OLG Düsseldorf: Anforderungen an eine Einstandsvereinbarung mit einem Handelsvertreter

OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.2012 - I-16 U 47/11, 16 U 47/11

Leitsatz

1. Auszugleichende Unternehmervorteile und Provisionsverluste können nur aus Geschäftsbeziehungen zu solchen Kunden herrühren, die zu Stammkunden geworden sind.(Rn.36)

2. Stammkunden sind grundsätzlich alle Mehrfachkunden, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden.(Rn.38)

3. Bei dem Vertrieb von Tiefkühlprodukten ist von einem Stammkunden ab einer Anzahl von drei und mehr Einkäufen im Basisjahr auszugehen.(Rn.39)

4. Wird in einer Einstandsvereinbarung dem Handelsvertreter ein geschützter Kundenstamm gegen ratenweise Zahlung eines Entgelts übertragen und sollen mit vollständiger Zahlung des vereinbarten Betrages diese Stammkunden als ausgleichsrechtlich relevante Neukunden gelten, sind die mit diesen Altkunden erzielten Umsätze auch dann in die Ausgleichsberechnung einzubeziehen, wenn im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses der Einstandspreis nicht vollständig beglichen war, weil ein Restbetrag vereinbarungsgemäß bis zur Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses zinslos gestundet wird; die spätere Begleichung des offenen Restbetrages genügt jedenfalls dann, wenn sie innerhalb der Frist gem. § 89b Abs. 4 HGB erfolgt.(Rn.42)(Rn.44)

5. Zur Berechnung des Ausgleichsanspruches.(Rn.56)(Rn.59)(Rn.64)(Rn.67)

Aus den Gründen

I.

Die Parteien streiten über Ausgleichsansprüche aus einem beendeten Handelsvertretungsverhältnis.

Der Kläger war für die Beklagte seit dem 01.10.1999 als Handelsvertreter tätig und zwar auf Grundlage eines Vertrages vom gleichen Datum. Gem. § 7 des Handelsvertretervertrages sollte dem Kläger eine Abschluss-, Auslieferungs- und Inkassoprovision zustehen. Nach einer am 03.06.2003 getroffenen Zusatzvereinbarung zum Handelsvertretervertrag vom 01.10.1999 betrug die dem Kläger zustehende Gesamtprovision gestaffelt nach Waren- / Provisionsgruppen zwischen 18% und 27% des vom Kunden gezahlten Rechnungs-Nettowertes. Ausweislich der vertraglichen Bestimmungen entfielen von den Provisionen jeweils 60% auf den Auslieferungsanteil, 30% auf den Abschluss- und 10% auf den Inkassoanteil.

Bereits am 01.10.1999 hatten die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Handelsvertretervertrag geschlossen, wonach sich der Kläger verpflichtete, für die Übertragung eines geschützten Kundenstammes einen Betrag in Höhe von 21.308,41 DM / 10.894,82 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Mehrwertsteuer sollte umgehend nach Rechnungstellung durch die Beklagte fällig werden. Bezüglich der Einstandszahlung im Übrigen trafen die Parteien folgende Regelung:

"4. Der Handelsvertreter ist verpflichtet von Beginn des Vertragsverhältnisses an pro Monat DM 400,00 zu tilgen und zwar maximal für eine Dauer von 50 Monaten. Der nach Tilgung verbleibende Restbetrag wird dem Handelsvertreter [...] bis zur Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses zinslos gestundet.

5. Mit vollständiger Zahlung des vereinbarten Betrages überträgt E... dem Handelsvertreter die bei Vertragsbeginn übernommenen Altkunden [...] als ausgleichsrechtlich relevante Neukunden i. S. d. § 89b Abs. 1 HGB."

Wegen der weiteren Einzelheiten der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge und Zusatzvereinbarungen wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Der Kläger kündigte den Handelsvertretervertrag mit Schreiben vom 10.06.2008 ordentlich zum 31.12.2008. Ab dem 03.09.2008 war der Kläger nicht mehr als Handelsvertreter für die Beklagte tätig. Die vom Kläger bis dahin bedienten Touren wurden von einem Mitarbeiter der Beklagten durchgeführt.

Ende 2008 hatte die Beklagte aus der Einstandsvereinbarung noch einen Restbetrag von 542,86 € zu beanspruchen. Diesen Betrag verrechnete die Beklagte unter dem 28.02.2009 mit einem Kautionsguthaben des Klägers in Höhe von 5.112,92 € (Anlage A12, Bl. 224 d. A.). Unter Einbeziehung von Fahrzeugüberlassungsgebühren für die Monate September 2008 bis Januar 2009, eines - von ihr ermittelten - Warenfehlbestandes in Höhe von 4.988,77 € sowie weiterer Einzelpositionen errechnete die Beklagte im Folgenden einen vom Kläger auszugleichenden Saldo von 2.058,95 €, welcher Gegenstand eines gesonderten Prozesses vor dem Landgericht Düsseldorf, 3 O 268/09, ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2009 wandte sich der Kläger an die Beklagte und machte seinerseits einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 31.158,00 € geltend unter Fristsetzung auf den 10.04.2009. Die Frist verstrich fruchtlos.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger sein Begehren auf Ausgleichszahlung in Höhe von 28.791,61 € weiter verfolgt.

Der Kläger hat behauptet, er habe allein aus Altersgründen gekündigt, da er ab 01.01.2009 eine Rente beziehe. Dass er bereits ab dem 03.09.2008 nicht mehr für die Beklagte tätig gewesen sei, beruhe darauf, dass er am 02.09.2008 einen Schlaganfall erlitten habe und danach nicht mehr arbeitsfähig gewesen sei. Vor diesem Hintergrund ist der Kläger der Ansicht, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei für die Ermittlung des Provisionsverlustes nicht auf das letzte Jahr seiner Tätigkeit, sondern auf den Zeitraum September 2007 bis August 2008 als Basisjahr zurückzugreifen. Unter Zugrundelegung eines Bruttoumsatzes von 106.730,32 € im vorgenannten Zeitraum hat der Kläger dann bei einem Provisionssatz von 20%, einem Prognosezeitraum von 5 Jahren und einer Abwanderungsquote von 20% einen abgezinsten Rohausgleichsbetrag von 51.931,70 € ermittelt. Der Kläger hat behauptet, demgegenüber habe er im Zeitraum September 2003 bis August 2008 im Jahresdurchschnitt 29.419,72 € Provisionen brutto erzielt, welche als Höchstbetrag zu Grunde zu legen seien. Von diesen 29.419,72 € hat der Kläger sodann 1.045,36 € für offene Ansprüche der Beklagten aus Leasing für November und Dezember 2008 in Abzug gebracht, zugleich aber 417,25 € wieder hinzu addiert. Zu diesen 417,25 € behauptet der Kläger, es handele sich um den Wert der Waren gemäß Anlage A10, deren Rücknahme die Beklagte nach Beendigung des Handelsvertretervertrages zu Unrecht verweigert habe. Der Kläger hat zudem behauptet, ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr K..., habe ihm in zwei Gesprächen vor Vertragsabschluss vom 01.10.1999 verbindlich zugesagt, dass er die Einstandskosten bei Vertragsbeendigung in jedem Fall zurückerhalte. Sollte er die Umsätze in dem Bezirk verdoppeln, würde das Doppelte der Einstandszahlung durch die Beklagte gezahlt. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger die Ansicht vertreten, unabhängig von gesetzlichen Ausgleichsansprüchen stünde ihm ein Anspruch auf Rückerstattung seiner Einstandszahlung aus der Vereinbarung mit Herrn K... zu. Dies gelte umso mehr, als die Einstandsvereinbarung wegen krasser Übervorteilung der Beklagten sittenwidrig sei.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Berechnung des Klägers zum Ausgleichsanspruch entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben: Bereits das Basisjahr sei fehlerhaft gewählt. Jegliche Substantiierung, bei welchen Umsätzen es sich um solche von Stammkunden handele, fehle. Die Provisionen seien zu Unrecht anhand der Bruttoumsätze ermittelt worden und zudem unberücksichtigt geblieben, dass der Anteil der Abschlussprovisionen lediglich bei 30% der Gesamtprovisionen liege. Der Prognosezeitraum sei zu lang bemessen, die Unternehmervorteile nicht dargetan und die Sogwirkung der Marke zu Unrecht unberücksichtigt geblieben.

Wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Ausgleichsanspruch sei nicht hinreichend schlüssig dargetan. Insbesondere seien die Provisionsverluste anhand der Darlegungen des Klägers nicht abschließend zu ermitteln. Als Stammkunden kämen ohnehin nur die - in den Listen des Klägers gelb unterlegten Kunden - in Betracht, sofern diese mehr als 2 Einkäufe in 12 Monaten getätigt hätten. Für die Einbeziehung der - grün unterlegten - Altkunden fehle es an den vertraglichen Voraussetzungen, nachdem Ende 2008 ein Betrag von 542,86 € aus der Einstandsvereinbarung offen gestanden habe. Bei den blau unterlegten Kunden handele es sich um solche außerhalb des Organisationsgebiets des Klägers. Damit verbleibe im Zeitraum September 2007 bis Ende August 2008 ein Umsatz mit neu geworbenen Stammkunden von 24.991,64 € brutto / 21.001,37 € netto, ohne dass dargetan oder ersichtlich wäre, welcher Provisionssatz - 18%, 21% oder 27% - auf die einzelnen Geschäfte Anwendung findet. Ein Provisionssatz von 20%, wie vom Kläger pauschal angenommen, finde auch in den Abrechnungen für die Vergangenheit keine Stütze.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter, wenn auch auf abgeänderter Berechnungsgrundlage: Der Kläger behauptet nunmehr, nach Abzug von Straßenverkäufen im Zeitraum September 2007 bis einschließlich August 2008 Umsätze mit Stammkunden in Höhe von mindestens 106.000,00 € erzielt zu haben. Dabei seien - so seine Ansicht - sämtliche farblich unterlegten Umsätze aus den mit Schriftsatz vom 16.03.2010 vorlegten Tourenlisten zu berücksichtigen, da es sich bei sämtlichen, namentlich benannten Kunden um Stammkunden handele. Einzubeziehen seien nicht nur die Neukunden, sondern auch die Altkunden, nachdem die offene Forderung aus der Einstandsvereinbarung spätestens durch - unstreitige - Überweisung von 542,86 € am 29.03.2011 beglichen sei. Der Kläger behauptet, bei den blau unterlegten Kunden handele es sich um Stammkunden, welche lediglich außerhalb der regulären Tour, aber nicht außerhalb des Organisationsgebietes bedient worden seien. Bei der Ermittlung seiner Provision legt der Kläger nunmehr den Satz der niedrigsten Provisionsgruppe, nämlich 18% zugrunde und gelangt auf diese Weise zu einem Betrag von 19.080,00 € jährlich. Bei einem Prognosezeitraum von 5 Jahren und einer Abwanderungsquote von 20% errechnet der Kläger unter Abzinsung einen Rohausgleichsbetrag von 46.424,03 €. Die in den Jahren September 2003 bis August 2008 ausgezahlten Provisionen benennt der Kläger nunmehr mit durchschnittlich 29.322,13 € als Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs. Hiervon bringt er wie in der Ursprungsberechnung 1.045,36 € für ausstehende Leasingraten in Abzug und addiert 417,25 € wegen zu Unrecht nicht zur Rücknahme akzeptierter Ware hinzu, ebenso wie einen erstrangigen Teilbetrag von 97,59 € aus den am 29.03.2011 gezahlten 542,86 € und gelangt auf diese Weise zu einem Endbetrag in der Höhe der Klageforderung von 28.791,61 €.

Unter weiterer Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages beantragt der Kläger,

unter Abänderung des am 15.03.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, 35 O 66/09, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 28.791,61 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 11.04.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, Ausgleichsansprüche seien nach wie vor nicht schlüssig dargetan. Die bereits von ihr in 1. Instanz aufgezeigten Mängel in der Berechnung des Klägers seien größtenteils weiter vorhanden. Insoweit wiederholt und vertieft die Beklagte im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Klage ist zulässig und in Höhe eines Teilbetrages von 8.527,98 € - Ausgleichsanspruch in Höhe von 9.156,09 € abzüglich verrechneter 628,11 € - nebst Zinsen begründet.

1. Der Kläger hat nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich gem. § 89b Abs. 1 HGB (a. F.) und zwar in Höhe von 9.156,09 €.

a. Da das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien vor Inkrafttreten der Neufassung des § 89b Abs. 1 S. 1 HGB zum 05.08.2009 begründet wurde, findet § 89b Abs. 1 S. 1 HGB a. F. auf den vorliegenden Fall Anwendung. Denn entsprechend dem Rechtsgedanken des Art. 170 EGBGB untersteht ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt (vgl. Küstner / Thume - Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2012, Kap. IX Rn. 23). Allerdings bestand bei Warenvertretern schon vor dem 05.08.2009 das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung, wie es jetzt in der Neufassung gesetzlich verankert ist. Bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs dieser Vertreter war deshalb bereits seit dem Inkrafttreten der Handelsvertreterrichtlinie 86/653/EWG vom 18.12.1986, insbesondere dessen Art. 17 Abs. 2 lit. a zu berücksichtigen, dass die Provisionsverluste keine selbstständige Anspruchsvoraussetzung, sondern nur einen Gesichtspunkt der Billigkeit darstellen (vgl. hierzu EuGH Urteil vom 26.03.2009, C-348/07, sowie Evers, Ausgleichsanspruch: Ist das Ende der "Grundsätze" gekommen?, VW 2009, 1371 ff.; Küstner / Thume - Thume, a.a.O., Kap. IX, Rn. 23).

b. Sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des § 89b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung, § 89b Abs. 2 HGB.

aa. Das zwischen den Parteien bestehende Handelsvertreterverhältnis wurde durch die ordentliche Kündigung des Klägers vom 10.06.2008 unstreitig zum 31.12.2008 beendet. Der Umstand, dass die Kündigung durch den Kläger erfolgte, hindert den Ausgleichsanspruch nicht.

Gem. § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB ist der Ausgleichsanspruch bei Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Handelsvertreter ausgeschlossen, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann. Als altersbedingt unzumutbar ist eine Fortführung der Handelsvertretertätigkeit regelmäßig dann anzusehen, wenn der Handelsvertreter das zum Bezug einer gesetzlichen Altersrente berechtigende Alter erreicht hat (Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, HGB, 2. Aufl. 2008, § 89b Rn. 57 m. w. N.). Letzteres ist vorliegend der Fall. Wie der am 19.11.1945 geborene Kläger vorgetragen und durch Vorlage des Rentenbescheides vom 06.04.2009 (Anlage A12, Bl. 73 d. A.) belegt hat, bezieht er seit dem 01.01.2009 eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen. Der Bezug einer solchen Rente ist bei Vorliegen eines GdB von mindestens 50 und entsprechenden Vorversicherungszeiten grundsätzlich ab Vollendung des 63. Lebensjahres möglich, § 236a SGB VI.

bb. Der Beklagten sind nach Beendigung des Handelsvertretervertrages erhebliche Vorteile aus der Geschäftsbeziehung zu den Kunden im Organisationsgebiet des Klägers verblieben.

