LG München I: Anspruch des GmbH-Geschäftsführers auf Haftungsfreistellung bei Verweigerung der Zustimmung zur Insolvenzantragstellung durch Gesellschafter

LG München I, Urteil vom 22.5.2015 – 14 HK O 867/14

Volltext: BB-Online BBL2015-1729-5

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Amtliche Leitsätze

1. Wenn die Gesellschafter einer GmbH im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) die Stellung eines Insolvenzantrages durch den Geschäftsführer nicht genehmigen (vgl. OLG München NZl 2013, 542 ff.), kann der Geschäftsführer zur Abwehr seiner Risiken insbesondere aus § 64 GmbH umfassende Haftungsfreistellung verlangen.

2. In diesem Zusammenhang kann der Status "drohende Zahlungsunfähigkeit" auch durch Indizien festgestellt werden.

Sachverhalt

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin, deren diese sich berühmt nach erfolgter fristloser Kündigung durch die Beklagte.

1) Die Klägerin wurde zur Geschäftsführerin der Beklagten bestellt; diesbezüglich schlossen die Parteien am 28. Dezember 2010 einen Anstellungsvertrag ab, in dessen § 1 Abs. 3 es heißt:

"Die Gesellschaft macht gegen die Geschäftsführerin keine vermögensrechtlichen Ansprüche geltend und stellt sie von solchen Ansprüchen Dritter gegen sie frei, soweit diese Ansprüche nicht auf vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten der Geschäftsführerin beruhen."

In § 11 Abs. 3 heißt es:

"Die ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses ist ausdrücklich auch während der Dauer der Befristung für beide Vertragspartner unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten zum Monatsende möglich."

Nach § 10 des Vertrages (Anlage K 1) war die Beklagte verpflichtet, für die Klägerin eine D&O-Versicherung mit "angemessener Deckungssumme" abzuschließen.

Eine solche bestand ab dem Jahr 2013 bei der … Versicherungs AG, in deren Bedingungen es unter § 4 heißt:

"Der Versicherungsschutz bezieht sich .... nicht auf Haftpflichtansprüche

1. wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung."

2) Im Zeitraum von Mai 2012 bis Juli 2013 fanden bezüglich der Beklagten 45 Sanierungsgesprächsrunden statt.

Am 08.10.2013 wurde die Geschäftsführung der Beklagten von der Alleingesellschafterin, vertreten durch den Oberbürgermeister, beauftragt, bis zum 24.10.2013 Eckdaten für den Entwurf eines Wirtschaftsplanes und des Unternehmensplans (Finanz- und Investitionsplan 2013 - 2017) sowie Vorschläge zur Sanierung zur Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung Ende November vorzulegen. Diese Frist wurde telefonisch bis 31.10.2013 verlängert.

Am 24.10.2013 erklärte der weitere Geschäftsführer der Beklagten B. auf einer Pressekonferenz, dass spätestens in 2 Jahren (also ab Oktober 2015) die Insolvenz der Beklagten drohe, wenn die Gesellschafterin (die ... München alleine) nicht weitere Maßnahmen ergreife.

Am 06.11.2013 schrieb die Geschäftsführung unter Einschluß der Klägerin an Herrn U. als Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung der Beklagten unter der Überschrift "Drohende Insolvenz":

"Sehr geehrter Herr Oberbürgermeister,

nach heutiger Rücksprache mit den Wirtschaftsprüfern der Kanzlei R. und Partner sind wir zu der Erkenntnis gelangt, dass die für Februar 2014 geplante letzte Tranche der Kapitalerhöhung aus dem bestehenden Privat - Investor -Test in Höhe von € 60 Mio. durch die Gesellschafterin EU- beihilferechtlich kritisch zu werten ist. Grund hierfür ist das offensichtliche Scheitern der Sanierung auf Basis der bisherigen Maßnahmen, da u.a. die erwarteten Erlöse ausgeblieben sind und die im PIT vorgesehene Bürgschaft nicht gewährt wurde, wodurch dringend erforderliche Investitionen nicht getätigt werden konnten. Aufgrund dieser Hürde müssen wir davon ausgehen, dass keine Zahlungen des Gesellschafters mehr erfolgen dürfen. Somit tritt eine Zahlungsunfähigkeit der ... bereits zum Frühjahr 2014 ein". (vgl. Ablage K 12)

Am 15.11.2013 schrieb Oberbürgermeister U. als Vertreter der Alleingesellschafterin an die Geschäftsführung u.a. (vgl. Anlage K 11):

"Ein Insolvenzantrag wegen tatsächlicher Zahlungsunfähigkeit i.S. d. § 17 InsoG wäre daher derzeit unbegründet und würde vom Insolvenzgericht verworfen.

