OLG Frankfurt: Anlageberatung - Wissenszurechnung eines Treuhänders - Fehlerhaftigkeit eines Prospekts

OLG Frankfurt, Urteil vom 17.1.2014 - 23 U 23/13

Amtliche Leitsätze

1. Über ein Ermittlungsverfahren, das einen Hauptvertragspartner betrifft und das sich auf die Zuverlässigkeit und Seriosität des Partners auswirkt, muss aufgeklärt werden.

2. Der Gläubiger muss sich die Kenntnis eines Vertreters gemäß § 199 I BGB nur dann zurechnen lassen, wenn er diesen mit der Durchsetzung seiner Ansprüche beauftrag hat.

§ 195 BGB, § 199 Abs 1 BGB, § 280 BGB

Sachverhalt

I.

Die Parteien streiten um einen Schadenersatzanspruch wegen einer Anlageberatung. Der Kläger zeichnete am 16.12.2002 einen Anteil in Höhe von 45.000 € zuzüglich 5 % Agio an dem X-Fonds, der von der Beklagten konzipiert und vertrieben wurde.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 14.027,12 EUR zuzüglich Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer weiteren Inanspruchnahme durch das Finanzamt in Form von Nachzahlungszinsen freizustellen, soweit diese im Zusammenhang mit der durch den Kläger gezeichneten Beteiligung an dem Fonds stehen, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte des Kläger an dem Fonds. Hinsichtlich eines Betrages von 9.444,00 EUR erfolgte die Verurteilung der Beklagten zudem Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche auf Nachzahlungszinsen und gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten, diese über etwaige Rückerstattungen durch das Wohnstättenfinanzamt zu informieren. Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Zug-um-Zug angebotenen Leistungen des Klägers in Verzug befindet. Schließlich hat das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger weitere 1.176,91 EUR zuzüglich Zinsen an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamtes im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen durch die Beklagte zurückzuerstatten. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass zwischen den Parteien mit der Durchführung des Beratungsgesprächs zu dem Fonds im Dezember 2002 ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte habe die aus dem Anlageberatungsvertrag resultierende Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt. Liege ein Beratungsvertrag vor, so habe der Anlageberater die Pflicht, den Anleger sowohl anleger- als auch objektgerecht zu beraten. Für eine anlagegerechte Beratung bedürfe es einer richtigen und vollständigen Information des Anlegers über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben. Hieran mangele es, da die Beklagte über die Einzelheiten des „B-Prozesses" nicht aufgeklärt habe. Die Rolle der B sei im Rahmen der Produktion und Verwertung der Filme sowie als Garantin der Mindestzahlung zentral gewesen, weswegen die Beklagte selbst dem Kläger in ihrem Anschreiben vom 19.11.2002 die B - neben C - als erfahrenen Partner vorgestellt habe, der „die Weichen für den unternehmerischen Erfolg" stelle. Aufgrund der Bedeutung der Gesellschaft stellten auch die gegen die Vorstandmitglieder von B erhobenen Betrugsvorwürfe einen entscheidungserheblichen Umstand dar. Der im Prospekt auf S. 12 enthaltenen Verweis auf einen Artikel in der Zeitung1 sei nicht ausreichend, um dem Kläger zu ermöglichen, sich anhand der dort enthaltenen Information ein zutreffendes Bild über die Beteiligung zu machen.

Die fehlerhafte Beratung sei kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Soweit die Beklagte in ihrem auf das neue tatsächliche Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 21.11.2012 nachgelassenen Schriftsatz vom 27.12.2012 erstmals die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung des Klägers über den B Prozess bestritten und die Parteivernehmung des Klägers beantragt habe, sei dies schuldhaft verspätet und es bestünde kein Anlass zur Wiedereröffnung. Der Kläger habe sich zudem im Rahmen seiner informatorischen Anhörung zu der Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über den Prozess geäußert und hierbei erklärt, bei Information über die Involvierung des FBI und über den Umfang der Klage Sorge gehabt zu haben, dass Risiken bezüglich der Renditeaussichten und auch der Rückzahlung der Nominaleinlage bestünden.

Der Kläger habe insoweit mit eigenen Worten plausibel zum Ausdruck gebracht, dass er bei Kenntnis der genannten Umstände an der Seriosität des wichtigen, die Weichen für den unternehmerischen Erfolg stellenden Vertragspartners, gezweifelt hätte. Die Beklagte hafte gemäß §§ 278, 280 Abs. 1, Satz 2 BGB für vermutetes Verschulden ihrer Anlageberater. Anhaltspunkte für ein Mitverschulden gem. § 254 BGB lägen nicht vor.

Der Anspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Die Klausel in der Zeichnungserklärung, wonach eventuelle Ansprüche auch gegen Vermittler und sonstige Dritte kenntnisunabhängig innerhalb von drei Jahren ab Wirksamkeit des Beitritts verjähren, sei gem. § 309 Nr. 7 b) BGB unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließe, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht.

Der Kläger sei demnach gem. § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wenn er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte, so dass er gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des investierten Kapitals nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen (insgesamt 4.583,12 EUR) und auf Ersatz der gezahlten steuerlichen Nachforderungszinsen in Höhe von 9.444,00 EUR, habe.

Dem Kläger stehe hingegen kein Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB zu, da nicht ersichtlich sei, dass der Kläger nach gewöhnlichem Verlauf der Dinge in eine festverzinsliche Anlage investiert und den angegebenen Zinssatz erzielt hätte. Konkreter Vortrag zu der spezifischen Situation des Klägers sei nicht erfolgt. Die Behauptung, der Kläger habe in den Jahren während und nach der Zeichnung in festverzinsliche Anlagen investiert, nämlich einen Sparbrief und eine Bankenanleihe, lasse sich schon nicht dahingehend verstehen, dass der - unstreitig einkommensstarke - Kläger nur in Festgeld investiert habe bzw. dieses im Falle der konkret in Frage stehenden Alternativanlage auch getan hätte. Der Kläger selbst habe behauptet, dass neben der Sicherheit der Anlage die Rendite und die Steuervorteile bei der Beratung besonders in den Vordergrund gestellt worden sei. Das Landgericht geht davon aus, dass der Kläger, wäre er bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den gegen B geführten Rechtsstreit von der Zeichnung des X Fonds abgehalten worden, bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge in eine Anlage mit vergleichbaren Steuervorteilen und Gewinnerwartungen investiert hätte. Dass mit einer solchen überhaupt eine Rendite erzielt worden wäre, sei in Anbetracht des gerichtsbekannt nicht zufriedenstellenden Verlaufs vieler derartiger Anlagen aber keinesfalls überwiegend wahrscheinlich.

Der Anspruch des Klägers auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung von einer zukünftigen, noch nicht im Einzelnen ansehbaren Inanspruchnahme beruhe auf der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und umfasse nicht die fernliegende zukünftige Inanspruchnahme des Klägers in Form weitere steuerlichen Nachforderungszinsen. Den sehr weit gefasste Anspruch auf Freistellung von jeglichen steuerlichen Nachteilen, den der Kläger damit begründet, die Fondsgesellschaft gehe von Nachzahlungszinsen von bis zu 35 % des Zeichnungsbetrages aus, hat das Landgericht dahingehend aufgefasst, dass mit dem Antrag die Freistellung von der insoweit möglichen Ersatzpflicht des Klägers beantragt wird, bei der es sich zugleich auch um einen wirtschaftlichen Schaden handele. Weitere Gründe, aufgrund derer der Kläger die Inanspruchnahme durch die Finanzbehörden oder sonstiger Dritter befürchte, seien nicht vorgetragen; auf eine Freistellung von einer auf Nachzahlung von Einkommenssteuer gerichteten Inanspruchnahme bestünde überdies kein Anspruch, da deren Berücksichtigung einem Ersatz des positiven Interesses gleichkäme.

