OLG München: Anknüpfungszeitpunkt der vom Notar einzureichenden Gesellschafterliste

OLG München, Beschluss vom 26.1.2012 - 31 Wx 13/12

Leitsatz

Die vom Notar einzureichende Gesellschafterliste hat unabhängig vom Datum der Aufnahme der jeweiligen Liste in den Registerordner an die aktuellste dort aufgenommene Liste der Gesellschafter anzuknüpfen.

sachverhalt

I. Ausweislich der Dokumentenübersicht für die beteiligte GmbH im elektronischen Handelsregister sind folgende Gesellschafterlisten in den Registerordner eingestellt:

"Liste der Gesellschafter - Aufnahme in den Registerordner am 10.02.2011 (erstellt zum 27.02.2008),

Liste der Gesellschafter - Aufnahme in den Registerordner am 09.02.2011 (erstellt zum 30.12.2010),

Liste der Gesellschafter - Aufnahme in den Registerordner am 03.01.2011 (erstellt zum 30.12.2010)..."

Die am 10.02.2011 in den Registerordner aufgenommene Liste der Gesellschafter <Stichtag 27.02.2008> enthält abweichend von der am 09.02.2011 aufgenommenen Gesellschafterliste <Stichtag 30.12.2010> keine laufende Nummer 10, während in der am 09.02.2011 aufgenommenen Liste <Stichtag: 30.12.2010> unter dieser Nummer ein Geschäftsanteil in Höhe von 1.100 € einer natürlichen Person zugeordnet ist. In der Gesellschafterliste <Stichtag 27.02.2008> sind unter laufender Nummer 10.7 bis 10.10 vier Geschäftsanteile im Gesamtwert von 1.100 € aufgeführt, als deren Inhaber drei natürlichen Personen und eine GmbH angegeben sind. Die Nummern 10.7 bis 10.10 fehlen in der am 09.02.2011 aufgenommenen Gesellschafterliste <Stichtag: 30.12.2010>. Ferner ist in der Liste <Stichtag 27.02.2008> unter laufenden Nummern 10.6 und 12 jeweils eine natürliche Person als Inhaber von Geschäftsanteilen von 350 € bzw. 3.500 € angeführt. Unter diesen Nummern sind die entsprechenden Geschäftsanteile in der am 09.02.2011 aufgenommenen Liste <Stichtag 30.12.2010> einer GmbH zugeordnet.

Die von der beschwerdeführenden Notarin im September 2011 eingereichte Gesellschafterliste <Stichtag: 30. Dezember 2010> knüpft an die am 10.02.2011 in den Registerordner aufgenommene Liste <Stichtag: 27.02.2008> an. Daher fehlt die laufende Nummer 10 der Geschäftsanteile, dagegen sind die Geschäftsanteile Nummern 10.7 bis 10.10 angeführt, zu 10.6 und 12 ist die natürliche Person und nicht die in der am 09.02.2011 aufgenommenen Gesellschafterliste zum 30.12.2010 bezeichnete GmbH angeführt. Die Gesellschafterliste ist von einem einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH unterschrieben. Dazu hat die Beschwerdeführerin unter dem 01.09.2011 folgende Bescheinigung ausgestellt:

"Ich bescheinige in meiner Eigenschaft als Notarin, dass die geänderten Eintragungen in der vorstehenden Gesellschafterliste den Veränderungen entsprechen, an denen ich mitgewirkt habe, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen".

Das Amtsgericht hat die eingereichte Liste mit der Begründung beanstandet, dass unter laufenden Nummern 10.6 und 12 der von der Beschwerdeführerin eingereichten Gesellschafterliste nicht die in der Gesellschafterliste zum 30.12.2010 angeführte GmbH als Inhaberin der Gesellschaftsanteile bezeichnet sei, sondern die in der Gesellschafterliste zum 27.02.2008 genannte natürliche Person. Demgegenüber stellte sich die Beteiligte unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut auf den Standpunkt, dass sie eine Gesellschafterliste im Anschluss an die zuletzt in den Registerordner aufgenommene Liste einzureichen habe. Das Amtsgericht hat unter Festhalten an seiner Rechtsauffassung mit Beschluss vom 30.11.2011 die Einstellung "der Gesellschafterliste mit Stichtag 30.12.2010/Erstellungsdatum: 01.09.2011" abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde.

aus den gründen

II. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die von der Beschwerdeführerin eingereichte Gesellschafterliste nicht an die am 10.02.2011 in den Registerordner aufgenommene Liste der Gesellschafter anzuknüpfen hatte, sondern an die am 09.02.2011 aufgenommene Liste.