Eine Insolvenzantragspflicht besteht auch, wenn eine Gesellschaft überschuldet i.S.d. § 19 InsoG ist. Eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn ist aus unserer Sicht derzeit ebenfalls nicht ersichtlich. Auch ein Insolvenzantrag wegen Überschuldung wäre daher unbegründet.

Drohende Zahlungsunfähigkeit gewährt nach § 18 InsoG lediglich ein Antragsrecht, begründet aber keine Insolvenzantragspflicht. Ein Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit setzt zudem nach jüngster Rechtsprechung (vgl. OLG München, Urteil vom 21.3.2013, Az. 23 U 3344/12 ....) ausdrücklich die Zustimmung der Gesellschafter voraus. Ein ohne Zustimmung gestellter Antrag kann zu Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer persönlich führen."

Ferner fasste Herr U. noch einmal einen Gesprächsinhalt vom 11.11.2013 in diesem Schreiben zusammen, wonach er mitgeteilt habe, dass eine von der Stadtkämmerei befasste Anwaltskanzlei nach kursorischer Prüfung die Rechtsauffassung der von der Geschäftsführung beauftragten Anwaltskanzlei für plausibel gehalten habe, dass die letzte Tranche einer über 60 Mio. € einer bereits zugesagten Eigenkapitalhilfe beihilferechtliche Probleme aufweise.

Im Hinblick darauf räumte im Verfahren später die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2014, dort Seite 4 (Bl. 95 d.A.) ein, dass ohne Zufluß der € 60 Mio., die bis zur mündlichen Verhandlung am 19.05.2014 noch nicht geflossen waren, Zahlungsunfähigkeit der Beklagten im November 2014 eingetreten wäre.

Weiter hieß es in diesem Schreiben Anlage K 11 der Alleingesellschafterin:

"Aufgrund der vorgenannten Sachverhaltsumstände verfüge ich daher als Gesellschaftvertreter folgende

Weisungen:

4. "Zur engen Beteiligung der Gesellschafterin ist von Ihnen unverzüglich ein Lenkungskreis für die Aufstellung des Sanierungskonzepts und die Steuerung des Sanierungsprozesses einzurichten. Dessen Vorsitz werde ich persönlich übernehmen. Meine Stellvertretung im Vorsitz wird Herr Stadtkämmerer Dr. E. W. wahrnehmen. Dem einzurichtenden Lenkungskreis werden alle Mitglieder der Geschäftsführung sowie die von ihr beauftragten Berater angehören sowie weitere von Seiten der ... benannte kompetente Spezialisten und Berater. Diese werden ihnen noch benannt.

Die erste Sitzung dieses Gremiums muss binnen einer Woche ab Zugang dieses Schreibens von Ihnen in Abstimmung mit den übrigen Teilnehmern terminiert werden. Sie wird sich mit der konkreten Ablaufplanung der in den nächsten Monaten notwendigen Maßnahmen, deren Umsetzung und Zuordnung von Zuständigkeiten befassen."

5. Da ausschließlich der Alleingesellschafter die alleinige Entscheidungsbefugnis hat, weisen wir Sie ausdrücklich an, dass wirtschaftliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Sanierung des Unternehmens nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung von mir als Oberbürgermeister der ... München getroffen werden. ....

Im Hinblick auf die Inhalte Ihres Schreibens vom 13.11.2013 ist noch darauf hinzuweisen, dass ein von objektiver Seite erstelltes Gutachten zur Sanierungsfähigkeit auf jeden Fall die Entscheidungsgrundlage für alle weiteren Schritte sein muss. ....."

Mit Schreiben vom 20.11.2013 konkretisierte die Gesellschafterin der Beklagten die Weisung wie folgt:

"Unter den Genehmigungsvorbehalt fallen sämtliche wirtschaftliche Entscheidungen über strukturelle oder strategische Maßnahmen, die für das zu erstellende Sanierungskonzept präjudizielle Wirkung haben können, insbesondere (Teil-)schließungen und Verlagerung von Stationen, Abteilungen und Standorten, Bauplanungs- und Baumaßnahmen mit Ausnahme von Erhaltungsmaßnahmen und begonnenen Bauprojekten, Personalmaßnahmen bezüglich Chefärzten und sonstigen leitenden Mitarbeitern, Auftragsvergabe an Beratungsunternehmen, Abschluss von Rahmenverträgen mit erheblichen Auswirkungen auf das Betriebsergebnis."