Dieser Anspruch stehe dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der erworbenen Beteiligung an die Beklagte und - hinsichtlich der Nachzahlungszinsen - des Weiteren Zug um Zug gegen Abgabe der angebotenen Erklärung bzw. Übernahme der angebotenen Informationsverpflichtung zu.

Darüber hinaus stehe dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Allerdings sei nur ein vorgerichtlicher Gegenstandswert von 20.333,12 EUR als gerechtfertigt anzusehen (4.583,12 EUR Kapitalersatz zuzüglich 15.750 EUR für die begehrte Anerkennung der Freistellungsverpflichtung von zukünftigen Nachteilen), so dass unter Zugrundelegung der Berechnung auf Bl. 137 d.A. ein Anspruch in Höhe von 1.176,91 EUR bestehe.

Der Annahmeverzug der Beklagten als Gläubigerin sei hinsichtlich der Beteiligung aufgrund der Klageerhebung festzustellen, mit welchem ein den Anforderungen des § 294 BGB genügendes Angebot auf Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung vorliege, welches die Beklagte abgelehnt habe.

Die Widerklage sei teilweise unzulässig, im Übrigen nur teilweise begründet. Soweit die Beklagte die Feststellung verlange, dass der Kläger verpflichtet sei, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen der durch ihn gezahlten und durch die Beklagte erstatteten Nachzahlungszinsen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt zu informieren und ihm die entsprechenden Steuerbescheide vorzulegen, sei die Widerklage in Ermangelung eines Feststellungsinteresses unzulässig. Der Kläger habe eine entsprechende Information der Beklagten bereits mit der Klage angeboten, so dass ein Rechtschutzbedürfnis der Beklagten für die begehrten Feststellungen nicht bestehe. Die Widerklage sei zulässig, soweit die Beklagte die Feststellung begehre, dass der Kläger verpflichtet sei, der Beklagten etwaige bestandskräftige Rückerstattungen hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Nachzahlungszinsen zurückzuerstatten. Zwar hat der Kläger der Beklagten die Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche angeboten. Diese Abtretung gehe aber dann ins Leere, wenn die Bestandkraft etwaiger Rückerstattungsansprüche gegen das Finanzamt erst dann eintrete, nachdem das Finanzamt die Beträge bereits an den Kläger gezahlt habe. Dann wäre eine Abtretung des Rückzahlungsanspruchs für die Beklagte nicht werthaltig, da dieser bereits erfüllt sei. Der Kläger habe auch nicht angeboten, dem Finanzamt die Abtretung anzuzeigen. Die Widerklage sei insoweit auch begründet. Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Rückerstattung der dem Kläger erstatteten Nachzahlungszinsen zu, sobald der Kläger in bestandskräftiger Weise mit diesen nicht mehr belastet sei.. Dass die Beklagte sich durch die Widerklage offen halten dürfe, die durch das Finanzamt ggf. an den Kläger rückgezahlten Beträge von diesem herauszuverlangen, belastet den Kläger nicht unbillig. Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und dies damit begründet, dass gemäß § 233a Abs. 5 S. 3 Hs. 2 AO die seitens des Steuerschuldners gezahlten Nachzahlungszinsen nicht bei der Zinsberechnung einzubeziehen seien.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte (nur) ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung seinen Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen die aus der Beteiligung an dem Fonds herrühren freizustellen, weiter. Daneben verfolgt er seinen Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter und rügt daneben, dass das Landgericht eine fehlerhafte Kostenquote ausgeurteilt habe.

Die Beklagte meint, das Urteil des Landgerichts sei weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht haltbar, da der Kläger durch den Prospekt ordnungsgemäß aufgeklärt und beraten worden sei. Der Kläger sei durch den Prospekt über den „B Prozess" ausreichend aufgeklärt worden. Das Landgericht überspanne die Anforderungen an eine Beratung zu diesem Punkt. Die Aufklärung in dem Prospekt zu dem „B Prozess" sei ausreichend.

Bei dem Prozess gegen die B sowie den strafrechtlichen Ermittlungen gegen deren Hauptgesellschafter handele es sich nicht um Umstände, die für die Anlageentscheidung des Klägers derart bedeutend waren, dass über sie aufzuklären gewesen wäre. Diese Umstände hätten die Bonität von B nicht beeinflusst, da die Beklagte sich zur Zahlung der Mindestgarantien verpflichtet hätte. Der Fonds könne die Bezahlung aller Mindestgarantien von der Beklagten verlangen.

Auch die Rendite des Fonds sei hierdurch nicht beeinträchtigt gewesen. Eine mögliche Insolvenz von B hatte nämlich nach der Fondskonstruktion keinen Einfluss auf die über die Einlagesumme des Investors hinausgehende Ausschüttung. Die dem Fonds zustehenden laufenden Verwertungserlöse würden durch die Unterlizenznehmer, nicht jedoch einen B, sondern an einen Collective Agent gezahlt werden.

Im Zeitpunkt der Prospekterstellung sei auch unklar gewesen, wie der konkrete Vorwurf gegen B überhaupt lautete, so dass aus damaliger Sicht nicht erkennbar gewesen sei, dass es sich um eine existenzbedrohende Gefahr gehandelt habe. Die Zulassung der Klage vor dem US amerikanischen Gericht sei lediglich eine Formalie gewesen, und habe keine auch nur ansatzweise Einschätzung über ihre Begründetheit und Erfolgsaussichten ermöglicht.

Durch den Hinweis im Prospekt auf den Presseartikel in der Zeitung1 vom ...2002 seien keine weiteren darüber hinausgehenden Hinweise erforderlich gewesen.

Auch ergebe sich aus der gesetzlichen Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 3 Vermögensanlagen-VerkProspVO, dass in einem Prospekt nur die Gerichtsverfahren darzustellen sein, die wesentliche Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage des Emittenten haben könnten. Zwar sei diese Verordnung erst 2005 in Kraft getreten, es ergebe sich jedoch hieraus der Wille des Gesetzgebers, welche Informationen im Prospekt enthalten sein müssen, und welche nicht. Gerichtsverfahren gegen Dritte müsste daher regelmäßig nicht im Prospekt aufgenommen werden.

Die Fondskonzeption sei zudem auch ohne die B denkbar gewesen. So habe sich der Fonds im Prospekt ausdrücklich den Fall vorbehalten, dass auch ein anderer Produktionsdienstleister als B hätte beauftragt werden können.

Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten könne der Kläger nicht verlangen, da bei einem unbedingt erteilten Klageauftrag keine außergerichtlichen Geschäftsgebühr geltend gemacht werden könnten. Ohnehin sei die außergerichtliche Geltendmachung der Forderung nicht zweckmäßig gewesen, weil eine außergerichtliche Regulierung in dieser Angelegenheit von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg geboten hätte.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und verweist hierzu „auf den Vortrag in der Klageerwiderung" (vgl. Bl. 427 der Akte).