Das Gesetz geht davon aus, dass die vom Handelsvertreter geschaffene Beziehung des Kunden zu dem Unternehmer und dessen Produkten nach Vertragsende fortbesteht und in der Regel zu gewinnbringenden Umsätzen, insbesondere aus Folgegeschäften führen wird, welche dem Handelsvertreter indessen nicht mehr zu vergüten sind. Den zu prognostizierenden Mindestvorteil des Unternehmers gem. § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB bilden deswegen die Einnahmen des Unternehmers in Höhe der Provisionen, welche dem ausgeschiedenen Handelsvertreter bei Fortsetzung des Handelsvertretervertrages zugestanden hätten (Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 85). Im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO kann daher generell davon ausgegangen werden, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (Senatsurteil vom 25.06.2010, I-16 U 191/09). Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs über den Weg der zu erwartenden Provisionsverluste ist daher - auch unter Beachtung der eingangs genannten Handelsvertreterrichtlinie - immer dann sachgerecht, wenn konkreter Vortrag zu darüber hinaus gehenden Unternehmervorteilen fehlt (vgl. Küstner / Thume - Thume, a.a.O., Kap. IX, Rn. 45).

Vor diesem Hintergrund ist es - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht zu beanstanden, dass der Kläger sich bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs ausschließlich an den zu erwartenden Provisionsverlusten orientiert, ohne näher zu möglicherweise weitergehenden Unternehmervorteilen vorzutragen.

aaa. Zur Ermittlung der Provisionsverluste bedarf es einer Prognoseentscheidung, wobei wegen der grundsätzlichen Vermutung der Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung mit gleichen Umsätzen und Gewinnen wie in der Vergangenheit im allgemeinen die Gewinn- und Umsatzzahlen des letzten Vertragsjahres als so genanntes Basisjahr heranzuziehen sind (Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 85). Ausnahmsweise ist jedoch die Provision des letzten Vertragsjahres nicht maßgebend, wenn die Umsatzentwicklung in diesem Zeitraum untypisch verlaufen ist, ohne dass den Handelsvertreter hieran ein Verschulden trifft (Müko - von Hoyningen-Huene, HGB, 2. Aufl. 2005, § 89b Rn. 131; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 85). In diesem Fall muss auf einen vorhergehenden, repräsentativen Zeitraum zurückgegriffen werden.

Wollte man vorliegend auf das letzte Vertragsjahr abstellen, so wären die Umsätze aus dem Zeitraum 01.01. bis 31.12.2008 maßgeblich. Die Besonderheiten des Falles rechtfertigen es aber, wie vom Kläger angenommen, stattdessen den Zeitraum 01.09.2007 bis 31.08.2008 als Basisjahr zugrunde zu legen. Denn der Verlauf der letzten 4 Monate des Jahres 2008 weicht von dem Typischen ab, nachdem der Kläger ernsthaft erkrankt und an der Fortführung seiner Tätigkeit ab dem 03.09.2008 unverschuldet gehindert war.

Der Kläger hat mit der Anlage A14 (Bl. 75 d. A.) einen vorläufigen Arztbericht des S... Klinikums R... vom 18.09.2008 vorgelegt, aus welchem sich eine stationäre Behandlung in der Zeit vom 02.09. bis 18.09.2008 ergibt. Als Diagnose wird dort ein kardioembolischer Hirninfarkt bei Vorhofthromben genannt und damit der Vortrag des Klägers, er habe am 02.09.2008 einen Schlaganfall erlitten bestätigt. Dass der Kläger unmittelbar nach Entlassung aus dem Krankenhaus nicht wieder arbeitsfähig war, entspricht auch ohne gesonderte ärztliche Bescheinigung der allgemeinen Lebenserfahrung. Seine Erkrankung mag der Risikosphäre des Klägers zuzuordnen sein; ein Verschulden des Klägers an der Unfähigkeit, seine Aufgaben als Handelsvertreter in der Zeit ab 03.09.2008 bis zur Beendigung des Handelsvertretervertrages mit dem 31.12.2008 vorzunehmen, besteht nicht. Vor diesem Hintergrund erscheint es allein sachgerecht, die letzten 4 Monate des Handelsvertretervertragsverhältnisses bei der Ermittlung der Umsätze und Provisionen außer Betracht zu lassen und stattdessen auf einen Jahreszeitraum ab September 2007 abzustellen. Dass dieser Zeitraum seinerseits nicht repräsentativ wäre, hat die Beklagte nicht dezidiert darzulegen vermocht.

bbb. Ausweislich der mit Schriftsatz vom 16.03.2011 zu den Akten gereichten Listen der Touren 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 31, 32, 37 und 38 ergibt sich in der Zeit 01.09.2007 bis 31.08.2008 ein vom Kläger erzielter Gesamtumsatz in Höhe von 101.811,39 € brutto . Der vom Kläger in der Klageschrift genannte Umsatz von 106.730,32 € und im Schriftsatz vom 16.03.2010 auf 107.595,48 € korrigierte Umsatz, lässt sich mit den vorgelegten Listen nicht vereinbaren und ist darüberhinaus auch nicht näher präzisiert. Aufgrund des Erfordernisses, sich mit den einzelnen Kunden und den jeweils zugehörigen Umsätzen unter anderem zur Beurteilung von deren Stammkundeneigenschaft näher auseinander zu setzen, können allein die vorgelegten Verkaufslisten und die daraus ersichtlichen Umsätze der weiteren Prüfung zugrunde gelegt werden:

- Vom Gesamtumsatz in Höhe von 101.811,39 € abzusetzen sind zunächst diejenigen Umsätze, welche aus Straßenverkäufen herrühren und in den Verkaufslisten weiß unterlegt sind. Denn auszugleichende Unternehmervorteile und Provisionsverluste können nur aus Geschäftsbeziehungen zu solchen Kunden herrühren, die zu Stammkunden geworden sind und als solche die berechtigte Erwartung von Folgegeschäften mit sich bringen (vgl. Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 74). Hierzu zählt die typische Laufkundschaft, wie sie bei Straßenverkäufen gegeben ist, nicht.

- Die Umsätze mit - in den Verkaufslisten gelb unterlegten - Neukunden sind ebenfalls nur zu berücksichtigen, sofern die Neukunden als Stammkunden einzustufen sind. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten an, dass von einem Stammkunden ab einer Anzahl von drei und mehr Einkäufen im Basisjahr auszugehen ist. Die Umsätze mit den Kunden ... und Kundennummer ... (Tour 1), sowie mit den Kunden ... (Tour 2), ... (Tour 3), ... (Tour 5), ... (Tour 4 + 6), ... (Tour 7), ... (Tour 8), ... Tour 9), ... (Tour 10), ... (Tour 31), ... (Tour 32), ... (Tour 37) sind daher herauszurechnen.

Stammkunden sind grundsätzlich alle Mehrfachkunden, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. u. a. Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 108/09; Urteil vom 17.12.2008, VIII ZR 159/07; Urteil vom 12.09.2007, VIII ZR 194/06; Urteil vom 12.02.2003, VIII ZR 130/01). Dies bedeutet aber nicht, dass schon jeder Zweitkauf einen Kunden zum Stammkunden werden lässt. Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine Geschäftsverbindung im oben genannten Sinne besteht, zugrunde zu legen ist, hängt vielmehr von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter (BGH Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 108/09, Urteil vom 12.09.2007, VIII ZR 108/09; Urteil vom 10.07.2002, VIII ZR 158/01). Mehr als nur gelegentliche Folgegeschäfte sind indessen nicht erforderlich, da letztendlich für die Stammkundeneigenschaft allein die Nachhaltigkeit des Käuferverhaltens entscheidend ist (BGH Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 108/09).