Auf eine Anfrage der Geschäftsführung am 28.11.2013 hinsichtlich der Zustimmung zum Abschluss eines Rahmenvertrags für Schwerkraft-Infusionssysteme, bei denen es sich um Verbrauchsmaterial handelt (Stückzahl ca. 1 Mio p.a.) und einem Auftragswert von € 456.000,-- brutto pro Jahr teilte der Oberbürgermeister U. mit Schreiben vom 29.11.2013 wie folgt mit:

"Der Genehmigungsvorbehalt gilt nicht für Geschäfte des laufenden Betriebs. Die von Ihnen mit oben genanntem Schreiben aufgezeigten Beschaffungsvorgänge, deren Genehmigung Sie beantragen, stellen Geschäfte des laufenden Betrieb dar und sind nicht genehmigungspflichtig".

Am 02.12.2013 schrieb der anwaltliche Vertreter der Klägerin an den Herrn Oberbürgermeister U. als Vertreter der Alleingesellschafterin der Beklagten u.a.:

"Im Hinblick auf die erhebliche Einschränkung der Rechte unserer Mandantin und dem Entzug entsprechender Führungsaufgaben, ist es dieser nicht mehr möglich, die Gesellschaft eigenverantwortlich zu führen. Nachdem infolge dessen die Entscheidungen der Gesellschaft nicht mehr unserer Mandantin zuzurechnen sind, kann diese zur Konsequenz hierfür auch nicht mehr die Verantwortung tragen. Wir fordern Sie daher auf, uns bis spätestens 06.12.2013 mitzuteilen, dass Sie unsere Mandantin von jeglicher persönlicher Haftung seit dem 15.11.2013 freistellen" (vgl. Anlage B 11).

Am 06.12.2013 schrieb der anwaltliche Vertreter der Klägerin Herrn U. u.a.:

"Darüber bitten wir um Mitteilung, ob Ihrerseits noch mit einer Antwort auf unsere Forderung gerechnet werden kann, nach der unsere Mandantin von der persönlichen Haftung des GmbHG so lange freizustellen ist, wie sie die Kompetenzen unserer Mandantin als Geschäftsführer des S. H. M. GmbH sowie als Arbeitsdirektorin dieses Unternehmens so ein schränken, wie dies derzeit geschieht." (vgl. Anlage K 4)

Mit Schreiben vom 17.12.2013 erklärte die Klägerin über ihren anwaltlichen Vertreter (vgl. Anlage B 2):

"Namens und in Vollmacht unserer Mandantin erklären wir hiermit, dass unsere Mandantin mit sofortiger Wirkung ihr Amt als Geschäftsführerin der S. K. M. GmbH niederlegt.

Die Plichten der S. K. M. GmbH aus dem Anstellungsvertrag vom 28.12.2010 bleiben unserer Mandantin gegenüber hiervon unberührt."

Am 20.12.2013 tagte der Aufsichtsrat der Beklagten und beschloss u.a., die Klägerin fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2014 zu kündigen.

Am gleichen Tag fand eine Pressekonferenz unter Leitung von Oberbürgermeister U. statt, in der Herr U., die heutigen Kündigungen der Klägerin" ansprach.

Die Kündigungserklärung ging der Klägerin am 27.12.2013 zu.

3) Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie berechtigt ihr Amt als Geschäftsführerin niedergelegt habe, weshalb der Beklagten ein Recht zur fristlosen Kündigung fehle; außerdem seien die Ausführungen der Alleingesellschafterin der Beklagten auf der Pressekonferenz hinsichtlich der Kündigungen der Klägerin am 20.12.2013 rechtswidrig gewesen, da zu diesem Tag die Kündigung nicht ausgesprochen worden und nicht zugegangen seien.

Daraus folge eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin, weshalb sie zusätzlich Schmerzensgeld beanspruche.

Die Klägerin beantragte daher zuletzt:

Die Beklagtenseite zu verurteilen, an die Klägerin € 132.757,92 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jeweils über dem Basiszinssatz aus je € 22.126,33 mit Zinsbeginn seit 01.02.2014, 01.03.2014, 01.04.2014, 01.05.2014, 01.06.2014 und 01.07.2014 zu verurteilen.

Desweiteren beantragte die Klägerin,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein in das Ermessen des Gerichts gestellte Geldentschädigung zu zahlen, die einen Betrag von € 6.000,-- nicht unterschreiten sollte.

Ferner beantragte sie:

Es wird festgesteilt, dass das Dienstverhältnis der Klägerin durch die schriftliche außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2013, der Klägerin zugegangen am gleichen Tag, nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 27.12.2013 hinaus bis zum 30.06.2014 fortbesteht.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie wegen der Niederlegung der Geschäftsführerorganstellung durch die Klägerin zur fristlosen außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei und bestreitet im übrigen einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin durch die Äußerung von Herrn U. .