Die Beklagte begründet die die Einrede der Verjährung zudem damit, dass am 10. November 2004 eine Gesellschafterversammlung des Fonds stattgefunden habe, in der die Auswirkungen des Prozesses gegen B thematisiert worden seien.

Auf der Seite 3 des hierzu gefertigten Protokolls heißt es wie folgt:

 „In dem Rechtsstreit hat es mehrere Urteile gegeben. Die insgesamt 22 verklagten Gesellschaften und B haben den Prozess verloren und wurden zur Zahlung von 121,7 Mio USD verklagt. Inzwischen haben alle Firmen, sowie Herr ... persönlich, Insolvenz angemeldet (vgl. Bl. 494 d.A.).

Dieses Protokoll sei dem Kläger zugesandt worden. Zudem habe an der Gesellschafterversammlung die Treuhandkommanditistin teilgenommen. Deren Wahrnehmungen und Wissen müsse sich der Kläger im Sinne einer Wissensvertretung zurechnen lassen, § 166 BGB.

Zudem meint die Beklagte, dass Ansprüche auch gemäß § 13 Verkaufsprospektgesetz in Verbindung mit § 46 BörsG verjährt sein

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Januar 2013, Az.: 2-19 O 687/11, abzuändern und die Klage kostenpflichtig in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt weiter,

das am 04.01.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 19. Zivilkammer - Az. 2-19 O 687/11 aufzuheben und stattdessen wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 14.027,12 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von € 4.583,12 seit dem 15.11.2011 aus einem Betrag von € 9.444,00 seit dem 26.01.2012 zu zahlen.

 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 16.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der X-Fonds GmbH & Co. KG im Nennwert von € 45.000,00 resultieren.

3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1) und 2) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der vom Kläger am 16.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der X-Fonds GmbH & Co. KG im Nennwert von € 45.000,00.

4. Die Verurteilung gemäß dem Antrag zu 1) hinsichtlich des Betrages von € 9.444,00 nebst Zinsen hieraus erfolgt außerdem Zug um Zug gegen

a) Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich diese auf die streitgegenständliche Beteiligung und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen;

b) Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten, durch das sich der Kläger verpflichtet, die Beklagte über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnstättenfinanzamt, sofern sich diese auf die streitgegenständliche Beteiligung und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten nach Aufforderung durch Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide darüber Auskunft zu erteilen.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der vom Kläger am 16.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der X-FondsGmbH & Co. KG im Nennwert von € 45.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Antrag zu 7) genannten Angebote in Verzug befindet.

 7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere € 1.176,91 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.11.2011 zu zahlen.

8. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt hierzu

die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt seinen Vortrag aus erster Instanz.

Das Protokoll der Gesellschafterversammlung des Fonds vom 10. November 2004 sei ihm nicht zugegangen.

Der Kläger behauptet, die von der Betriebsprüfung festgestellte Festgeldanlage bei der Beklagten (Anleger zahlt an der Fondsgesellschaft, Fondsgesellschaft zahlt an Produktionsdienstleister, Produktionsdienstleister zahlt Lizenznehmer, Lizenznehmer zahlt an Beklagte und Beklagte zahlt an Fondsgesellschaft nach Ablauf der Fondslaufzeit) würde steuerlich dazu führen, dass der Kläger für die bei der Beklagten angefallenen Zinsen Steuern zahlen müsse.

Wirtschaftliche Nachteile drohten dem Kläger auch aus der Nachhaftung des § 172 Abs. 4 HGB. Hier stünden noch Nachforderungen wegen der voraussichtlichen Kosten des finanzgerichtlichen Verfahrens aus.

Die Widerklage der Beklagten hätte in Gänze abgewiesen werden müssen. Ein Feststellungsinteresse der Beklagten scheitere daran, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht habe, etwaige Rückerstattungen nicht an die Beklagte auskehren zu wollen, sofern die Beklagte diese Nachzahlungszinsen zuvor erstattet habe. Der Kläger habe mit dem Antrag zu 7) bereits mehr angeboten als er müsste.

Die Kostenquote sei falsch berechnet. Der vom Kläger geltend gemachte Gewinn sei bei der Kostenverteilung nicht zu berücksichtigen. Die begehrte Freistellung wegen den steuerlichen Nachteilen sei mit weiteren 4500 € zu bewerten. Auch der Wert der Freistellung von wirtschaftlichen Nachteilen sei mit 4500 € anzusetzen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Beide Berufungen sind zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt, § 517, 522 Abs. 2 ZPO.

In der Sache selbst hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg. Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO vor, da die Entscheidung des Landgerichts auf keiner Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung in der Sache rechtfertigen.

Zwischen den Parteien ist vorliegend nach dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, aus dem die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet war. Gegen diese Beratungspflicht hat die Beklagte verstoßen, weil sie den Kläger nicht hinreichend über den B-Prozess aufgeklärt hat.

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGH Urt. v. 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 22; BGH, Urt. v. XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils m.w.N).

Nach dieser Maßgabe hätte die Beklagte den Kläger über den B-Prozess näher aufklären müssen, denn hierbei handelt es sich um einen Umstand, der für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung war. Grundsätzlich gehört die Auswertung der vorhandenen Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse zu der von der Bank mit banküblich kritischem Sachverstand vorzunehmenden Prüfung der von ihr empfohlenen Kapitalanlage (BGH, Urt. v. 06.07.1993 - XI ZR 12/93, juris, Rn. 27). Erfährt der Anlageberater hieraus negative Berichterstattung in Bezug auf das von ihm empfohlene Produkt, muss er den Anleger hierauf unter Umständen hinweisen und ggf. sogar von der Anlage abraten (BGH, Urt. v.07.10.2008 - XI ZR 89/07, juris, Rn. 23, 25, 28). Die Aufklärungspflicht wegen negativer Berichterstattung beschränkt sich nicht auf Fondsverantwortliche, sondern erstreckt sich auch auf sonstige Gesellschaften und Beteiligte, die aufgrund der Konstruktion der Anlage von herausragender Bedeutung für deren Erfolg sind. Dementsprechend bezieht sich die Aufklärungspflicht auch auf drohende wirtschaftliche Schwierigkeiten des Hauptkooperationspartners des Fonds. Entscheidend ist insoweit jedoch, ob sich aus den Pressenberichten hinreichend konkrete, substantielle Hinweise darauf ergeben, dass einzelne Darstellungen im Prospekt und die darin vorgenommene Chancen- und Risikobeschreibung als unrichtig erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 05.03.2009 - III ZR 302/07, juris, Rn. 20).

Die Beklagte trägt selbst nicht vor, dass in der mündlichen Beratung des Klägers eine Aufklärung über den „B-Prozess" erfolgt ist, die über den Inhalt des Prospektes hinausgeht.

Nach der ständigen Rechtsmeinung des Senates ist der Inhalt des Prospektes jedoch insoweit nicht ausreichend, um einen Anleger das Risiko in Bezug auf den „B-Prozess" hinreichend deutlich zu machen. Die fragliche Passage im Prospekt lautet wie folgt:

 „B hat in der Vergangenheit eigene Filmproduktionen zum Teil durch Lizenzhändler finanzieren lassen, insbesondere durch einen deutschen Lizenzhändler, der am neuen Markt der ... Wertpapierbörse notiert ist. In der Presse wurde verschiedentlich darüber berichtet, dass dieser Lizenzhändler B wegen angeblich überhöhter Produktionskosten-Budgets verklagt hat (z.B. in der Zeitung1 vom ... 2002, Seite ...).