Gegenstand des Geschäfts sind vorliegend Tiefkühlprodukte in einer sehr weiten Produktpalette, ausgehend von Artikeln, wie beispielsweise Brötchen, welche zu den Grundnahrungsmitteln zu zählen sind, über Fertiggerichte, bis hin zu Konditoreiwaren und Eis. Im Allgemeinen wird bei Lebensmitteln von einem eher kurzen Wiederholungsintervall auszugehen sein, solange sich das Angebot im Wesentlichen - wie vorliegend - auf alltagsübliche Produkte bezieht. Gegen ein allzu kurz gegriffenes Wiederholungsintervall sprechen indessen die branchenspezifischen Besonderheiten. Zum einen ist zu bedenken, dass die Beklagte mit ihren Produkten anders als der Einzelhandel vor Ort den typischen Lebensmittelbedarf nicht in seiner Gesamtheit abdeckt. Das führt dazu, dass der Kunde zwangsläufig für Lebensmittel des täglichen Bedarfs den Einzelhandel aufsuchen wird und bei dieser Gelegenheit nicht auszuschließen ist, dass er sich dort ebenfalls mit Tiefkühlprodukten versorgt. Zum anderen ist bei Tiefkühlprodukten wegen ihrer verhältnismäßig langen Haltbarkeit mit einer gewissen Vorratshaltung zu rechnen verbunden mit einem weniger häufigen Einkaufsintervall. Die Abwägung der vorgenannten Faktoren führt zu dem eingangs genannten Wiederholungsintervall.

- Voll berücksichtigungsfähig sind schließlich die Umsätze mit den - in der Käuferliste grün unterlegten - Altkunden, also denjenigen, welche der Kläger bereits im Jahr 1999 von der Beklagten übernommen hatte.

Sofern die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass einzelne dieser Altkunden im Basisjahr weniger als 3 Käufe getätigt haben, ist dies zutreffend. Dieser Umstand führt jedoch ohne weitere Darlegungen der Beklagten, dass und warum in der Folge nicht mit weiteren Umsätzen zu rechnen ist, nicht dazu, dass diese Altkunden nicht mehr als Stammkunden einzuordnen wären. Denn wie bereits dargestellt, ist für die Stammkundeneigenschaft letztendlich die Nachhaltigkeit des Kaufverhaltens entscheidend (vgl. BGH 21.04.2010, VIII ZR 108/09). Während sich beim Neukunden diese Nachhaltigkeit allein am Kaufverhalten in der nahen Vergangenheit und dort insbesondere an einem angemessenen Wiederholungsintervall festmachen lässt, muss bei einem langjährigen Kunden auf die Gesamtumstände abgestellt werden. Bei den in den Käuferlisten grün gekennzeichneten Kunden handelt es sich um solche, die der Beklagten seit mindestens 10 Jahren treu geblieben sind, woraus sich - auch bei geringerem Wiederholungsintervall - ein nachhaltiges Kaufverhalten ergibt.

Die Umsätze mit diesen Altkunden sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - in die Ausgleichsberechnung einzubeziehen, obgleich im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses der Einstandspreis nicht vollständig beglichen war. Denn bei verständiger Würdigung der Vereinbarung vom 01.10.1999 erfordert die Übertragung der übernommenen Altkunden als ausgleichsrelevante Neukunden i. S. d. § 89b Abs. 1 HGB nicht, dass der Einstandspreis bei Vertragsbeendigung vollständig beglichen wurde. Es genügt vielmehr dessen spätere Begleichung, jedenfalls dann, wenn sie innerhalb der Frist gem. § 89b Abs. 4 HGB erfolgt.

Lässt sich ein übereinstimmender Wille der Parteien, unabhängig davon, ob er in dem Vertragstext Ausdruck gefunden hat oder nicht, nicht feststellen, sind Willenserklärungen und Verträge gem. §§ 133, 157 BGB grundsätzlich so auszulegen, wie ihn die Vertragsparteien als jeweilige Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen konnten und mussten (Palandt - Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2012, § 133 Rn. 8/9). Dabei ist neben dem Wortlaut der Erklärung und den Begleitumständen die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, insbesondere der mit der Regelung verfolgte Zweck. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Seiten gerechtwerdenden Ergebnis führt (BGH Urt. v. 11.10.2012, IX ZR 30/10 mit zahlreichen Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

Die Ansicht der Beklagten, es müsse eine vollständige Begleichung des Einstandspreises vor Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses vorliegen, um die Altkunden in einen Ausgleich gem. § 89b Abs. 1 HGB einzubeziehen, findet im Wortlaut der Vereinbarung vom 01.10.1999, dort Ziffer 5. keine Stütze. Es heißt lediglich: "Mit vollständiger Zahlung überträgt E... dem Handelsvertreter die [...] Altkunden als ausgleichsrechtlich relevante Neukunden [...]". Von einer zeitlichen Begrenzung ist indessen keine Rede. Die Gesamtumstände, insbesondere die weitergehenden Bestimmungen in der Vereinbarung vom 01.10.1999 sprechen vielmehr gegen eine Zahlungspflicht bis zum Ende des Handelsvertretervertrages. Andernfalls würde es zu Widersprüchen mit Ziffer 4. der genannten Vereinbarung kommen, welche mit Treu und Glauben i. S. d. § 242 BGB und dem Grundgedanken des § 162 Abs. 1 BGB kaum vereinbar wären: Ziffer 4. der Vereinbarung vom 01.10.1999 enthält die Verpflichtung des Handelsvertreters den Netto-Einstandsbetrag in monatlichen Raten à 400,00 DM und zwar maximal für die Dauer von 50 Monaten zu tilgen. Der danach verbleibende Restbetrag - im Falle des Klägers 1.308,41 DM / 668,98 € - versprach die Beklagte zinslos zu stunden und zwar bis zum Ende des Handelsvertretervertrages. Wäre die Auffassung der Beklagten zutreffend, würde die Inanspruchnahme der Stundung eines verhältnismäßig geringen Restbetrages der Einstandszahlung zwangsläufig dazu führen, dass eine ausgleichsrechtliche Relevanz der Altkunden nicht mehr erreicht werden könnte. Mit einem vernünftigen, beiden Seiten gerecht werdenden Interessenausgleich hätte dies nichts mehr zu tun.

Gegen die hier vertretene Auffassung, wonach die vollständige Begleichung der Einstandszahlung auch noch nach Beendigung des Handelsvertretervertrages möglich ist, bestehen auch keinerlei rechtsdogmatische Bedenken. Grundsätzlich steht es den Vertragsparteien innerhalb der Grenzen des § 89b Abs. 4 HGB frei, Regelungen hinsichtlich der Neukundeneigenschaft zu treffen. Insbesondere können diese bestimmen, ob und welche ausgleichsrechtlich grundsätzlich irrelevanten Altkunden später im Rahmen des diesem Handelsvertreter geschuldeten Ausgleichs als Neukunden zu behandeln sind (Senat Beschluss vom 27.04.2005, I - 16 W 8/05). Solche, von der Regelung des § 89b Abs. 1 HGB abweichende Vereinbarungen sind zugunsten des Handelsvertreters bereits vor Vertragsbeendigung, im Übrigen uneingeschränkt bei oder nach Vertragsbeendigung zulässig. Wenn aber die Parteien eine Einbeziehung der Altkunden in die Ausgleichsberechnung noch nach dem 31.12.2008 hätten rechtswirksam vereinbaren können, muss dies im Sinne des ‚argumentum major ad minus‘ erst recht für die Herbeiführung einer aufschiebenden Bedingung, nämlich der vollständigen Begleichung des Einstandspreises gelten.