Im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Aus den Gründen

Die zulässige Klage hatte weitestgehend Erfolg.

I.          Allerdings war der Schmerzensgeldanspruch, mit dem die Klägerin mindestens € 6.000,-- begehrte, abzuweisen.

1. Zwar kann grundsätzlich eine Verletzungshandlung am 20.12.2013 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden U. bejaht werden; wenn er von Kündigungen der Klägerin sprach, war dies falsch. Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst ab Zugang wirksam wird. Da am 20.12.2013 weder die Kündigung ausgesprochen noch bei der Klägerin eingegangen war, war diese Auskunft auf der Pressekonferenz falsch, wie dem Aufsichtsratsvorsitzenden als einst erfolgreichem Anwalt gerade im Mietrecht grundsätzlich auch bewusst sein konnte.

Das "Erfahren aus der Presse" der bevorstehenden eigenen Kündigung kann bezüglich des Kündigungsempfängers auch eine erhebliche Persönlichkeitsverletzung im Einzelfall darstellen.

2. Damit jedoch diesbezüglich eine Entschädigungszahlung erfolgen kann, muss die Verletzung im Einzelfall so schwerwiegend sein, dass nur durch eine Geldentschädigung Wiedergutmachung erlangt werden kann.

Eine solche konnte das Gericht hier nicht feststellen, nachdem alle Verfahrensbeteiligten das von der Klägerseite zitierte Video sich angesehen haben (vgl. entsprechende Links im Schriftsatz der Klägerseite vom 14.05.2014, Blätter 58 d.A.).

Insoweit wurde von allen Parteien auf das Vorspielen des Videos in der mündlichen Verhandlung verzichtet (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2014, Bl. 197 d.A.).

Aus diesem Video ergibt sich, dass Herr U. erst auf Nachfrage seitens der Presse, nicht von sich aus von den "Kündigungen der Klägerin" berichtet hatte.

Die Kammer ist zu der Entscheidung gekommen, dass dieser Bericht jedoch nicht kausal für eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin gewesen wäre.

Hätte der Aufsichtsratsvorsitzende U. in der gleichen Pressekonferenz wahrheitsgemäß berichtet, dass der Aufsichtsrat beschlossen hätte, die Klägerin zu kündigen, wäre die Öffentlichkeitswirkung dieselbe gewesen. In beiden Fällen wurde bzw. wäre am nächsten Tag berichtet worden, dass die Klägerin entlassen worden sei.

Aus diesem Grund wäre eine Persönlichkeitsrechtsverletzung im vorliegenden Fall mit € 0,-- zu bewerten gewesen.

II.         Der Feststellungs- und Zahlungsanspruch der Klägerin waren jedoch erfolgreich.

1. Der Zahlungsanspruch der Klägerin, wie tenoriert zugesprochen, ergibt sich aus dem Vertrag Anlage K 1.

a)         Zwar ist dort lediglich ein Jahresgehalt von € 250.000,-- festgehalten, was einem Monatsbetrag von rund € 20.800,-- entspräche.

b)         Im Hinblick auf die Steigerungsklausel des Gehalts im Vertrag (Anlage K 1 § 4 Abs. 2) und der Tatsache, dass die von der Klägerin begehrten Monatsbeträge von der Beklagten nicht bestritten wurden in der Höhe, ging das Gericht insoweit von einer betraglich unstreitigen Höhe aus.

2. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht erloschen für den Zeitraum bis zum 30.06.2014 durch die fristlose Kündigung mit sofortiger Wirkung der Beklagten vom 27.12.2013 (Anlage K 2).

a)         Diese fristlose Kündigung würde nur dann zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs führen, wenn zur fristlosen Kündigung ein ausreichender Grund bestanden hätte.

aa)       Als solcher Grund wäre durchaus denkbar die Niederlegung der Organstellung der Klägerin als Geschäftsführerin am 17.12.2013 (vgl. Anlage B 2).

bb)       Jedoch kann die Niederlegung nur dann einen Grund für eine fristlose Kündigung mit sofortiger Wirkung darstellen, wenn nicht die Niederlegung ihrerseits berechtigt erfolgt wäre.

(1) Die Berechtigung zur Niederlegung der Geschäftsführerstellung durch die Klägerin ergab sich nicht aus der vom Gericht einmal unter dem weiten Begriff "Kompetenzbeschneidung" angesprochenen Sachverhalt der Klägerin.

Die Klägerin war hier eben nicht Vorstand einer Aktiengesellschaft, sondern Geschäftsführern einer GmbH. Das Charakteristikum bei der GmbH ist gerade die Bindung der Geschäftsführung an die Weisungen der Gesellschafterin (vgl. u.a. Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht §§ 33 V und 36 I).