Die gegen die B LLC. erhobenen Vorwürfe betrafen jedoch nicht nur, wie von der Beklagten in dem Prospekt ausgeführt, „angeblich überhöhte Produktionskostenbudgets", sondern es stand der Vorwurf einer betrügerischen Erhöhung von Produktionskosten im Raum. Die ZEITUNG1 berichtete am 24.5.2002, dass das Bundesbezirksgericht in Los Angeles zwei Wochen zuvor eine Schadensersatzklage gegen B LLC. in einer Größenordnung von USD 75 Mio. zugelassen hatte, die Zeitung2" am 9.6.2002, dass gegen die Geschäftsführer der B LLC. das FBI wegen Betrugs ermittelte. Schon Ende 2000 waren etwa im ....de und der ZEITUNG1 (vom ...2000) die Größenordnung für einen Prozess gegen die B LLC. genannt worden.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senates in einem Prospekt nicht grundsätzlich über jedes Ermittlungsverfahren zu informieren, welches im Zusammenhang mit der prospektieren Anlage steht. Denn bei Informationen, die ein Strafverfahren betreffen, ist auch zu berücksichtigen, dass der davon Betroffene bzw. der Beschuldigte eigene schützenswerte Rechte hat, die im Rahmen einer Abwägung mit dem Wunsch der Anleger nach größtmöglicher Information in Einklang zu bringen sind (vgl. dazu Stumpf/Lamberti/Schmidt, BB 2008, 1635). Im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, die Unschuldsvermutung und die nach Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit ist das Informationsinteresse des Anlegers jedenfalls dann nachrangig, wenn es sich „nur" um ein Ermittlungsverfahren handelt, es mithin noch nicht zu Grundrechtseingriffen gekommen ist, die eine höhere Verdachtsstufe als den für die Einleitung eines solchen Verfahrens ausreichenden Anfangsverdacht bedürfen (so im Ergebnis auch OLG München, Urteil vom 18. Dezember 2006, 21 U 4148/06, zit. nach juris, Rn. 3, das auf eine durchgeführte Durchsuchung abstellt). Gerade aufgrund des Umstands, dass die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens an relativ niedrige Anforderungen anknüpft, nämlich nicht mehr als einen Anfangsverdacht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 1994, 1 BJs 182/83, NStZ 1994, 499), kann sich aus dieser Tatsache allein nicht rechtfertigen, weitreichende Folgen für grundrechtlich geschützte Rechtspositionen auszulösen, die mit einer Publikation der bloßen Aufnahme eines solchen Verfahrens verbunden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. März 2005, I-16 U 114/04, zit. nach juris, Rn. 82; so auch Stumpf/Lamberti/Schmidt, a.a.O., S. 1641). Soweit schon die Einleitung eines Verfahrens als solches für mitteilungsbedürftig gehalten wird (OLG Braunschweig, Urteil vom 8. September 2004, 3 U 118/03, zit. nach juris, Rn. 29), steht dem entgegen, dass dadurch bereits in einem sehr frühen Stadium der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit wirtschaftliche Fakten geschaffen werden, die zu erheblichen Auswirkungen führen können, was insbesondere dann gilt, wenn das Verfahren wieder eingestellt wird (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Juli 2013 - 23 Kap 2/06 -, juris, Rn. 708)

Im vorliegenden Falle war jedoch eine Aufklärung über die Ermittlungen und den B gleichwohl notwendig, weil es sich bei B LLC. um einen der wesentlichen Kooperationspartner bei der Verwirklichung des Fondszieles handelte und deswegen die Zuverlässigkeit des Unternehmens und seine Seriosität, nicht zuletzt auch weil alleine ein beschädigter Ruf der B LLC sich auf deren Möglichkeiten, Vertragspartner zu finden negativ auswirken könnte, für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds eine wesentliche Voraussetzung waren. Entsprechend wird die Fa. B LLC bereits zu Beginn des Prospekts als Lizenznehmer und Produktionspartner, sowie auch auf Seite 14 des Fondsprospekts als der Kooperationspartner, der die Herstellung der durch den Fonds finanzierten Filme übernimmt, vorgestellt. Die B LLC. sollte - zusammen mit einer Tochtergesellschaft - ausweislich des Prospekts den Weltvertrieb für die seitens des Fonds produzierten Filme übernehmen. Der wirtschaftliche Erfolg der Filme und damit des Fonds hing - wie sich auch aus dem Prospekt ergibt - von der Verwertung der Filme ab. Aus diesem Grunde sollte, wie sich Seite 12 des Prospekts entnehmen lässt, die B LLC die Verwertungslizenz nur gegen das Versprechen eine Garantiezahlung erhalten. Das daraus resultierende Bonitätsrisiko der B LLC. sollte durch die Schuldübernahme der Beklagten verringert werden. Die Produktion der Filme sollte jeweils durch eine Tochtergesellschaft der B LLC. erfolgen, die Vorschläge für zu produzierenden Filme sollten seitens der B LLC. gemacht werden. Nach den Risikohinweisen der Beklagten in dem Prospekt (S. 46 des Prospekts) war für das Risiko eines Totalverlusts u. a. die Fähigkeit der Produktionsdienstleister - mithin der Tochtergesellschaften der B LLC. - die vom Fonds produzierten Filme fertig zu stellen und liefern zu können, eine mögliche Quelle. Hieraus ergibt sich, dass die B LLC. eine Stellung für den Fonds hatte, von dem der Erfolg des Fonds unmittelbar abhing. Die Zuverlässigkeit und Seriosität dieser Gesellschaft sowie deren Töchter und deren Bonität waren auf Grund der Konstruktion des Fonds und dessen Betätigungsfelds damit für eine Anlageentscheidung ein bestimmender Faktor (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 - 10 U 106/11, juris, Rn. 33).

Gegen den Hauptkooperationspartner des Fonds sind damit Vorwürfe erhoben worden, die geeignet sind, dessen Vertrauenswürdigkeit und Seriosität in erheblichem Maße zu schmälern. Dabei ist das Unternehmenskonzept der D AG durchaus vergleichbar mit der unternehmerischen Tätigkeit des streitgegenständlichen Fonds. Die D erwarb von B LLC. die Rechte von insgesamt 60 Filmen zu einem Preis von ca. 500 Mio. US$ und ließ die Filme über B LLC., die zu diesem Zweck wiederum Tochtergesellschaften gründete, produzieren. Die Produktionsbudgets wurden gegenüber D abgerechnet. Hierbei wurden - so der Vorwurf der D AG - weit überhöhte Kosten in Rechnung gestellt, so dass aufgrund des überhöhten Produktionskostenanteils am Gesamtumsatz der Gewinn einbrach. Aufgrund der gegenüber der B LLC. erhobenen Vorwürfe bestanden daher durchaus erhebliche Zweifel an der Seriosität des Hauptkooperationspartners. Damit waren, ex ante betrachtet, auch Zweifel daran begründet, ob der Fonds die prognostizierten Gewinne erwirtschaften konnte, die etwa für den „mid-case" eine Ausschüttung an den Anleger von 147 % der Kommanditeinlage zur Folge haben sollte, mithin eine durchschnittlich jährliche Rendite von ca. 7 % beinhaltete. Immerhin hat die D AG, die ein dem Geschäftsmodell des Fonds ähnliches Geschäftsmodell verfolgte, nach den von der Klägerseite vorgelegten Presseberichten infolge der gegenüber B LLC. erhobenen Vorwürfe, die Geschäftsbeziehungen zu B LLC. beendet und erhebliche Gewinneinbrüche zu verzeichnen gehabt, die aus dem Verhältnis der (überhöhten) Produktionskosten zu den mit den Filmen erzielten Einnahmen resultierten. Derartige Informationen sind für einen Anleger, der sich mit seinem Kapital an einem ähnlichen Geschäft mit demselben Hauptkooperationspartner beteiligt, von evidenter Wichtigkeit.