Die Restschuld i. H. v. 542,86 € ist durch Aufrechnungserklärung der Beklagten vom 28.02.2009 gem. §§ 362 Abs. 1, 287, 389 BGB erloschen. Anders als im Sinne einer Aufrechnung konnte die Ermittlung der Gutschrift vom 28.02.2009 (Bl. 224 d. A.) durch eine objektiven Dritten in der Position des Klägers nicht verstanden werden. Dort wird dem offenen Kautionsbetrag in Höhe von 5.112,92 € die Restforderung aus der Einstandsvereinbarung entgegen gesetzt und auf diese Weise ein Guthaben des Klägers für den Abrechnungsmonat Februar 2009 in Höhe von 4.570,06 € ermittelt.

Die Einstandsvereinbarung vom 01.10.1999 ist auch nicht etwa insgesamt unwirksam, wie der Kläger - wenn auch in anderem Zusammenhang - meint. Vielmehr ist die Vereinbarung einer Einstandszahlung des Handelsvertreters an den Unternehmer grundsätzlich zulässig, sofern die durch § 138 BGB gezogenen Grenzen nicht überschritten werden, dem Handelsvertreter insbesondere die Möglichkeit verschafft wird, die Einstandszahlung während des bestehenden Handelsvertreterverhältnisses zu amortisieren (Senat Urteil vom 24.01.2003, I - 16 U 66/02; Urteil vom 07.07.2000, I - 16 U 186/99; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 14). Letzteres kann unter anderem durch eine besonders lange Vertragsdauer, eine besonders hohe Provision oder die Bestimmung, dass der Altkundenstamm ausgleichsrechtlich als vom Handelsvertreter selbst geworben anerkannt wird, geschehen (Senat Urteil vom 07.07.2000, I - 16 U 186/99; OLG Stuttgart Urteil vom 27.08.1998, 11 U 153/97; OLG München Urteil vom 04.12.1996, 7 U 3915/96).

Ein auffallendes Missverhältnis zwischen der Einstandszahlung des Klägers und der Gegenleistung der Beklagten im Sinne einer Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich.

Dem Kläger ist mit der vollständigen Einstandszahlung, wie dargetan, nicht nur die Möglichkeit eröffnet worden, den Altkundenbestand in die Ausgleichsberechnung gem. § 89b Abs. 1 HGB einzubeziehen; er hat darüber hinaus während der Dauer des unbefristet abgeschlossenen Handelsvertretervertrages aus den Geschäften mit den Altkunden nicht unerhebliche Provisionen erwirtschaften können und tatsächlich - wie die Verkaufslisten zeigen - auch erzielt. Vor dem Hintergrund dieser weiteren Vorteile vermag das Argument, bei der Berechnung der Einstandszahlungen seien ausgehend von einem damaligen Vorjahresumsatz von 112.149,53 DM sämtliche Provisionsanteile eingerechnet worden, während beim Ausgleichsanspruch lediglich der Abschlussanteil mit 30% Berücksichtigung findet, nicht zu überzeugen.

- Im Ausgangspunkt zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass die in den Verkaufslisten aufgeführten Umsätze mit blau unterlegten Kunden zu berücksichtigen sind, soweit es sich hierbei um Stammkunden aus anderen, in sein Organisationsgebiet fallenden Touren handelt. Während eine solche Zuordnung für den Großteil der blau unterlegten Umsätze gelingt, bleibt bei den Kunden ... (aufgeführt bei Tour 7), sowie ... (aufgeführt bei Tour 32 und Tour 38) unklar, welcher regulären Tour sie angehören und damit zugleich, ob sie als Stammkunde zu qualifizieren sind.

Bringt man die Straßenverkäufe, die Umsätze aus Geschäften mit Neukunden mit weniger als 3 Bestellungen im Basisjahr und mit den nicht zuordnungsfähigen Kunden außerhalb der regulären Touren mit insgesamt 4.615,34 € brutto von den eingangs genannten 101.811,39 € brutto in Abzug, verbleibt ein berücksichtigungsfähiger Umsatz mit Stammkunden in Höhe von 97.196,05 € brutto.

Da sich gem. Ziffer 1 der Anlage 3 zum Handelsvertretervertrag vom 01.10.1999, sowie gem. Ziffer 1 der Zusatzvereinbarung vom 03.06.2003 die Provision des Klägers nach dem Rechnungs-Nettowert bestimmt, ist im Folgenden von dem entsprechenden Nettoumsatz mit Stammkunden im Basisjahr auszugehen. Dies sind entspricht bei einem 7% Mehrwertsteueranteil einem Betrag von 90.837,43 €.

ccc. Bei Ansatz des niedrigsten Gesamtprovisionssatzes von 18% gemäß oben genannter Zusatzvereinbarung folgt daraus rechnerisch eine Jahresprovision von netto 16.350,74 €, welche neben einem Anteil für den Vertragsabschluss mit dem Kunden einen Auslieferungs- und Inkassoanteil enthält. Anlage 3 zum Handelsvertretervertrag vom 01.10.1999 setzt diese Anteile - ebenso wie die Zusatzvereinbarung vom 03.06.2003 - mit 60% für die Auslieferung, 30% für den Abschluss und 10% für die Inkassotätigkeit fest. Für die weitere Ausgleichsberechnung relevant ist allein die Abschlussprovision mit einem Anteil von 30%, entsprechend einem Jahresbetrag von 4.905,22 € netto.

Nach der Konzeption des Gesetzes stellt der Ausgleichsanspruch eine Vergütung für die Schaffung und Intensivierung eines Kundenstammes durch den Handelsvertreter dar (vgl. Küstner / Thume - Thume, a.a.O., Kap. IX Rn. 14). Dem entsprechend sieht § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB einen Ausgleich derjenigen Unternehmervorteile vor, die auf eine Kundenwerbung durch den Handelsvertreter zurückgehen. Vor diesem Hintergrund sind bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs anhand der Provisionsverluste grundsätzlich nur solche Provisionen einzubeziehen, die für eine werbende, das heißt für Vermittlung und / oder Geschäftsabschlüsse gezahlt werden. Provisionen für verwaltende Tätigkeiten, also solche, die für den Begriff des Handelsvertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstammes keine entscheidende Rolle spielen (vgl. hierzu BGH Urteil vom 06.08.1997, VIII ZR 150/96 unter Berufung auf BGH Urteil vom 28.04.1988, I ZR 66/87), sind hingegen unbeachtlich (Müko - von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89b Rn. 132b).

Während der früher für Rechtsstreitigkeiten über Vertragsverhältnisse der Handelsvertreter zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei seinen das Tankstellengeschäft betreffenden Entscheidungen (vgl. unter anderem Urteil vom 28.04.1988, I ZR 66/87; Urteil vom 15.11.1984, I ZR 79/82) davon ausging, dass Lagerhaltung, Auslieferung und Inkasso grundsätzlich zu den verwaltenden Tätigkeiten gehören, hat der danach zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Ansicht relativiert (so ausdrücklich BGH Urteil vom 06.08.1997, VIII ZR 150/96) und ausgeführt, dass jedenfalls auch Lagerhaltung und Auslieferung im Einzelfall werbende Elemente enthalten können. Nimmt der Handelsvertreter sowohl verwaltende als auch vermittelnde Tätigkeiten wahr und fehlt es an einer vertraglich festgeschriebenen Aufteilung der Provisionen in Bezug auf diese unterschiedlichen Tätigkeitsgebiete, ist es Sache des regelmäßig über entsprechende Erfahrungswerte verfügenden Prinzipals, im Rahmen der sekundären Darlegungslast näher zur Abgrenzung und Gewichtung der unterschiedlichen Tätigkeiten vorzutragen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Urteil vom 22.12.2003, VIII ZR 117/03; Urteil vom 06.08.1997, VIII ZR 150/96; OLG Hamm Urteil vom 18.09.2008, 18 U 104/05). Weist jedoch der Handelsvertretervertrag eine klare Zuordnung der vereinbarten Provisionen zu den Aufgaben und Tätigkeiten aus, die durch die jeweilige Provision abgegolten werden sollen, so trifft den Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Vertrag versprochene Provisionen trotz anderer Bezeichnung tatsächlich ein Entgelt für seine Abschlusstätigkeit darstellen (BGH Urteil vom 22.12.2003, VIII ZR 117/03; OLG Hamm Urteil vom 18.09.2008, 18 U 104/05).