Soweit durch die Weisungen etwaige Verstöße gegen Mitbestimmungsrecht vorgelegen hätten, hätte es ausgereicht, wenn die Klägerin ihr Amt als Arbeitsdirektorin niedergelegt hätte, würde jedoch nicht ausreichen, um die Niederlegung des Organfunktion Geschäftsführung zu rechtfertigen.

(2) Die Kammer bejaht jedoch einen berechtigten Grund zur Niederlegung der Organschaft aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte die Haftungsfreistellung der Klägerin seit 15.11.2013 verweigerte.

(aa)      Vorliegend war von folgender rechtlicher Sachlage auszugehen. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag (vgl. Anlage K 1) hat in § 1 Abs. 3 die Freistellung der Klägerin beinhaltet, soweit es nicht auf vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten beruhte.

Hinsichtlich der fehlenden Vorsatzfreistellung folgte der Vertrag § 276 III BGB.

(bb)      Für das Jahr 2013 bestand bei der … eine D&O-Versicherung mit den Bedingungen (vgl. Anlage B 21).

(11)      Allerdings war diese D&O-Versicherung beschränkt auf € 20 Mio. pro Schadensfalls bzw. Kalenderjahr (vgl. Anlage B 21 Versicherungsschein).

(22)      Ferner war bei Vorsatz und "wissentlichen Abweichen vom Gesetz ....Weisung" die Haftung ebenfalls ausgeschlossen.

Insoweit entstand eine Deckungslücke für die Klägerin jenseits des nicht ausschließbaren § 276 III BGB für den Bereich des wissentlichen Verstoßes gegen Gesetz oder Weisungen.

Zwar hätte im Schadensfall ggf. die Versicherung die Darlegungs- und Beweislast; insbesondere jedoch bei Verletzung "elementarer beruflicher Pflichten" - sog. "Kardinalpflichten" - und deren Vortrag fällt dann die Darlegungs- und Beweislast auf das Organ, im vorliegenden Fall die Klägerin (vgl. BGH NZI 2015, 271 ff. Rn 20 und 21).

Gerade Fälle des Verstoßes gegen § 64 GmbHG der allgemeinen Insolvenzantragsverpflichtung der Geschäftsführer bei GmbH nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung werden zu solchen Kardinalpflichten gezählt (vgl. Jüngel in der Anmerkung zur oben angeführten Entscheidung).

(cc)      Im vorliegenden Fall hier bestand - vgl. insoweit die weiteren Ausführungen unten - die Gefahr, dass immer wieder sehr schnell ein Insolvenzantragsgrund i.S. von §§ 15 a InsO, 64 GmbHG eintreten konnte. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Insolvenzantragsgrund der Zahlungsunfähigkeit nicht bedeutet, dass "kein Geld mehr in der Kasse" ist, sondern hier nach langjähriger gefestigter Rechtsprechung es ausreicht, wenn 10 % der fälligen Verpflichtungen nicht innerhalb der Insolvenzantragsfrist von 3 Wochen bezahlt werden können. In dem Moment, in dem Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, haftet der Geschäftsführer gem. § 64 Satz 1 GmbHG persönlich und unbeschränkt (mit Ausnahme der Fälle des § 64 Sätze 2 - 4 GmbHG).

Umgekehrt besteht bei "nur" drohender Zahlungsunfähigkeit keine persönliche Haftung (vgl. Baumbach-Huck, Rn 32 zu § 64 GmbHG sowie dessen Gesetzestext).

Allerdings kann durch ein singuläres Ereignis sehr schnell eine drohende Zahlungsunfähigkeit in eine tatsächlich vorhandene Zahlungsunfähigkeit umschlagen, gerade wie die Sicht bei der Beklagten zeigt (Jahresabschluß 2012, 60 Mio Eigenkapitalzuführung, s.u.).

So waren plötzlich sowohl auf Seiten der Geschäftsführung der Beklagten als auch in der Stadtkämmerei selbst erhebliche Zweifel aufgetaucht, ob eine letzte Tranche einer Kapitalerhöhung in Höhe von € 60 Mio. überhaupt beihilferechtlich erlaubt geleistet werden könnte, was nach dem unstreitigen Beklagtenvortrag im Negativfall zur Zahlungsunfähigkeit im November 2014 hätte führen können, wie die Beklagte unstreitig stellt im Schriftsatz vom 30.6.14, Bl. 95 d.A..

Bei lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit kann umgekehrt der Geschäftsführer selbst gefahrlos nur dann - trotz § 18 InsO - Insolvenzantrag stellen, wenn die Gesellschafter dem zustimmen, da er sich anderenfalls schadensersatzpflichtig machen würde (vgl. OLG München NZI 2013, 542 ff).