Damit gingen die infolge der gegen den Hauptkooperationspartner des Fonds erhobenen Vorwürfe bestehenden Risiken für die Verwirklichung der Ziele des Fonds deutlich über die Risiken hinaus, die mit der bloßen Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen einzelne Personen, die an verantwortlicher Stelle des Fonds oder eines seiner Kooperationspartners positioniert sind, verbunden sind. Die oben beschriebenen und im Zeitpunkt der Beratung durchaus realistisch bestehende Wahrscheinlichkeit von wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Produktionspartners, über die in der Presse unstreitig berichtet wurde, waren für den Anleger und die von ihm zu treffende Anlageentscheidung von großer Bedeutung, weil bei Ausfall des Kooperationspartners das wirtschaftliche Ziel des Fonds gefährdet, wenn nicht gar unmöglich gemacht wird. Dass aufgrund der rechtlichen Auseinandersetzung des Medienkonzerns D AG mit der Fa. B, über die gerichtsbekanntermaßen in Pressemeldungen in der Zeitung1, dem ... und der Zeitung3 aus den Jahren 2000 und 2001 berichtet wurde, die Zusammenarbeit mit B LLC als Hauptkooperationspartner durchaus zu hinterfragen war, zeigt sich an dem Umstand, dass immerhin der vorbezeichnete Medienkonzern seine Zusammenarbeit mit B beendet hatte und auch andere Unternehmen aus der Branche ähnliches erwogen haben - und dies bereits zu einem Zeitpunkt, bevor die streitgegenständliche Fondsbeteiligung durch die Beklagte vertrieben wurde. Wegen der sich aus der oben zitierten Rechtsprechung ergebenden Pflicht einer Bank zur Auswertung der vorhandenen Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse zu der von der Bank mit banküblich kritischem Sachverstand vorzunehmenden Prüfung der von ihr empfohlenen Kapitalanlage (BGH, Urt. v. 06.07.1993 - XI ZR 12/93, juris, Rn. 27) lässt sich auch nicht eine Obliegenheit des Kunden begründen, seinerseits vor der Anlageentscheidung weitere Nachforschungen anzustellen, wenn er aus dem Prospekt einen Hinweis auf denkbare wirtschaftliche Schwierigkeiten des Hauptkooperationspartners erhält.

Die im Prospekt enthaltenen Angaben waren damit unzureichend und deswegen im Ergebnis falsch, da sie dem Erwerber der Beteiligung kein ausreichend klares Bild über die schon zum Beratungszeitpunkt kritisch zu betrachtende Lage der B LLC. boten. An der Seriosität und Bonität des zentralen Produktionspartners des Filmfonds hat der Anleger ein auf der Hand liegendes Interesse. Es lässt sich angesichts des Umstands, dass B LLC. infolge des Prozesses später insolvent geworden ist, auch nicht überzeugend argumentieren, dass die Klage aus damaliger Sicht nicht existenzbedrohend gewesen sein soll. Aus den Presseberichten ist überdies auch der gegenüber B LLC. mit der Klage erhobene Vorwurf der betrügerischen Überhöhung von Produktionsbudgets als Grundlage einer Schadenersatzklage über 75 Mio. US$ klar hervorgegangen. Es macht für einen Anleger einen erheblichen Unterschied zu wissen, ob gegen den Hauptgeschäftspartner des Fonds in den USA eine Klage wegen Überhöhung des Budgets der Produktionskosten oder wegen - damals angeblicher - vorsätzlicher betrügerischer Budgetüberhöhung anhängig ist, da die Seriosität von B als Hauptvertrieb und Garantiegeber des Fonds für die Bewertung der mit dem Fonds verbundenen Risiken schon objektiv eine entscheidende Rolle spielt. Ferner war der Anleger angesichts der vorliegend existenzbedrohenden - und ex post auch existenzvernichtenden - Höhe der Klage gegen B auch hierüber aufzuklären, da nur dadurch der Anleger hinreichende Informationen darüber gewinnen konnte, wie das Risiko des Ausfalls des Garantiegebers im vorliegenden Fall einzuschätzen war.

Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob zum Zeitpunkt des Erscheinens der Pressemeldungen bereits eine Verurteilung der B LLC. absehbar oder wahrscheinlich gewesen ist, für die Beurteilung der Seriosität Bonität eines Unternehmens spielt dieser Gesichtspunkt eine nur untergeordnete Rolle. Insoweit ist es auch ohne Bedeutung, ob die Zulassung einer Klage nach US-amerikanischem Prozessrecht etwas über deren Schlüssigkeit aussagt. Es genügt bereits, wenn gegen ein Unternehmen Klage in einer Höhe erhoben wird, die im Erfolgsfalle die Insolvenz des Unternehmens wahrscheinlich werden lässt, und zudem gerade im Kernbereich der angestrebten Zusammenarbeit erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit des Unternehmens und seiner Seriosität aufkommen lässt.

Nicht überzeugend ist demgegenüber der Hinweis der Beklagten, dass das Bonitätsrisiko der B LLC. deswegen nicht so bedeutend gewesen sei, weil es ja gerade durch die Garantiezusage der Beklagten aufgefangen werden sollte. Dies wäre allenfalls dann richtig, wenn die Fondsbeteiligung ohne jegliche Aussicht auf Rendite vertrieben worden und mithin Ziel der Geldanlage lediglich gewesen wäre, den Anlagebetrag irgendwo verhältnismäßig sicher zu „parken". Ausweislich des Fondsprospekts verfolgte dieser jedoch das Ziel, neben einer Steuerverschiebung durch anfängliche Verlustzuweisungen für den Anleger eine beträchtliche Rendite bei verhältnismäßig kurzer Laufzeit zu erwirtschaften. So verspricht der Fondsprospekt auf Seite 33 dem Anleger bereits für das „Bad-Case-Szenario" Ausschüttungen von 117,25 % des Anlagekapitals, für das „Mid-Case-Szenario", Ausschüttungen von 147,58 % des Anlagekapitals und für das „Good-Case-Szenario" Ausschüttungen von 164,48 % des Anlagekapitals. Die Garantiezusage deckt gerade knapp die für den „worst case" prognostizierten Ausschüttungen. Die Annahme, dass für den Anleger Informationen unbedeutend sind, die die durchaus realistische Gefahr beschreiben, dass der Fonds und damit seine Geldanlage keinerlei Rendite erwirtschaftet, ist völlig lebensfremd.

Dass das Fondskonzept auch mit einem anderen Unternehmer als der B hätte grundsätzlich durchgeführt werden können, berührt die Pflicht zur Aufklärung in dem vorgenannten Sinne nicht, weil tatsächlich die B die damalige Hauptkooperationspartnerin war.