Anlage 3 zum Handelsvertretervertrag vom 01.10.1999 und die Zusatzvereinbarung vom 03.06.2003 enthalten eine hinreichende klare Bestimmung, wie sich die aufgeführten, nach Warengruppen gestaffelten Provisionssätze weiter aufteilen, nämlich einem Auslieferungsanteil zu 60%, einem Abschlussanteil zu 30% und einem Inkassoanteil zu 10%. Sofern der Kläger die Ansicht vertritt, diese Festsetzungen würden dem tatsächlichen Anteil seiner werbenden Tätigkeit nicht gerecht, insbesondere sei die Auslieferung im Wesentlichen der Abschlusstätigkeit zuzuordnen, wäre es nach dem vorher Gesagten seine Aufgabe gewesen, dies näher darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Hieran mangelt es. Insbesondere ist nicht dargetan, in welchem Umfang und aufgrund welcher tätigkeitsspezifischer Besonderheiten der Auslieferung beziehungsweise dem Inkasso eine vermittelnde und / oder werbende Komponente inne wohnen sollte und welche Aufteilung statt der gewählten sachgerecht sein soll. Das Argument, die Auslieferung sei für den Kläger mit hohen Kosten, speziell für das Fahrzeug belastet, spricht eher für als gegen die vertraglich vereinbarte Aufteilung. Fallen nämlich für die Auslieferung, die sogar von der werbenden Tätigkeit des Handelsvertreters personell und organisatorisch getrennt werden könnte, besonders hohe Sachkosten an, erscheint es umso mehr angemessen, zur Abgeltung derselben einen verhältnismäßig hohen Vergütungsanteil zu bestimmen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Vereinbarung des Abschlussanteils mit 30% wirksam. Weder ist eine Sittenwidrigkeit i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB feststellbar, noch ein Verstoß gegen § 89b Abs. 4 S. 1 HGB. Zu beidem hätte es näheren Vortrages dazu bedurft, inwieweit die vertragliche Regelung den werbenden Anteil der Tätigkeit des Klägers unzutreffend widerspiegelt. Dass Letzteres nicht in hinreichendem Maß geschehen ist, ist bereits dargestellt worden.

ddd. In der weiteren Berechnung ist von einem Prognosezeitraum von 3 Jahren auszugehen.

Die Prognose hat sich grundsätzlich auf den Zeitraum zu erstrecken, in welchem nach den Umständen des Einzelfalls mit Folgegeschäften oder Nachbestellungen der Kunden gerechnet werden darf. Dieser Zeitraum ist auf Grundlage der in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Branche, der Marktgegebenheiten und Konkurrenz anderer, auch neuer Produkte, der üblichen und im Einzelfall festzustellenden Kundenfluktuation, der Lebens- und Einsatzdauer des vertriebenen Produkts mit dem Zeitpunkt des typischerweise auftretenden Neubedarfs sowie unter Berücksichtigung von Art und Einsatz des Handelsvertreters zu bestimmen. Der Prognosezeitraum darf die voraussichtliche Dauer der Geschäftsverbindung mit den Stammkunden nicht überschreiten und muss ihr nicht entsprechen, weil schon aus Billigkeitserwägungen für die Prognose nur ein angemessener Zeitraum zugrunde gelegt werden darf. Der Prognosezeitraum muss einerseits lang genug sein, um die dem Unternehmer in Zukunft durch Folgeaufträge oder Nachbestellungen zufließenden Vorteile angemessen zu berücksichtigen, andererseits noch überschaubar sein und hinreichend zuverlässige Aussagen über künftige Entwicklungen zulassen. Maßgeblich sind insoweit die vom Handelsvertreter als darlegungs- und beweisbelasteter Partei konkret vorzutragenden Umstände des Einzelfalles; eine schematische Prognosedauer gibt es nicht. Jedoch wird im Regelfall ein Zeitraum von 2 bis 5 Jahren angemessen sein, wobei sich typischerweise schnell verflüchtigende Kundenbeziehungen für eine eher kürzere Prognosedauer, eine gute und gesicherte Position des Unternehmers am Markt mit beständigen Kundenbeziehungen für eine eher längere Prognosedauer streiten (Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 29 m. w. N.; Küstner / Thume - Thume, a.a.O., Kap. IX, Rn. 54; Senat Urteil vom 25.06.2010, I - 16 U 191/09).

Die Beklagte hat vorgetragen, Kundenbeziehungen würden im Durchschnitt knapp unter 3 Jahren anhalten, weshalb eine längere Prognosedauer unangemessen sei. Dem ist der Kläger mit keinerlei konkreter Begründung entgegen getreten. Insbesondere hat er nicht darzulegen vermocht, dass sich die Geschäftsbeziehungen mit den von ihm übernommenen und / oder neu geworbenen Stammkunden im Durchschnitt anders entwickelt hätten, obgleich ihm aufgrund seiner Erfahrungen und Sachnähe fundierte Erkenntnisse vorliegen mussten. Die pauschale Behauptung, tatsächlich hätten die Kundenbeziehungen zumindest 5 Jahre angedauert, ersetzt den erforderlichen konkreten Vortrag nicht. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die vorgelegten Verkaufslisten für den Zeitraum September 2007 bis einschließlich August 2008 in nicht unerheblichem Umfang Umsätze mit Altkunden aufweisen, also solchen, zu denen Geschäftsbeziehungen der Beklagten bereits vor dem 01.10.1999 bestanden und die damit über einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren andauerten. Solche langjährigen Kunden heben sicherlich die durchschnittliche Dauer der Kundenbeziehungen erheblich an, sind aber für sich allein betrachtet nicht hinreichend aussagekräftig. Dabei ist zudem zu beachten, dass die voraussichtliche regelmäßige Dauer der Kundenbeziehungen nur ein Aspekt für die Bestimmung des Prognosezeitraums ist. Gegen einen relativ langen Zeitraum von 5 Jahren, wie ihn der Kläger annimmt, sprechen bei Lebensmitteln das verhältnismäßig kurze Intervall des Neubedarfs und möglicherweise auch die Besonderheiten der Branche, die mit einem - gegenüber dem örtlichen Einzelhandel - hohen Preisniveau von einem Teil der Kunden nur als Zwischenlösung genutzt werden wird.

eee. Bei einer jährlichen Abschlussprovision von 4.905,22 €, einem Prognosezeitraum von 3 Jahren und einer - vom Kläger zugestanden und der Beklagten nicht substantiell angegriffenen - Abwanderungsquote von 20% errechnet sich der Provisionsverlust des Klägers und damit der auszugleichende Unternehmervorteil zunächst wie folgt:

gesamt:

9.574,99 €

für das Jahr 2009:    

3.924,18 €

  (80% von 4.905,22 €)

für das Jahr 2010:

3.139,34 €

(80% von 3.924,18 €)

für das Jahr 2011:

2.511,47 €

(80% von 3.139,34 €)

cc. Von dem oben ermittelten Provisionsverlust ist im Rahmen der Billigkeit wegen der Sogwirkung der unternehmensspezifischen Besonderheiten und der Marke ein Abzug in Höhe von 10% vorzunehmen. Dies führt zu einer Reduzierung des klägerischen Anspruchs um 957,50 € auf 8.617,49 €.