(dd)      Vorliegend hat nach Ansicht der Kammerder Aufsichtsratsvorsitzende konkludent U. am 15.11.2013 konkludent eine Insolvenzantragstellung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit untersagt, indem er auf die entsprechenden vom OLG München postulierten Schadensersatzverpflichtungen hinwies.

In dem Zusammenhang ist auch der zeitliche Kontext zu betrachten, da dieses Schreiben rund 4 Monate vor der Kommunalwahl in München abgesandt wurde, weshalb es politisch nicht denkbar erscheint, dass eine Insolvenzantragstellung mit Genehmigung der Gesellschafterin erfolgen würde bei "nur drohender Zahlungsunfähigkeit".

Bisher ist eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Problemkreis, inwieweit in dieser Phase ein Geschäftsführer Haftungsfreistellung begehen kann, der Kammer nicht bekannt geworden.

Die Kammer bejaht einen solchen Freistellungsanspruch von der Haftung, soweit gesetzlich möglich, aufgrund einer Interessenabwägung.

Die Kammer pflichtet der o.a. Entscheidung des OLG München bei, dass aus Art. 14 GG und der Eigentümerstellung der Alleingesellschafterin an der Beklagten folgt, dass die Gesellschafterversammlung eine Zustimmung zur Insolvenzantragstellung bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit verweigern und ggf. Schadensersatzfolgen auslösen kann.

Eine drohende Zahlungsunfähigkeit kann jedoch sehr schnell in eine tatsächliche Zahlungsunfähigkeit Umschlägen, da hierbei bereits lediglich die Nichterfüllbarkeit von 10 % der fälligen Forderungen ausreichen kann.

Dies würde dann sofort die persönliche Haftung der Geschäftsführung nach § 64 Satz 1 GmbHG auslösen, ohne dass es auch nur auf das Verstreichen des 3-Wochen-Zeitraums des § 15 a InsO ankäme.

Bei der Interessensabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter selbst nur beschränkt haften, nämlich mit ihrer ggf. bereits geleisteten Einlage, die Geschäftsführung jedoch bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit plötzlich nach oben unbeschränkt mit dem vollen eigenen Vermögen, dies ggf. wegen Rücksichtnahme auf die Gesellschafterinteressen. Umgekehrt ist es seit 2012 auch erklärte Intention des Gesetzgebers, möglichst früh - nämlich bei auch nur drohender Zahlungsunfähigkeit - Insolvenzantrag stellen zu lassen, was mit der Möglichkeit von Sanierungen nach § 270b InsO belohnt wird.

Daher bejaht die Kammer dem Grunde nach einen Anspruch der Geschäftsführung auf Freistellung von Haftung, soweit gesetzlich möglich in der Lage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit; eine solche Haftungsfreistellung war jedenfalls im vorliegenden Fall nicht gegeben, da für den Bereich der Verletzung wissentlicher Vorschriftenverletzung bzw. wissentlicher Weisungsverletzung nicht einmal Versicherungsschutz bestand und dies jedenfalls auch den Tatbestand eines grob fahrlässigen Pflichtverstoßes begründen kann. Deshalb brauchte nicht entschieden zu werden, inwieweit die Ablehnung einer Genehmigung des Rahmenvertrages über knapp 1/2 Mio. € nicht bereits zusätzlich wegen indifferenter Weisung an die Geschäftsführung, welche Verträge zur Genehmigung vorzulegen wären, darstellen würde, dementsprechend erneut zu einem Haftungsfreistellungsanspruch führen müsste.

Dieser Haftungsfreistellungsanspruch richtet sich auch gegen die Gesellschafter und nicht gegen die vertretene Gesellschaft, da im letzten Fall ggf. Anfechtungsrechte bestünden, außerdem ja die Rechte der Gesellschafter selbst aus Art. 14 GG geschützt werden sollen durch den mittelbaren "Vorbehalt" der Insolvenzantragstellung nach § 18 InsO.

(33)      Im vorliegenden Fall lag Ende 2013 bei der Beklagten auch die Situation einer drohenden Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO vor.

Die Feststellung dieses Insolvenzantragsgrundes ist hinsichtlich seiner Prognose-Reichweite umstritten (vgl. hierzu u.a. Drukarczyk im Münchner Kommentar zur InsolvenzO, 3. Aufl. 2013, Rn 19 ff zu § 18 InsO).