1. Der Beschwerdeführerin ist darin beizutreten, dass nach dem Gesetzeswortlaut von § 40 Abs. 2 GmbHG die von dem Notar einzureichende Gesellschafterliste "mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen" muss. Dies wird auch in der Literatur so gesehen (vgl. etwa Dieter Mayer, ZIP 2009, 1037 <1048> oder Lutter/Hommelhoff/Bayer, 17. Aufl. 2009, Rdn. 34 zu § 40 GmbHG). Dies gilt aber dann nicht, wenn die zuletzt in den Registerordner aufgenommene Liste zeitlich gesehen nicht die aktuellste ist. Denn der an im Rahmen von § 40 GmbHG relevanten Veränderungen mitwirkende Notars hat an die Liste mit dem aktuellen Stichtag anzuschließen, um den Gesetzeszweck der Transparenz des Gesellschaftsbestands zu erreichen. Dem steht der Wortlaut von § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht entgegen.

a.) Die Amtspflicht des Notars zur Vorlage der ggf. zu korrigierenden Gesellschafterliste (so ausdrücklich BGH, NZG 2011, 516 [517], Rdn. 10) ist in unmittelbarem Zusammenhang mit der durch § 40 GmbHG normierten Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste zu sehen. Insoweit ist durch das MoMiG die Bedeutung der Gesellschafterliste erheblich aufgewertet (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, aaO, Rdn. 3) und der Grundsatz geschaffen worden, dass der im Registerordner verlautbare Gesellschafterbestand aus Gründen der Transparenz ständig zu aktualisieren ist (vgl. etwa Altmeppen/Roth/Altmeppen, 6. Aufl. 2009, Rdn. 1 zu § 40 GmbHG; Bayer, GmbHR 2012, 1). Schon daraus ergibt sich, dass sich die Verpflichtung des Notars zur Einreichung der Gesellschafterliste und zur Erteilung der Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf die Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste bezieht. Diese hat an die zum Zeitpunkt der Erstellung der Bescheinigung in den Registerordner eingestellte aktuellste Gesellschafterliste anzuknüpfen. Denn das Gesetz verpflichtet in § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG den Notar, "unverzüglich" nach dem Wirksamwerden beurkundeter Veränderungen "die Liste" einzureichen, wie dies nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch für den Geschäftsführer gilt. Es setzt damit voraus, dass die letzte der in den Registerordner aufgenommenen Listen auch die aktuellste ist. So ist auch die Formulierung in § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG zu verstehen, nach der vom Notar zu bescheinigen ist, dass "die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen".

b.) Insoweit treffen den von Amts wegen "zur erhöhten Richtigkeitsgewähr" (vgl. Löbbe, GmbHR 2012, 7 <9>) am Listeninhalt mitwirkenden Notar auch vor dem Hintergrund der im Übrigen bestehenden Korrekturpflicht des Geschäftsführers (vgl. dazu Liebscher/Goette, DStR 2010, 2039 [2041]) - formelle - Prüfungspflichten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn für ihn auf der Hand liegende technische Defizite im Registerordner zu bereinigen sind. Im vorliegenden Fall besteht die Amtspflicht der Beschwerdeführerin darin, eine an die durch einen bloßen Blick in das elektronische Handelsregister zu identifizierende aktuellste Liste anknüpfende Gesellschafterliste einzureichen. Dies gilt auch für den hier gegebenen Fall, dass die "Anknüpfungsliste" nicht die letzte in das Handelsregister eingestellte Gesellschafterliste ist (ebenso Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 19. Aufl. 2010, Rdn. 40 zu § 40 GmbHG zu den Pflichten des Geschäftsführers, wenn er kraft Amtes am Inhalt der Gesellschafterliste mitzuwirken hat). Insoweit wird keine materielle Prüfungspflicht des Notars hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der einzureichenden Liste geschaffen, sondern lediglich die Verpflichtung, zur "erhöhten Richtigkeitsgewähr" (so die Formulierung im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/6140, S.44) die einzureichende Liste an die nach dem Registerordner aktuellste Gesellschafterliste anschließen zu lassen.

2. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Amtsgericht die Einstellung der von der Beteiligten eingereichten Gesellschafterliste zu Recht abgelehnt hat, weil diese nicht an die aktuellste Gesellschafterliste anschließt. Bei Neuerstellung der Gesellschafterliste wird die Beschwerdeführerin zu beachten haben, dass sich im Registerordner eine weitere Gesellschafterliste zum 30.12.2010 befindet, die allerdings bereits am 03.01.2011 in den Registerordner aufgenommen worden ist. Insoweit wird sie die am 09.02.2011 in den Registerordner eingestellte aktualisierte Gesellschafterliste zu Grunde zu legen haben. Bei Neueinreichung der Liste wird ferner zu beachten sein, dass eine solche nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vom Notar, nicht aber vom Geschäftsführer, zu unterschreiben ist (vgl. Senat, NJW-RR 2009, 972 <973>).