidung - bereits dem Senatsurteil vom 27.09.2006 - 14 U 11/06 - Tz. 63 zu entnehmen. Den dortigen Überlegungen steht auch der dieses Senatsurteil aufhebende Beschluss des Revisionsgerichts (BGH, Beschl. v. 15.10.2007 - II ZR 243/06 - Tz. 5 ff.) nicht entgegen, im Gegenteil ging wohl auch der BGH von der Darlegungs- und Beweislast des dortigen Klägers aus (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2007 - II ZR 243/06 - Tz. 7).

bb) Die Gründe, hier die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Umfangs der von dem Beklagten erbrachten Leistungen sowie der Ungleichwertigkeit der erbrachten Leistungen auch im Zusammenhang mit den - den Tatbestand des § 30 Abs. 1 GmbHG ausschließenden - Einwänden der Kompensation bzw. des Drittgeschäfts bei der Klägerin zu sehen, hat das Landgericht auf S. 18 f. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils dargelegt. Dass - wie die Berufung einwendet - der hier zur Beurteilung stehende Fall nicht in jeder Hinsicht dem entspricht, der dem Senatsurteil vom 27.09.2006 - 14 U 11/06 zugrundelag, nimmt diesen Überlegungen nicht die Überzeugungskraft. Umfang der von dem Beklagten erbrachten Leistungen sowie Ungleichwertigkeit der erbrachten Leistungen sind entgegen der Auffassung der Berufung nicht ohne weiteres deshalb der Sphäre des Beklagten zuzurechnen, weil dieser ggf. die in Frage stehenden Leistungen erbrachte. Die Klägerin hat jahrelang anstandslos bezahlt, ohne dass sich - nach ihrem Vortrag - die für sie neben dem Beklagten verantwortlichen Geschäftsführer irgendwann darum gekümmert haben, ob und inwieweit die abgerechneten Leistungen erbracht wurden und dem Entgelt äquivalent waren.

B.

Der Senat ist aus den dargelegten Gründen einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Eine Berufung ist offensichtlich aussichtslos, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können (so BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Entscheidend ist, dass der Senat die durch die Berufung aufgeworfenen Tat- und Rechtsfragen nicht nur einstimmig, sondern auch zweifelsfrei beantworten kann und sich von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse verspricht (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3394). Das ist hier aus den dargelegten Gründen der Fall.

C.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; vgl. zum Begriff etwa Zöller/Heßler, a.a.O., § 522 Rn. 38), eine Entscheidung des Senats ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Senat hält eine mündliche Verhandlung auch nicht für geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (vgl. zu dieser Voraussetzung etwa BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, a.a.O., § 522 Rn. 40; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3395).