Aus den Vorgaben der § 8 Abs. 1 Nr. 3 Vermögensanlagen-VerkProspVO folgt gleichfalls nichts anderes. Maßgeblich sind vielmehr die Aufklärungspflichten, die im Rahmen einer anleger- und objektgerechten Beratung nach der maßgeblichen Rspr. des Bundesgerichtshofs anzulegen sind. Die Regelungsmaterie der vorgenannten Vorschrift ist eine andere als die Frage, welchen Inhalt eine Beratung zum Gegenstand haben muss. Ohnehin galt die vorgenannte Vorschrift zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung nicht.

Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht nach der persönlichen Anhörung des Klägers davon ausgegangen, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens im vorliegenden Falle nicht widerlegt ist (vgl. Blatt 298 ff.d.A.).

Die Schadensersatzansprüche des Klägers wegen der unzureichenden Aufklärung über den B-Prospekt sind nicht verjährt.

Die Beklagte verweist wegen der Verjährung zunächst auf ihren erstinstanzlichen Vortrag in der Klageerwiderung (vgl. Seite 52 des Schriftsatzes vom 19.05.2012).

Unbeschadet der Frage, ob dieser Verweis den formalen Anforderungen an die Darlegung eines erheblichen Rechtsfehlers des Landgerichts i.S.d. § 520 Abs. 3 ZPO genügt, ist die Regelung in den AGB zur Verjährung nach der ständigen Rechtsprechung des Senates unwirksam, so dass die Klausel im Ergebnis jedenfalls nicht zu einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist führt. Zwar ist eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist im Rahmen des § 202 BGB in AGB grundsätzlich möglich; auch kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden. Die Klausel ist aber - unterstellt, sie solle derartige Ansprüche überhaupt erfassen - als überraschend anzusehen und damit gemäß § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregeln will. Denn der durchschnittliche Anleger braucht nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner - die Fondsgesellschaft - den Zeichnungsschein (oder auch einen etwa in Bezug genommenen Prospekt) mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten" benutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind. Selbst wenn der Anlageberater möglicherweise einmal als mit dem Vertragspartner „in einem Lager stehend" erscheinen mag, rückt ihn dies nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Beitrittsvertrag, dass für den Anleger ohne weiteres nahe läge, dieser Vertrag könne auch Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Beraters enthalten (BGH WM 2004, 278; OLG Saarbrücken, Urt.v. 15.09.2011 - 8 U 342/10, BB 2011, 2626 [Ls.]). Die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein ist zudem auch nach § 309 Nr.7b BGB ungültig, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist. Da die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein diese Fälle grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften. Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr.7b BGB (BGH NJW-RR 2008, 1129; NJW 2009, 1486" (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2012 - 23 U 166/11 -, juris).

Auf §§ 13 VerkProspkG i.V.m. § 46 BörsG kann die Beklagte sich im konkreten Falle nicht berufen, da Ansprüche aus einem Beratungsvertrag geltend gemacht werden, die neben möglichen Prospekthaftungsansprüchen bestehen und von diesen nicht verdrängt werden.

Mit der Berufung stützt sich die Beklagte erstmals auf die Einrede der Verjährung mit der Begründung, dass aufgrund der ordentlichen Gesellschafterversammlung des Fonds vom 10. November 2004, an welchem nicht der Kläger persönlich, sondern die Treuhandkommanditistin teilgenommen hat, und durch die Übersendung des Protokolls der ordentlichen Gesellschafterversammlung des Fonds an den Kläger, diesem seitdem der B - Prozess und dessen wirtschaftlichen Auswirkungen ausreichend bekannt waren.

Hierbei handelt es sich um neuen Vortrag im Sinne des § 531 ZPO. Die Beklagte legt keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO dar, allerdings ist zwischen den Parteien unstreitig, dass am 10. November 2004 eine Gesellschafterversammlung des Fonds stattgefunden habe, in der die Auswirkungen des Prozesses gegen B thematisiert worden sind, so dass dieser neue tatsächliche Vortrag in der Berufung zu berücksichtigen ist.

Nachdem der Kläger jedoch in Abrede gestellt hat, das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 10.11.2004 erhalten zu haben, unterliegt dieser neue tatsächliche Vortrag dem Novenverbot des § 531 ZPO, da die Beklagte keine Umstände dargelegt hat, die ausnahmsweise die Zulassung diesen neuen Vortrags rechtfertigen könnten.

Eine Wissensvertretung der Treuhandkommanditistin für den Klägers bezüglich der anlässlich der ordentlichen Gesellschafterversammlung des Fonds vom 10. November 2004 gewonnen Erkenntnisse scheidet jedoch im Ergebnis aus.

Die Zurechnung der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis sog. Wissensvertreter ist nur unter besonderen Voraussetzungen möglich. § 166 BGB, demzufolge sich der Vertretene die Kenntnis oder das Kennenmüssen seines Vertreters zurechnen lassen muss, gilt unmittelbar nur für Willenserklärungen und findet auf die „Wissensvertretung" nur beim Abschluss von Verträgen Anwendung. Die Anwendung der Vorschrift ist jedoch nach herrschender Ansicht nicht nur auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich analog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. "Wissensvertreter" ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Er braucht weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum "Wissensvertreter" ausdrücklich bestellt zu sein (vgl. BGHZ 83, 293ff.; BGH NJW 1992, 1099 ff.). Hinter dieser sog Wissenszurechnung steht der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der sich zur Erledigung seiner eigenen Angelegenheiten Dritter bedient, sich deren Wissen auch zurechnen lassen muss (vgl. BGHZ 102, 316 ff.).

Von der Rspr wurde dabei als Wissensvertreter u.a. der Rechtsanwalt anerkannt, dem die Tatsachenermittlung zur Aufklärung und Durchsetzung eines Anspruchs übertragen worden ist (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2011, 1261 ff.; BGH NJW 1997,2049 ff.). Es ist daher anerkannt, dass - wenn es um die Verjährung von Ansprüchen geht - der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung zur Durchsetzung oder zur Abwehr eines Anspruchs beauftragt hat, dessen Kenntnisse gegen sich gelten lassen muss (BGH NJW 1985, 2583; NJW 1997, 2049, 2050; NJW 2007, 1584, 1587; NJOZ 2012, 375, 377; zur Zurechnung grob fahrlässiger Unkenntnis: OLG Hamm r+s 2011, 225, 228).

Der Anspruchsinhaber muss sich daher nach gefestigter Rechtsprechung das Wissen eines Dritten entsprechend § 166 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben gemäß § 242 BGB dann als eigenes Wissen zurechnen lassen, wenn und soweit er den Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, insbesondere ihm im Zusammenhang mit der Verfolgung des Anspruchs die Kenntnisnahme von bestimmten Tatsachen oder die Vornahme der erforderlichen Tatsachenfeststellungen übertragen hat; in diesen Fällen ist der Dritte als „Wissensvertreter" des Anspruchsinhabers zu behandeln (vgl. BGH NJW 2013, 488 m.w.N.)

Allerdings hat der Kläger der Treuhandkommanditistin zu keinem Zeitpunkt die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bzw. im Zusammenhang mit der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen die Kenntnisnahme von bestimmten Tatsachen oder die Vornahme der erforderlichen Tatsachenfeststellungen übertragen.