Gem. § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB a. F. ist der errechnete Provisionsverlust aus Billigkeitsgründen zu korrigieren, soweit Umstände vorliegen, welche die rein rechnerisch ermittelte Ausgleichshöhe unangemessen erscheinen lassen. Die Billigkeitsgründe können den errechneten Betrag regelmäßig sowohl erhöhen als auch mindern. Zu einer Minderung führt die Sogwirkung der Marke oder sonstiger produkt- und / oder unternehmensbezogener Besonderheiten (vgl. Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 138 m. w. N.). Werden die Verkaufsbemühungen des Handelsvertreters in nicht unerheblichem Maße durch Umstände aus der Sphäre des Prinzipals gefördert, bedeutet dies zugleich, dass die werbende Tätigkeit des Handelsvertreters nicht mehr alleinige Ursache für die Geschäftsabschlüsse ist (vgl. BGH Urteil vom 19.01.2011, VIII ZR 168/09; Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 108/09).

Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Klägers einerseits und der "Sogwirkung" andererseits führt zu dem eingangs genannten Abschlag von 10%: Der Markt des Tiefkühllieferservice wird im fraglichen Organisationsgebiet, wie auch in ganz Deutschland im Wesentlichen von 2 großen, namhaften Unternehmen beherrscht, von denen eines die Beklagte ist. Daneben sind regional einige kleinere Anbieter von Tiefkühllieferungen zu finden, ebenso wie Einzelhändler, welche als Kundenservice die Anlieferung der in ihrem Sortiment befindlichen Waren - auch, aber nicht ausschließlich Tiefkühlprodukte - offerieren. Die Auswahl desjenigen Kunden, der einen Tiefkühllieferservice nutzen möchte, ist demnach hinsichtlich des Unternehmens von vorneherein eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund kommt der Bekanntheit der Marke E... mit ihrem relativ flächendeckenden Einsatzes im Bundesgebiet eine werbewirksame Bedeutung zu. Der Kunde wird regelmäßig mit der Marke E... positive Erwartungen in Qualität und Sortimentsbreite der Tiefkühlprodukte setzen, wie sie möglicherweise beim Hauptkonkurrenten ebenfalls vorhanden sind, nicht aber notwendigerweise bei den übrigen, eher regional vertretenen Mitbewerbern. Diese Faktoren beeinflussen - neben der starken Präsenz der Marke E... im Internet - die Kundenwerbung und können nicht unerheblich die Verkaufsbemühungen des einzelnen Handelsvertreters stützen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Bekanntheit und vor allen Dingen die Präsenz der Marke E... in Werbung und Medien mit derjenigen beispielsweise bekannter Automarken nicht vergleichbar ist. Die Beklagte setzt entscheidend darauf, gewissermaßen eine "Marktnische" mit einer überschaubaren Anzahl von Mitbewerbern zu bedienen. Dabei spielt das Markenimage sicherlich ebenfalls eine tragende Rolle, nicht aber in einem solchen Maß, dass - wie die Beklagte meint - ein Abschlag von 20% berechtigt wäre. Letzteres ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vortrag der Beklagten, welcher sich im Wesentlichen auf den Verweis beschränkt, die Marke habe einen hohen Bekanntheitsgrad.

Weitere im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigende Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere ist ein weiterer Abschlag nicht etwa deswegen gerechtfertigt, weil die Beklagte durch die Gewährung - im Übrigen bestrittener - Neukundenprämien einen Vorwegausgleich vorgenommen hat. Ausweislich der Zusatzvereinbarung vom 03.06.2003, dort Ziffer 4.1 sollte der Kläger für jeden von ihm geworbenen Neukunden mit einem Erstauftragswert von 27,50 € und mehr einen Einmalbetrag von 10,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten. Dieser Betrag, sollte er bei Vorliegen der Voraussetzungen zur Auszahlung gelangt sein, mag der zusätzlichen Motivation zur Neukundenakquise gedient haben. Im Verhältnis zu den typischen Vorteilen des Unternehmers aus einer Geschäftsbeziehung zu Stammkunden mit einem dargelegten Volumen von über 90.000,00 € netto jährlich, ist der Betrag von 10,00 € - bereits rein mathematisch - so verhältnismäßig gering, dass er eine Reduzierung der Ausgleichsforderung nicht trägt.

dd. Da der Kläger mit dem Ausgleich, der an die Stelle künftiger, mit der Vertragsbeendigung aber entfallender Provisionseinnahmen tritt, eine Zahlung erhält, die sich bei einer Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätte, ist eine Abzinsung vorzunehmen. Der Umstand, dass zwischenzeitlich der Prognosezeitraum von 3 Jahren verstrichen ist, ändert daran nichts. Denn die Prozessdauer und daraus resultierende finanzielle Nachteile werden durch den Anspruch des Klägers auf Verzugs-/Rechtshängigkeitszinsen kompensiert (vgl. BGH Urteil vom 28.04.1988, I ZR 66/87 m. w. N.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 139).

Unter Anwendung der Hoffmann'schen Formel und einem Abzinsungszinssatz von 4% - angelehnt an die Entwicklung der Abzinsungszinssätze gem. § 253 Abs. 2 HGB - ergibt sich folgende Rechnung:

100 x 8.617,49 € (Ausgleichsbetrag)

100 + (4 (Zinsfuß) x 3 (Prognosezeitraum)

= abgezinster Betrag, hier: 

7.694,19 € netto

   entsprechend

9.156,09 € brutto

Die Höhe der Provisionsverluste bestimmt sich nach der gem. § 87b Abs. 2 HGB geschuldeten (Brutto-)Provision einschließlich Umsatzsteuer (Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn - Löwisch, a.a.O., § 89b Rn. 92), weshalb bei einer Berechnung nach Nettowerten die Umsatzsteuer mit 19% zum Schluss hinzuzusetzen ist.

ee. Der Rohausgleich von 9.156,09 € bleibt hinter der im Durchschnitt der letzten 5 Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters erzielten Jahresprovision oder sonstigen Jahresvergütung zurück, so dass die Höchstgrenze des § 89b Abs. 2 HGB gegenstandslos ist.

Bei der Ermittlung der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs sind grundsätzlich alle Provisionseinnahmen und sonstigen Vergütungen einzubeziehen, die dem Handelsvertreter im Bezugszeitraum zugeflossen sind. Darunter fallen auch Provisionen, die kein Entgelt für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit darstellen, wie beispielsweise Provisionen für Inkasso, Lagerhaltung und Warenauslieferung und andere Dienstleistungen (vgl. Müko - von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89b Rn. 144 m.w.N.). Ebenso sind Mehrwertsteuerbeträge mit anzurechnen (vgl. Müko - von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89b Rn. 147). Da die Höchstgrenze den Ausgleichsanspruch begrenzt, trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Bestimmung desselben (Müko - von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89b Rn. 147).

Der Kläger hat unter Einbeziehung sämtlicher Provisionseinnahmen in dem Zeitraum Sept. 2003 bis einschließlich August 2008 zuletzt einen durchschnittlichen Jahresbetrag von 29.322,13 € ermittelt. Dem ist die Beklagte insoweit entgegen getreten, als sie - entgegen der oben angeführten Rechtslage - die Ansicht vertreten hat, es sei auch im Rahmen der Höchstbetragsberechnung ausschließlich der 30% Provisionsanteil, wie er auf die Abschlusstätigkeit entfällt, in Ansatz zu bringen. Dass indessen der durchschnittliche Jahresbetrag i. S. d. § 89b Abs. 2 HGB unter einem Betrag von 9.156,09 € läge, ist weder ersichtlich noch dargetan.

2. Der oben ermittelte Ausgleichsanspruch von 9.156,09 € ist - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht aufgrund gesonderter vertraglicher Vereinbarung zu erhöhen. Dies gilt selbst dann, wenn man die vom Kläger behaupteten Zusagen des Zeugen K... vor Abschluss des Handelsvertretervertrages und der Einstandsvereinbarung vom 01.10.1999 als zutreffend unterstellt.

Weder der schriftliche Handelsvertretervertrag noch die schriftliche Einstandsvereinbarung enthalten eine Verpflichtung der Beklagten, bei Vertragsbeendigung den Einstandsbetrag von 21.308,41 DM / 10.894,82 € zuzüglich Mehrwertsteuer zurückzuerstatten. Eine "Rückgewähr" dieses Betrages kommt allein über Ziffer 5. der Vereinbarung in Betracht, nämlich der Berücksichtigung der Altkunden als ausgleichsrechtlich relevante Neukunden i. S. d. § 89b Abs. 1 HGB. Dass die zuletzt genannte Regelung - unabhängig von dem zwischen den Parteien herrschenden Streit über die ausgleichsfähigen Provisionsanteile - nicht zwangsläufig dazu führt, dass der gesamte Einstandsbetrag vergütet wird, musste einem objektiven Erklärungsempfänger in der Position des Klägers einleuchten. Denn zum Zeitpunkt des Abschlusses des unbefristeten Handelsvertretervertrages und der Einstandsvereinbarung war offen, wie sich die Geschäftsbeziehung zu den Altkunden in Zukunft entwickelt, insbesondere in welchem Umfang diese Altkunden bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses überhaupt noch zum Kundenstamm der Beklagten gehören. Bei einer starken Abwanderung der Altkunden ohne zureichende Werbung von Neukunden musste der Kläger ernsthaft damit rechnen, lediglich einen unter dem Einstandsbetrag liegenden Ausgleichsanspruch erwirtschaften zu können.

Selbst wenn also vor Vertragsschluss Zusagen zur Rückzahlung des Einstandsbetrages durch Herrn K... in für die Beklagte rechtsverbindlicher Art und Weise getätigt worden sein sollten, mussten sich die von der Beklagten vorgelegten Verträge als neues Angebot mit insoweit abgeänderten Konditionen darstellen. Dass und mit wem in Kenntnis dieses abgeänderten Angebots gleichwohl ausdrücklich die Fortgeltung der bisherigen Absprachen vereinbart worden wäre, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Gegen die Aufrechterhaltung etwaiger bisheriger Absprachen als mündliche Nebenabrede spricht die Erklärung in Ziffer 9 des Handelsvertretervertrages vom 01.10.1999, wonach mündliche Nebenabreden nicht bestehen.

3. Der Ausgleichsanspruch in Höhe von 9.156,09 € ist durch Aufrechnung in Höhe eines Teilbetrages von 628,11 € erloschen, §§ 389, 387 BGB. Es verbleibt damit ein Betrag von 8.527,98 €.

Zwischen den Parteien unstreitig, schuldete der Kläger der Beklagten Fahrzeugüberlassungsgebühren für die Monate November und Dezember 2008 mit insgesamt 1.045,36 €. Gegen diesen Anspruch der Beklagten hat der Kläger zunächst mit einer - streitigen - Forderung seinerseits in Höhe von 417,25 €, welche ihm aus zu Unrecht verweigerter Rücknahme und Gutschrift von Waren zustehe, aufgerechnet. Die danach verbleibende Restforderung i. H. v. 628,11 € hat der Kläger gegen seine Ausgleichsansprüche aufgerechnet. Da der Kläger ausdrücklich nur wegen des Betrages von 628,11 € mit der streitgegenständlichen Ausgleichsforderung aufrechnet, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, ob die klägerische Forderung in Höhe von 417,25 € tatsächlich besteht oder nicht. Abgesehen davon wäre das erkennende Gericht an einer Entscheidung über den behaupteten Anspruch in Höhe von 417,25 € unter dem Gesichtspunkt des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gehindert. Denn die Parteien streiten bereits in dem Verfahren 3 O 268/09 vor dem Landgericht Düsseldorf, welches mit Mahnbescheid vom 19.06.2009 initiiert und vor dem vorliegenden Verfahren rechtshängig wurde, über Warenfehlbestände und damit den Umfang zurückgenommener beziehungsweise rücknahmefähiger Waren.

4. Ein Anspruch des Klägers auf Rückerstattung der am 29.03.2011 überwiesenen 542,86 €, wie er nunmehr mit der Berufung zusätzlich geltend gemacht wird, besteht nicht.

Zwar erfolgte die Leistung ohne Rechtsgrund, nachdem die Schuld aus der Einstandsvereinbarung vom 01.10.1999 durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung vom 28.02.2009 erloschen ist, so dass die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt wären. Jedoch ist der Anspruch gem. § 814, 1. Alt. BGB ausgeschlossen.

Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, es sei denn, die Leistung wird ausdrücklich unter Vorbehalt erbracht und angenommen (Palandt - Sprau, a.a.O., § 814 Rn. 5 m. w. N.). Erforderlich ist positive Kenntnis des Leistenden im Zeitpunkt der Leistungserbringung. Dazu gehört, dass der Leistende nicht nur die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass er nichts schuldet, kennt, sondern zudem weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH Urteil vom 07.05.1997, IV ZR 35/96, Palandt - Sprau, a.a.O., § 814 Rn. 3). Zweifel am Bestehen der Verbindlichkeit schließen demnach die Rückforderung nicht aus (Staudinger - Lorenz, BGB, Neubearb. 1999, § 814 Rn. 3 m. w. N.).

In der Berufungsschrift vom 19.06.2011 hat der Kläger ausführlich und in der Sache zutreffend vortragen lassen, dass und inwiefern die Restschuld in Höhe von 542,86 € aus der Einstandsvereinbarung vom 01.10.1999 durch Aufrechnung seitens der Beklagten erloschen ist (vgl. hierzu Punkt 1. b) bb) bbb) dieses Urteils). Anlass, an der Richtigkeit dieser Einschätzung zu zweifeln, gab und gibt das angefochtene Urteil des Landgerichts nicht. Denn das Landgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass der Betrag in Höhe von 542,86 € noch im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages offen gestanden habe, was unstreitig zutrifft. Allein der Umstand, dass der Kläger das Urteil "äußerst vorsorglich" zum Anlass genommen hat, "nochmals" - so ausdrücklich die klägerische Formulierung - einen Betrag in Höhe von 542,86 € zu zahlen, beseitigt dessen Kenntnis nicht. Vielmehr hätte es bei einer vorsorglich erneuten Zahlung nahe gelegen, sich die Rückforderung vorzubehalten (vgl. hierzu auch Staudinger - Lorenz, a.a.O., § 814 Rn. 3 a. E.). Dass Letzteres geschehen ist, ist nicht vorgetragen, auch nicht nach dahingehendem Hinweis im Beschluss des Senats vom 18.10.2012, dort Ziffer 13.

5. Der geltend gemachte Zinsanspruch resultiert aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 19.03.2009 zur Zahlung eines Ausgleichs, den er seinerzeit mit noch 31.158,00 € bezifferte, unter Fristsetzung bis zum 10.04.2009 auf. Die Beklagte befindet sich mithin seit dem 11.04.2009 mit der Zahlung in Verzug.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 28.791,61 € festgesetzt, § 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.