Nach Ansicht der Kammer ist im Bereich der Haftungsfreistellung nicht entscheidend, ob man beispielsweise einen Prognosezeitraum von einem Jahr heranzieht oder von der Laufzeit der am längsten laufenden Verbindlichkeit der Gesellschaft (so vgl. BT-Drucksache 12/2443 vom 15.4.1992, S. 114f). Der Anspruch auf Haftungsfreistellung ist Ausgleich für die permanent schwebende Gefahr der Haftungsinanspruchnahme gem. § 64 GmbHG, wenn die drohende in eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit umschlägt. Im Rahmen der Haftungsfreistellung ist daher nur indiziell zu bestimmen, ob dieser Status erreicht ist; hierbei orientiert sich jedoch die Kammer an den Vorgaben des § 18 InsO.

Die Beklagte selbst trug vor, vgl. Anlagen B 16 und Schriftsätze vom 30.06.2014, Seite 4 und vom 10.11.2014, Seite 5, dass bei Herausrechnen der gegen Ende 2013 rechtlich als gefährdet angesehenen Eigenkapitaltranche von € 60 Mio. im November 2014 Zahlungsunfähigkeit bei der Beklagten eingetreten wäre.

Selbst wenn man also mit manchen Stimmen in der Literatur auf einen Prognosezeitraum von lediglich einem Jahr abstellt, wäre dieses Kriterium hier im vorliegenden Fall erfüllt.

Hinzu kamen hier jedoch erhebliche weitere Indizien, die eine drohende Zahlungsunfähigkeit bereits ab November 2013 bei der Beklagten bestätigen.

Am 24.10.2013 hat der Geschäftsführer B. bereits darauf hingewiesen, dass ohne weitere Zuschüsse seitens der Gesellschafterin im Oktober 2015 Insolvenzlage eintreten würde.

Im gleichen Zeitraum kamen sowohl eine von der Geschäftsführung der Beklagten in Auftrag gegebene anwaltliche Prüfung, wie auch eine weitere durch die Stadtkämmerei zu dem vorläufigen Ergebnis, dass die Auszahlung einer 60 Mio. € Eigenkapitalhilfe beihilferechtlich nicht zulässig gewesen sei (vgl. Anlage K 11).

Gerade der von Drukarczyk im Münchner Kommentar (s.o. aaO) geforderte Liquiditäts- bzw. Finanzplan der Beklagten wies ebenfalls ab November 2014 eine dann eintretende Zahlungsunfähigkeit aus.

Auf der Pressekonferenz vom 20.12.2013 (vgl. oben zur Frage des Schmerzensgeldanspruchs) führte im weiteren (im Video ab ca. 19 Min.) Stadtkämmerer Dr. W. aus, dass (in die Zukunft gerichtet) (erst wieder) im April 2014 Kapitaldienstfähigkeit der Beklagten erreichbar sei.

Auch der mit den Parteien umfassend erörterte Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 2012 in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2014 weist über die allgemein für die Krankenhausbranche kritische Situation für die Beklagte noch besondere Risikopunkte auf.

Der Jahresfehlbetrag in Höhe von rund € 53 Mio zum Ende des Jahres 2011 war zum Ende des Jahres 2012 u.a. auch wegen besonderer Einbuchung von Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht angewachsen auf rund 117 Mio.. Unter Punkt B des Jahresabschlusses (unter Punkt 1.2 Sicherung der Liquidität) wurde festgehalten, dass die eigene Kapitalausstattung in den Jahren 2010 - 2012 durch die Defizite dieser Jahre nachhaltig geschwächt wurde und ab 2011 wegen Ausbleiben der veranschlagten Leistungszahlungen, die Liquidität bedroht wurde. Aus diesem Grund seien alle Bauprojekte der ersten Jahreshälfte 2012 gestoppt worden.

Zwar bezog sich ein Großteil des Jahresverlustes auf einen Sonderposten von rund 66 Mio., der erstmalig für Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag im Wege der Bildung einer Rückstellung berücksichtigt wurde.

Gerade diese Position zeigte doch auch, dass bei der Beklagten immer wieder die Gefahr bestand und besteht, dass aus der langjährigen Vergangenheit heraus plötzlich erhebliche Beträge als Belastungsfaktor auftauchen können. Im Jahr 2013 war dies eben plötzlich die rechtliche Infragestellung der Eigenkapitalhilfe in Höhe von 60 Mio. €, im Jahr zuvor bisher jahrelang nicht berücksichtigte Belastungen aus dem Erbbaurecht.

Ferner hielt der Jahresabschluss auch fest, dass die 2012 beschlossene Kapitalzuführung von 200 Mio. €, von denen die oben genannten 60 Mio. € die letzte Rate darstellen sollten, in 2 - 3 Jahren wieder aufgezehrt sein würden und das Unternehmen erneut vor massiven Problemen hinsichtlich einer Liquiditätslücke stünde. Auch unter Ziffer 6. "Prognose" wurde diesbezüglich festgehalten: "angemerkt sei hier, dass der Eigenkapitalerhöhung in Höhe von 200 Mio. € und der damit vereinbarte Zufluss in 3 Tranchen in den Jahren 2012 - 2014 primär zur Überbrückung der Sanierungsphase als Betriebsmittel dienen soll und nicht langfristig für Investitionen ..."