Für die Annahme einer Wissensvertretung des Klägers durch die Treuhandkommanditistin genügt es nicht, dass diese gemäß § 2 und § 5 des Treuhandvertrages u.a. bevollmächtigt war, für den Treugeber an der Gesellschaftsversammlung teilzunehmen und bestimmte Verwaltungsaufgaben wahrzunehmen (vgl. Bl. Seite 58 und 59 des Prospektes.). In dem Treuhandvertrag findet sich gerade nicht die Pflicht der Treuhänderin, die Interessen des Treugebers umfassend und nach allen Richtungen zu wahren und zu besorgen.

Die hiernach gebotene willentliche und bewusste Einschaltung der Treuhänderin als Wissensvertreter des Klägers darf nicht schlicht vermutet, sondern muss vom Tatrichter auf der Grundlage hinreichend tragfähiger Anhaltspunkte festgestellt werden (vgl. BGH NJW 2013, 488 f.).

Solche Anhaltspunkte ergeben sich jedoch nicht, da - unstreitig- der Kläger die Treuhänderin nie mit der Verfolgung der hier in Rede stehenden Schadensersatzansprüche oder mit der Kenntnisnahme oder der Ermittlung von Tatsachen betraut hat.

Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass dem Kläger auch durch die Übersendung des Protokolls der ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 10. November 2004 keine Kenntnis davon erlangt hätte, dass er anlässlich der Zeichnung nicht ordnungsgemäß über den „B-Prozess" aufgeklärt wurde, so dass auch im Falle der Kenntnisnahme des Protokolls der ordentlichen Gesellschafterversammlung in der Person des Klägers die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB nicht begründet wären.

Der Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt grundsätzlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen sowie von der Person des Schuldners voraus. Kenntnis verlangt nicht, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblickt. Ausreichend ist, dass der Gläubiger den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (vgl. BGHZ 97, 111 ff.; BGH NJW 1990, 176, 179).

Fahrlässige Unkenntnis liegt dabei vor, wenn die oben genannten Umstände dem Gläubiger nur deshalb nicht bekannt sind, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat.(Grothe in Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 § 199, Rn. 28).

Ob der Gläubiger in casu die Fehler seines Beraters grob fahrlässig verkannt hat, hängt davon ab, welches Maß an Eigenverantwortung vom Anleger erwartet werden kann. Ein Mindestmaß an Eigenverantwortlichkeit auf Seiten des Anlegers ist gleichwohl zu fordern. Er darf seine Augen nicht davor verschließen, dass der Anlageberater offensichtlich wahrheitswidrig die Risiken einer Kapitalanlage leugnet. Die Frage, wann die Unkenntnis des Anlegers in derartigen Konstellationen als grob fahrlässig angesehen werden muss, ist in der Rspr. umstritten (Grothe in Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012 § 199, Rn. 30). Im vorliegenden Falle ergibt sich aus dem Wortlaut des Protokolls nicht die ursprüngliche unzureichende Aufklärung über den B-Prozess im Prospekt.

Zur Verdeutlichung seien die Passage im Prospekt sowie die Passage im Protokoll nachfolgend gegenübergestellt:

Prospekt:

 „B hat in der Vergangenheit eigene Filmproduktionen zum Teil durch Lizenzhändler finanzieren lassen, insbesondere durch einen deutschen Lizenzhändler, der am neuen Markt der ... Wertpapierbörse notiert ist. In der Presse wurde verschiedentlich darüber berichtet, dass dieser Lizenzhändler B wegen angeblich überhöhter Produktionskosten-Budgets verklagt hat (z.B. in der Zeitung1 vom ... 2002, Seite ...)" (vgl. Seite 14 des Prospektes, Anlage K 10).

Protokoll:

 „Welche Auswirkungen hat der Rechtsstreit D./. B für den Fonds?

In dem Rechtsstreit hat es mehrere Urteile gegeben. Die insgesamt 22 verklagten Gesellschaften und B haben den Prozess verloren und wurden zur Zahlung von 121,7 Mio USD verklagt. Inzwischen haben alle Firmen, sowie Herr ... persönlich, Insolvenz angemeldet."

Nach dem Inhalt des übersandten Protokolls kann demnach nicht festgestellt werden, dass dem Kläger klar war (positives Wissen) oder hätte klar sein müssen (grobe Fahrlässigkeit), dass die im Protokoll dargestellten Rechtsstreitigkeiten diejenigen sind, auf die sich die Mitteilung des Prospekts bezieht. So ist nämlich festzustellen, dass in dem Prospekt weder der Name des Klägers - die D AG - noch die Höhe der Klageforderung explizit aufgeführt ist. Demgegenüber ist im Protokoll von einer Klage der D gegen insgesamt 23 Gesellschaften - darunter auch die B - mit einem Volumen in Höhe von 121,7 Mio USD die Rede. Positive Kenntnis davon, dass es sich sowohl bei der Mitteilung im Prospekt als auch bei der Mitteilung Protokoll um ein und dieselbe Klägerin - die D AG - handelt, kann nicht angenommen werden, da sich solches bereits nicht aus dem Inhalt des Protokolls ergibt.

Auch grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers kann insofern nicht angenommen werden, da im Prospekt die Rede von einer Klage gegen die B ist, im Protokoll hingegen die Rede von mehreren Klagen gegen insgesamt 23 Gesellschaften. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass es sich insofern um ein und denselben Lebenssachverhalt handelt, der im Prospekt und im Protokoll angesprochen wird, überspannt die Anforderungen, die an die Sorgfalt des Anlegers zu stellen sind. Die Identität der Lebenssachverhalte drängt sich jedenfalls nicht auf.

Schließlich fehlt auch dieser Informationen im Protokoll ein wesentliches Detail, ist doch auch hierin nicht angegeben, dass gegenüber der B der Vorwurf erhoben worden ist, dass sie gegenüber dem Filmhändler D AG betrügerisch überhöhte Budgets abgerechnet habe. Allein aus dem Umstand, dass die B zwischenzeitlich insolvent wurde, folgt noch nicht der Rückschluss, dass dem Kläger damit auch klar war bzw. hätte klar sein müssen, dass die Beklagte ihn pflichtwidrig bei der Beratung nicht davon in Kenntnis gesetzt hat, dass gegen die B gerade strafrechtlich konnotierte Schadensersatzforderungen im Raum standen. Dies gilt umso mehr, als die Insolvenz einer Firma regelmäßig auch andere Gründe haben kann, als dass gegen sie (mit Erfolg) Schadensersatzansprüche wegen betrügerischen Handlungen geltend gemacht werden.

Die Berufung der Beklagten wendet sich die Verurteilung zur Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach.

Allerdings kann der Kläger für die außergerichtliche Geltendmachung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche keine Anwaltsgebühren gemäß Nr. 2300 VV RVG ersetzt verlangen, wenn diese deswegen nicht angefallen sind, weil das außergerichtliche Anspruchsschreiben auf einem Mandat des Klägers zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruht, so dass in diesem Fall die Geschäftsgebühr durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist.

Ob der Kläger die Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ersetzt verlangen kann, hängt grundsätzlich von Art und Umfang des vom Kläger erteilten Mandats ab, wobei ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegensteht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 451/10 -, juris m.w.N.).

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe einen unbedingten Klageauftrag erteilt, was der Kläger in Abrede stellt. Angesichts des vorprozessualen Schriftverkehrs, insbesondere dem Schreiben des Klägervertreters vom 20. November 2011, in welchem er mitteilt, dass er dem Kläger raten werde, die mit Schreiben vom 7. November 2011 beanspruchten Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend zu machen, ist davon auszugehen, dass der Kläger einen unbedingten Klageauftrag erteilt hatte. Die Beklagte trägt hierzu auch nichts Näheres vor und bietet keinen Beweis an.

Grundsätzlich ist die außergerichtliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zweckmäßig, weswegen das Argument der Beklagten nicht durchgreift, der Kläger habe keinesfalls damit rechnen können, dass sie auf seine Geltendmachung von Ansprüchen irgendetwas leiste. Die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen ist bereits deswegen geboten, weil der Kläger sich ansonsten in die Gefahr einer sofortigen Anerkenntnisses begibt, wenn und soweit ohne vorherige Inverzugsetzung Klage erhoben würde.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben, § 517, 522 Abs. 2 ZPO.

In der Sache selbst hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO vor, da die Entscheidung des Landgerichts auf keiner Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung in der Sache rechtfertigen.

Das Landgericht hat zu Recht die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass nicht erkennbar sei, inwiefern hier noch wirtschaftliche oder steuerliche Nachteile im Raum stehen.

Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (vgl. BGH Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN; BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 445/10 -, juris).

Ein solcher Vermögensschaden ist derzeit nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ersichtlich.

Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass Steuernachzahlungen, die daraus resultieren, dass die Verlustzuweisungen aberkannt werden nicht zu erstatten sind, da deren Berücksichtigung einem Ersatz des positiven Interesses gleichkäme, vorliegend aber nur das negative Interesse geltend gemacht wird.

Soweit nunmehr mit der Berufung auf Strafzinsen auf die Einkommensteuer ein möglicher Vermögensschaden behauptet wird, verfängt dies gleichfalls nicht. Der Kläger hatte nämlich mit seiner Klageerweiterung im Schriftsatz vom 24. Juli 2012 die durch die geänderten Steuerbescheide angefallenen steuerlichen Strafzinsen geltend gemacht (vgl. Seite 1 und Seite 6 des Schriftsatzes vom 24. Juli 2012), entsprechend ist die Beklagte auch zur Zahlung verurteilt worden. Damit sind weitere steuerliche Schäden schwer denkbar, nachdem der Kläger doch entsprechend nachveranlagt wurde und auch schon Nachzahlungszinsen gezahlt hat (so auch BGH Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 75; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 421/10 -, juris).

Das von dem Kläger mit Anlage BK1 vorgelegte Schreiben (Bl. 446 der Akte) ist jedenfalls nicht günstig für den Kläger. Zum einen betrifft er nicht den streitgegenständlichen Fonds, sondern den VIP 3 Fonds. Darüber hinaus wird in dem Schreiben mitgeteilt, dass nunmehr ab der 47. Kalenderwoche 2011 die neuen Einkommensteuerbescheide ergehen werden, die die „jährlichen Zuwächse der Schuldübernahmegelder" steuerlich mit behandeln werden. Auch dieses Schreiben untermauert damit allenfalls, dass die steuerliche Nachteile inzwischen alle offen liegen dürften und keine weiteren steuerlichen Vermögensschäden mehr zu erwarten sind.

Ohnehin setzt die Annahme von steuerlichen möglichen weiteren Schäden voraus, dass die vom Kläger behauptete „Mittelfehlverwendung" überhaupt vorliegt. Eine solche hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt und ist auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Senates bei diesem Fonds nicht anzunehmen, weil der Kläger eine solche bislang nicht - auch nicht in der Berufung - hinreichend nachvollziehbar dargetan hat.

Soweit der Kläger weitere wirtschaftliche Nachteile daraus herleiten will, dass die bereits getätigten Rückstellungen nicht für die anstehenden finanzgerichtlichen Verfahren ausreichen würden, was die Beklagte bestreitet, ist auf Grundlage dieses Vortrages eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit nicht festzustellen. Der Fonds hat nach Angaben des Klägers 150 € Million Rückstellungen für die finanzgerichtlichen Verfahren gebildet. Nähere bzw. nachvollziehbare Angaben dazu, inwiefern diese nicht ausreichend sein sollen, sind nicht ansatzweise ersichtlich.

Die Hilfswiderklage der Beklagten ist zulässig. Zwar ist über die Steuern im Rahmen des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers zu entscheiden ist, so dass für Feststellungswiderklagen grundsätzlich kein Raum ist (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27. März 2013 - 17 U 11/12 -, juris), zumal der BGH es jedenfalls im Grundsatz als geboten erachtet, nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend in einem Prozess zu berechnen (BGH, Urteil vom 15.7.2010, III ZR 336/08).

Hier liegt der Fall jedoch anders, da es der Beklagten mit der Feststellungswiderklage ermöglicht werden muss, zu einem Zeitpunkt, wenn die Versteuerung nach Rückabwicklung der Anlage stattgefunden hat, ihren Anspruch auf Auskehr von Vorteilen, die ggfs. zu viel an den Geschädigten geflossen sind, zu sichern (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 23. Mai 2013 - 3 U 46/11 -, juris). Dies ist auch deswegen geboten, da ansonsten nur eine Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des steuerlichen Verfahrens in Betracht kommt, oder aber ansonsten die Gefahr besteht, dass durch das hiesige Urteil der nicht abschätzbaren steuerrechtlichen Lage nur höchst unzureichend Rechnung getragen wird.

Im vorliegenden Falle ist daher mit dem Landgericht davon auszugehen, dass - nachdem die Beklagte zur Zahlung der steuerlichen Strafzinsen verurteilt wurde - diesem ein Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Kläger für den Fall zusteht, dass die steuerliche Behandlung seitens der Finanzbehörden sich nochmals ändern sollte und dementsprechend dann die Nachzahlungszinsen hinfällig werden würden, § 175 AO. Nachdem die Zahlung der steuerlichen Strafzinsen an den Kläger erfolgt - die Beklagte wurde hierzu verurteilt - erwächst der Beklagten für den Fall, dass die Finanzverwaltung die Nachzahlungszinsen aufhebt, auch ein Erstattungsanspruch gegen den Kläger, § 812 BGB.

Durch den Tenor zu 4 im landgerichtlichen Urteil ändert sich an dieser Rechtslage nichts. Insbesondere ist durch die Ziffer 4) des Tenors keine Abtretungsvereinbarung zwischen den Parteien zu Stande gekommen, da es an einer Annahme des Angebotes seitens der Beklagten mangelt. Die Feststellung des Annahmeverzuges bezüglich des Angebots des Klägers ersetzt nicht die Willenserklärung der Beklagten gemäß § 894 ZPO, noch begründet sie eine für die Beklagte durchsetzbare Verpflichtung des Klägers.

Zudem entfällt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten an der Feststellung, da - wie die Berufungsbegründung des Klägers zeigt, die erkennbar davon ausgeht, dass die Forderungen des Fiskus zu Recht bestehen - nach wie vor eine Unsicherheit besteht, ob der Beklagten gegebenenfalls die Erstattungsansprüche zustehen oder nicht.

Die Kostenentscheidung für die Berufung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Streitwertbemessung ist zutreffend. Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht bei der Quote den begehrten entgangenen Gewinn mit berücksichtigt hat. Auch insofern auch insofern ist nicht von Amts wegen gemäß § 308 ZPO zu veranlassen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 ZPO.