In diesem Zusammenhang ist auch bemerkenswert, dass die Beklagtenseite trotz Aufforderung durch die Kammer es unterließ, das bereits zeitlich parallel während des gerichtlichen Verfahrens eingeholte zusätzliche Gutachten bezüglich der Beklagten über deren Sanierungsfähigkeit im Prozess nicht von der Beklagtenseite eingebracht wurde (vgl. insoweit Hinweisbeschluss vom 07.07.2014, Bl. 120/122 hinsichtlich des gerichtsbekannt gewordenen Sanierungsgutachtens von B. Consult).

Da möglicherweise die Beklagtenseite sich hinsichtlich der Relevanz des Tatbestandmerkmals "Drohende Zahlungsunfähigkeit" bei der 2. mündlichen Verhandlung am 13.10.2014 nicht vollständig bewusst gewesen sein könnte, wurde ihr erneut (vgl. Hinweisbeschluss vom 15.10.2014 Bl, 200 d.A.) auch schriftlich der diesbezügliche rechtliche Hinweis erneut erteilt und Stellungnahmefrist erneut gesetzt, um zum Thema drohende Zahlungsunfähigkeit aus der Sicht Dezember 2013 vorzutragen.

Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte es auch an der Beklagten gelegen, die Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit bspw. durch die Vorlage des Sanierungsgutachtens von B. Consult zu widerlegen.

Auch die nach der Beklagtenseite (vgl. Bl. 171 d. A.) allein im Mai 2012 - Juli 2013 vorgebrachten 45 Sanierungsgespräche zeigen die extrem bedrohliche Situation bei der Beklagten an.

Aus diesem Grund bejahte die Kammer eine drohende - ausdrücklich nicht eine eingetretene - Zahlungsunfähigkeit bei der Beklagten, die ein solches Ausmaß erreicht hatte, dass zum Ausgleich der Gesellschafterinteressen aus Art. 14 GG die Klägerin von der Gesellschafterin die Freistellung von der Haftung, soweit rechtlich möglich, verlangen konnte.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens eines rechtmäßigen Kündigungsgrundes für eine fristlose, sofort wirksame Kündigung. Diese liegt grundsätzlich bei der Beklagten.

Die Klägerin ihrerseits hat genügend Tatsachen vorgebracht bzw. die Beklagte unstreitig gestellt, aus der sich die Berechtigung der Klägerin zur Niederlegung ihrer Geschäftsführertätigkeit ergibt.

Es hätte nunmehr an der Beklagtenseite gelegen, dass Tatbestandsmerkmal drohende Zahlungsunfähigkeit i.S. des § 18 InsO durch Vorlage weiterer Unterlagen zu entkräften, nachdem dieses zuvor für den November 2014 als unstreitig dargestellt wurde.

Da der Klägerin die Haftungsfreistellung nicht gewährt wurde, legte sie berechtigt ihre Organschaft als Geschäftsführerin nieder; wegen dieser Berechtigung fehlte der fristlosen Kündigung der Beklagten ihrerseits ein wirksamer Grund. Daraus ergibt sich, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen den Parteien über den 27.12.2013 hinaus fortbestand.

44)       Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte für die Landeshauptstadt München letztendlich hier öffentliche Aufgaben aus Art. 83 Abs. 1 BayerVerfassung und Art 7 Gemeindeordnung, Stichwort "Örtliches Gesundheitswesen" erfüllt.

In welcher Form eine Gemeinde ihre Aufgaben erfüllt, ist ihre eigene politische Entscheidung; wenn sie sich jedoch der Form des Privatrechts bedient, muss sich auch an dessen Regeln halten. Auch zeigen die Vorgänge der letzten Jahre in der allgemeinen Wirtschaft oder beispielsweise in einem Bundesland eines südlichen Anrainerstaates, dass Insolvenzen auch auf öffentlich-rechtlicher Ebene denkbar sind, damit umso mehr auch bei von der öffentlichen Hand gehaltenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

b)         Ein Vertragsende war daher erst zum 30.06.2014 eingetreten durch die gleichfalls am 27.012.2013 miterklärte ordentliche Kündigung, da die entsprechenden Fristen eingehalten worden sind.

IV.        Kosten vorläufige Vollstreckbarkeit §§ 91, 92, 709 ZPO; der geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch führte nicht zu einer Streitwerterhöhung und war daher bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen.