OLG Stuttgart: Anfechtung der Darlehensrückzahlung an den Zessionar durch Insolvenzschuldnerin

OLG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2012 - 14 U 27/11

Leitsatz

1. Dem Zessionar eines Anspruchs auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens kann die Qualifikation des Darlehens als Gesellschafterdarlehen und die damit verbundene Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO jedenfalls dann nach § 404 BGB entgegengehalten werden, wenn die Abtretung innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, mithin innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte.

2. Die Rückzahlung des Darlehens an den Zessionar durch die Insolvenzschuldnerin ist unter den Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Der Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO auf Rückgewähr des zurückbezahlten Gesellschafterdarlehens nach Anfechtung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO richtet sich gegen den Zessionar.

3. Eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters neben dem Zessionar scheidet grundsätzlich aus.

sachverhalt

I. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 135, 143 InsO in Höhe von 528.500 Euro geltend.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der E GmbH & Co. KG (i.F. Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen mit Beschluss vom 01.11.2010 das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet wurde.

Die Beklagte ist alleinige Gesellschafterin der U Beteiligungs GmbH. Die U Beteiligungs GmbH ist zum einen alleinige Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin. Sie ist zum anderen alleinige Gesellschafterin der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin, der E Beteiligungs GmbH.

Die Beklagte gewährte der Insolvenzschuldnerin mit Darlehensvertrag vom 30.10./03.11.2009, neugefasst am 26./27.01.2010, ein Darlehen in Höhe von 500.000 Euro, das sie am 05.11.2009 auszahlte. In dem Darlehensvertrag ist ein Zinssatz von 9,5 % pro Jahr vereinbart.

Die Beklagte verkaufte diese Darlehensforderung an die C Ltd., B. W. I. und trat diese an die C Ltd. ab (Kauf- und Abtretungsvertrag vom 17.03.2010, Bl. 153 ff.), die dies der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 23.03.2010 anzeigte (K 1, Bl. 5) und mit Schreiben vom 04.06.2010 (K 2, Bl. 6) die Rückzahlung des Darlehens bis 08.06.2010 forderte. Am 08.06.2010 überwies die Insolvenzschuldnerin den angeforderten Betrag auf das dort genannte Konto. Im August 2010 stellte sie Insolvenzantrag.

Der Kläger fordert von der Beklagten die Rückzahlung des zurückbezahlten Darlehens unter Berufung aus §§ 143, 135 InsO.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 528.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.11.2010 zu bezahlen.

Dem Kläger stehe ein Anspruch in Höhe von 528.500 Euro aus §§ 143, 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gegen die Beklagte zu.

Es liege ein Gesellschafterdarlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vor. Es sei unschädlich, dass die Beklagte nicht Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin sei, weil die Beklagte als alleinige Gesellschafterin der alleinigen Gesellschafterin der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin in Bezug auf ihre Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen sei.

Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO lägen vor. Die Beklagte sei Empfängerin der Zahlung i.S.d. §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO gewesen. Die insolvenzrechtlichen Vorschriften statuierten die Pflicht, Zahlungen auf eine Gesellschafterdarlehensrückgewährforderung innerhalb von einem Jahr vor Insolvenzantragstellung zurückzugewähren. Dieser Verpflichtung könne sich der Gesellschafter nicht durch die Abtretung der Forderung entziehen. Durch die Abtretung habe die Beklagte die Zahlung an die C Ltd. veranlasst, so dass diese Zahlung ihr zuzurechnen sei und die Forderung deshalb in Höhe des von der Insolvenzschuldnerin bezahlten Betrags bestehe.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die damit ihren Antrag auf Klagabweisung weiter verfolgt.

Unzutreffend gehe das Landgericht bereits davon aus, dass die Beklagte Gesellschafterin der Klägerin sei. Zu Unrecht sei das Landgericht zudem davon ausgegangen, dass im Falle einer Abtretung eines hier unterstellten verhafteten Gesellschafterdarlehens der Gesellschafter sowie der Zessionar gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung hafteten. Das Landgericht habe das Urteil des BGH vom 02.02.2006 zu eigenkapitalersetzenden Darlehen missverstanden. Der BGH habe dort nur entschieden, dass durch eine Abtretung das Darlehen den Charakter als eigenkapitalersetzend nicht verliere. Eine Aussage über die Folgen für den Gesellschafter enthalte das Urteil dagegen nicht.

Die Beklagte hält die nach ihrem Dafürhalten herrschende Meinung für zutreffend, wonach ausschließlich der Zessionar für die von der Insolvenzschuldnerin empfangenen Zahlungen hafte. Die insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestände sollten dem Schutz der Gläubigergemeinschaft vor Vermögensverschiebungen dienen, wobei nicht das eigene Vermögen des Zuwendungsempfängers angegriffen werden solle. Die Haftung des Zuwendungsempfängers sei dem Bereicherungsanspruch gegen einen bösgläubigen Bereicherungsschuldner nachempfunden, der ebenfalls nur mit der von ihm in Besitz oder im Vermögen behaltenen Vermögensmehrung hafte. Dem würde es widersprechen, wenn der Zedent, der nicht Anfechtungsgegner sei, aus eigenem Vermögen dafür einzustehen hätte, dass ein Dritter eine Vermögensmehrung erlangt habe.

Zudem sähe sich der Beklagte einem Rückforderungsanspruch des von der C Ltd. gezahlten Kaufpreises von 375.000 Euro ausgesetzt, wenn das zurückbezahlte Darlehen tatsächlich zurückgefordert werden könnte. Der Beklagte wäre somit auch nicht mittelbar begünstigt.

Der Beklagte beantragt dem entsprechend,

das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 03.08.2011, Az. 7 O 594/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Das Landgericht habe zutreffend entschieden. Die Beklagte falle als mittelbare Gesellschafterin unter den Anwendungsbereich des § 135 InsO. §§ 135, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würden nach der Rechtsprechung des BGH auch für mittelbare Gesellschafter gelten.

Es sei höchstrichterlich entschieden, dass der Gesellschafter im Falle der Anweisung an die Gesellschaft, an einen Dritten zu bezahlen, jedenfalls als Gesamtschuldner hafte. Der Fall der Abtretung sei gleich zu behandeln. Es mache keinen Unterschied, ob der Gesellschafter die Gesellschaft anweise, direkt an einen Dritten zu bezahlen oder ob er den Dritten durch Abtretung selbst in die Lage versetze, die Leistung zu fordern. Die Konsequenzen für die Kapitalausstattung der GmbH seien gleich. Im Hinblick auf den Rang der abgetretenen Forderung habe das der BGH bereits klargestellt. Dies müsse konsequent auch für die Auszahlung gelten.

Der Gesellschafter sei nicht schutzwürdig. Es komme nicht darauf an, ob der Gesellschafter durch die Auszahlung bereichert werde. Es werde nicht eine Vermögensmehrung abgeschöpft, sondern der Vermögensabfluss bei der Schuldnerin rückgängig gemacht. Dem trage auch § 143 InsO Rechnung, indem er den Anfechtungsgegner wie den bösgläubigen Bereicherungsschuldner behandele, dem ebenfalls die Einrede der Entreicherung abgeschnitten sei.

Es stehe nun fest, dass die Zahlung der Schuldnerin der Beklagten ohne Abzug zugeflossen sei. Jedenfalls von der latenten Rückzahlungspflicht gegenüber der C Ltd. sei die Beklagte befreit worden, nachdem die C Ltd. die Zahlung der Schuldnerin erhalten habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

aus den gründen

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Zahlung von 528.500 Euro am 08.06.2010 an die C Ltd. zu.

Aus §§ 143, 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ergibt sich kein Anspruch gegen die Beklagte. Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.

Nach § 143 Abs. 1 InsO ist das, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, nach den Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, zurück zu gewähren. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist anfechtbar eine Rechtshandlung, die für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung in dem letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wird.

Zwar liegen die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor (hierzu unter 1). Ein Anspruch gegen die Beklagte ergibt sich hieraus aber nicht (hierzu unter 2). Eine andere Anspruchsgrundlage, die einen Anspruch gegen die Beklagte ergeben würde, ist nicht ersichtlich (hierzu unter 3).

1. Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO liegen vor. Bei dem seitens der Beklagten gewährten Darlehen handelt es sich um ein Gesellschafterdarlehen (hierzu unter a.) Das Darlehen ist auch nach Abtretung als nachrangig anzusehen (hierzu unter b.). Die Auszahlung des Darlehens war anfechtbar nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO (hierzu unter c.).

a. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin als Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen ist. Der Anwendungsbereich des vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) geltenden § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG sollte in personeller Hinsicht übernommen werden, so dass auch von der Neuregelung Rechtshandlungen Dritter erfasst werden, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen (vgl. BGH, ZIP 2011, 575, juris Rz. 10). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des BGH insbesondere für den Gesellschafter-Gesellschafter, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich auf Grund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (vgl. BGH, ZIP 2006, 279, juris Rz. 20 m.w.N.; BGH, ZIP 2011, 575, juris Rz. 10).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte ist zu 100 % Gesellschafterin der alleinigen Anteilseignerin der Komplementär-GmbH der Insolvenzschuldnerin. Sie ist zugleich alleinige Gesellschafterin der alleinigen Kommanditistin der Schuldnerin. Sie hat somit mittelbar einen beherrschenden Einfluss sowohl auf die Komplementärin als auch auf die Kommanditistin. Ein von ihr gewährtes Darlehen ist als Darlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen.

Die zusätzliche Voraussetzung des § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO - keine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter oder Gesellschafter-Gesellschafter - liegt vor. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO und das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO greifen nicht ein.

b. Der Verkauf und die Abtretung der Forderung haben nicht dazu geführt, dass die Forderung ihre Qualifikation als Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verloren hat.

aa. Von einer wirksamen Abtretung der Forderung ist - entsprechend den Feststellungen des Landgerichts - auszugehen. Die erstinstanzliche Behauptung des Klägers, die Abtretung sei nur fingiert (Schriftsatz vom 12.07.2011, Bl. 157), beruht nicht auf hinreichend substantiiertem Vortrag, der den Schluss auf eine fingierte Abtretung zulassen würde. Eine fingierte Abtretung läge insbesondere vor, wenn die Abtretung nur zu dem Zweck der Verhinderung eines Anspruchs aus § 143 InsO gegen die Beklagte erfolgt wäre, die C Ltd. nur als Strohmann diente und den von der Schuldnerin erlangten Betrag unmittelbar an die Beklagte weitergeleitet hätte, während sie selbst vermögenslos und nicht in der Lage wäre, einen Anspruch aus § 143 InsO zu befriedigen. In dieser Konstellation läge schon keine wirksame Abtretung vor. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür bestehen aber nicht. Weder hat der Kläger näheres zu der C Ltd., deren Gesellschaftsstruktur und einer Beteiligung oder Einflussnahme der Beklagten an dieser vorgetragen, noch zu deren Vermögenssituation und den Aussichten einer Inanspruchnahme der C Ltd.. Auch dafür, dass die Zahlung tatsächlich an die Beklagte erfolgte und die C Ltd. nur als Strohmann zur Vermeidung einer Rückzahlungspflicht bei Anfechtung zwischengeschaltet war, sind keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Allein die gewählte Konstruktion und der Sitz der C Ltd. auf den B. W. I., die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses sowie die zeitliche Nähe zwischen der Abtretung, der Auszahlung und der Insolvenz genügen nicht, um eine fingierte oder sittenwidrige Abtretung anzunehmen.

Beide Parteien gehen nach übereinstimmendem Bekunden in der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2012 dem entsprechend auch von einer wirksamen Abtretung der Forderung sowie einer Auszahlung des Kaufpreises von der C Ltd. an die Beklagte aus.

bb. Nach dem bis zu dem Inkrafttreten des MoMiG geltenden Recht war in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Qualifikation eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend nicht durch eine Abtretung verloren geht, vielmehr der eigenkapitalersetzende Charakter eines Darlehens auch nach Abtretung der Rückzahlungsforderung des Gesellschafters dem Zessionar nach § 404 BGB entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, ZIP 2011, 328, juris Rz. 24; BGH ZIP 2006, 2272, juris Rz. 9; BGH, ZIP 2006, 578, juris Rz.12; BGH NJW 1988, 1841, juris Rz. 11). Die auf seiner schon vor der Abtretung begründeten Eigenkapitalfunktion beruhende Bindung des Darlehens zugunsten der Gesellschaftsgläubiger richte sich gegen die Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs und sei nicht an die Person des Abtretenden gebunden und könne deshalb dem Zessionar nach § 404 BGB entgegen gehalten werden (BGH, NJW 1988, 1841, juris Rz. 11).

Gleiches gilt auch für die Qualifikation eines Darlehens als Gesellschafterdarlehen und die damit verbundene Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach neuem Recht jedenfalls dann, wenn die Abtretung des Darlehensanspruchs wie hier innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, mithin innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte (vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3604; Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl. 2010, § 39 Rz. 46; K.Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rz. 23; Habersack in Ulmer, GmbHG Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30 Rz. 46; a.A. Preuß in Kübler/Prütting, InsO, Stand 46. Lieferung November 2011, § 39 Rz. 57; kritisch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh. Rz. 30, anders allerdings zu Ansprüchen aus § 31 GmbH unter § 31 Rz. 11).

Die andere Ansicht, die die insolvenzrechtliche Verstrickung nicht auf den Zessionar sondern auf den Zedenten beziehen will (Preuß in Kübler/Prütting, InsO, Stand 46. Lieferung November 2011, § 39 Rz. 57; dies erwägend Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh. Rz. 30) überzeugt nicht. Auch die Qualifikation als Gesellschafterdarlehen und die damit einhergehende Nachrangigkeit und Anfechtungsmöglichkeit haftet der Forderung selbst an und ist nicht an die Person des Abtretenden gebunden. Die Nachrangigkeit des Gesellschafterdarlehens soll sicher stellen, dass das von dem Gesellschafter zur Verfügung gestellte Geld in der Insolvenz zunächst der Befriedigung der Gläubiger zu Gute kommt. Der Rückzahlungsanspruch ist demnach von vornherein für den Fall der Insolvenz nur beschränkt durchsetzbar. Diese Verstrickung des Rückzahlungsanspruchs kann der Gesellschafter nicht durch Abtretung seiner Forderung ungeschehen machen, vielmehr haftet sie der Forderung an und kann deshalb ebenso dem Zessionar nach § 404 BGB entgegengehalten werden wie die bisherige Qualifikation als eigenkapitalersetzend. Ein gutgläubiger Erwerb ist nicht möglich.

Bezöge man die Verstrickung auf den Gesellschafter, würde dies dazu führen, dass auch in der Insolvenz ein unbeschränkter Anspruch des Zessionars gegen die Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des Darlehens bestünde. Eine Anfechtung der Darlehensauszahlung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO an den Zessionar käme nicht in Betracht, weil es sich nach der Zession nicht mehr um ein Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO handeln würde. Nicht ersichtlich ist, auf welcher Rechtsgrundlage dann ein Rückgriff gegen den Gesellschafter möglich sein sollte. Hierzu wird vertreten, dass die Verstrickung vor Rückzahlung des Darlehens zu einem Freistellungsanspruch gegenüber dem Gesellschafter führen würde, der Gesellschafter also die Schuldnerin von dem Auszahlungsanspruch freistellen müsste, während die Verstrickung nach anfechtbarer Tilgung des Darlehens zu einem Anspruch auf Erstattung gegen den Gesellschafter führen soll (vgl. Preuß in Kübler/Prütting, InsO, Stand 26. Lieferung November 2011, § 39 Rz. 57). Eine Rechtsgrundlage für diesen Freistellungsanspruch bzw. Erstattungsanspruch wird dabei nicht genannt und ist auch nicht ersichtlich. Ein solcher Anspruch liefe faktisch darauf hinaus, dass der Gesellschafter so gestellt wird, als ob er die Forderung nicht abgetreten hätte. Die Abtretung einer Forderung auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens wäre damit für den Fall der Insolvenz oder bei einer Auszahlung in dem Jahr vor Insolvenzantragstellung faktisch ohne Wirkungen. Eine Grundlage dafür, dem Gesellschafter die rechtlich zulässige Abtretung der bestehenden Forderung vorzuwerfen und faktisch zu verbieten, ist aber nicht ersichtlich.

Hinzu kommt, dass die Annahme einer fehlenden Verstrickung der Forderung und damit einer Wirkung über § 404 BGB gegenüber dem Zessionar für die Masse und somit die Gläubiger je nach Vermögenslage des Gesellschafters eine deutliche Verschlechterung bedeuten würde. Der Zessionar könnte nämlich in der Insolvenz die Rückforderung des Darlehens weiterhin verlangen, ohne dass ihm ein Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegen gehalten werden könnte. Dem stünde ein Freistellungsanspruch gegenüber dem Gesellschafter betreffend diese Auszahlungsforderung gegenüber, dessen Werthaltigkeit von der Vermögenslage des Gesellschafters abhängig wäre. Die Masse stünde in jedem Fall schlechter als wenn die Forderung selbst mit dem Nachrang behaftet ist und damit auch gegenüber dem Zessionar nur nachrangig zu befriedigen ist. Auch die analoge Anwendung des § 44a InsO, d.h. der Verweis des Zessionars vorrangig auf die Befriedigung durch den Gesellschafter, würde je nach Vermögenslage des Gesellschafters die Auszahlung nicht verhindern. Die Annahme einer fehlenden Verstrickung der Forderung liefe mithin auch dem Zweck des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zuwider, wonach das der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Gesellschafterdarlehen nur nachrangig befriedigt werden soll.

Mit der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum ist somit die Anwendung des § 404 BGB zu bejahen. Die Eigenschaft als Gesellschafterdarlehen und die damit verbundene Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit haftet der Forderung an und wirkt auch gegenüber dem Zessionar.

Es kann dahingestellt bleiben, ob etwas anderes für Darlehen gilt, die vor Beginn der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO abgetreten wurden (hierzu Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl. 2010, § 39 Rz. 46; K.Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rz. 23; mit anderer Begründung Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3604). Dies liegt nahe, jedenfalls wenn eine Rückforderung vor Beginn der anfechtungsrechtlichen Jahresfrist möglich gewesen wäre. Bei einer Auszahlung des Darlehens an den Zessionar vor Beginn der anfechtungsrechtlichen Jahresfrist wäre eine Anfechtung nicht mehr möglich. Dem Zessionar kann es nicht zum Nachteil gereichen, wenn er das Darlehen dennoch der Gesellschaft belassen und nicht zurückgefordert hat. Dies gilt nach neuer Rechtsprechung des BGH für den ausgeschiedenen Gesellschafter (vgl. BGH, ZIP 2012, 86, juris Rz. 13 ff.) und dürfte für den Zessionar ebenso gelten.

Hier wurde die Darlehensforderung aber innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO abgetreten, so dass sie insolvenzrechtlich verstrickt war und geblieben ist.

Das von der Beklagten an die C Ltd. abgetretene Darlehen verlor mithin mit der Abtretung seine Eigenschaft als nachrangiges Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht. Sie wirkt über § 404 BGB auch gegenüber der C Ltd..

c. Die Auszahlung des Darlehens an die C Ltd. war anfechtbar nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO liegen wie ausgeführt vor. Auch die nach § 129 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung ist gegeben.

Die Gläubigerbenachteiligung scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb aus, weil das Darlehen besichert war, indem das Warenlager der Insolvenzschuldnerin sicherungsübereignet worden war. Die mit der Darlehensgewährung bestellte Sicherheit war ihrerseits gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, weil die Bestellung in den letzten 10 Jahren vor dem Insolvenzeröffnungsantrag erfolgte. Einen Anspruch wegen der Sicherungsübereignung hätte die Beklagte mithin im Insolvenzverfahren nicht geltend machen können, so dass die Besicherung eine Gläubigerbenachteiligung auch nicht ausschließt (vgl. Dahl/Schmitz, NZW 2009, 325, 327).

2. Die Beklagte ist aber nicht zutreffender Adressat des Rückzahlungsanspruchs.

Der Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO richtet sich gegen die C Ltd. als Zessionarin und Leistungsempfängerin (hierzu unter a.). Eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten besteht nicht (hierzu unter b.).

a. Nach § 143 Abs. 1 InsO ist grundsätzlich derjenige zur Rückgewähr verpflichtet, zu dessen Gunsten der Erfolg der konkret angefochtenen Rechtshandlung zu Lasten des Schuldnervermögens eingetreten ist (vgl. Kirchhoff in Münchener Kommentar InsO, 2. Aufl. 2008, § 143 Rz. 5), mithin derjenige, der etwas anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners erlangt hat (Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 143 Rz. 42).

Angefochten ist hier eine Zahlung an die C Ltd., die auf Grund des der C Ltd. abgetretenen und ihr damit zustehenden Anspruchs auf Darlehensrückzahlung erfolgte. Empfänger der angefochtenen Leistung ist damit die C Ltd.. Diese ist somit zur Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 InsO verpflichtet.

Dies ergibt sich aus der Anwendung des § 404 BGB und der Folge hieraus, wonach auch die abgetretene Forderung weiterhin mit dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO belastet ist. Dies führt dazu, dass die Darlehensrückzahlung an den Zessionar angefochten werden kann. Die Anfechtung der Darlehensrückzahlung hat gegenüber dem Empfänger der Leistung, mithin dem Zessionar, zu erfolgen und dieser ist als Empfänger der Leistung nach § 143 Abs. 1 InsO zur Rückzahlung des Empfangenen verpflichtet (allgemeine Ansicht, vgl. K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rz. 23; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3604; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, Anh. § 32 a,b, Rz. 27; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh. zu § 64 Ru. 119; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Konstellation nicht mit der von dem BGH mit Urteil vom 28.09.1981 (ZIP 1981, 1332) entschiedenen Fallgestaltung einer Auszahlung an einen Dritten auf Weisung des Gesellschafters vergleichbar, bei der der BGH eine Rückzahlungsverpflichtung des Dritten aus § 31 GmbHG angenommen hat. Der BGH begründet in dieser Entscheidung nicht die Haftung des Gesellschafters, über die nicht zu entscheiden war, sondern die Haftung des Dritten, an den auf Weisung des Gesellschafters geleistet wurde. Dabei führt der BGH ausdrücklich aus, dass die Leistung eine solche an den Gesellschafter bleibe, solange dem Dritten die einredebehaftete Darlehensforderung nicht abgetreten werde und dieser an die Stelle des Gesellschafters trete (BGH ZIP 1981, 1332, juris Rz. 12). Anders als bei einer Abtretung ist in der von dem BGH entschiedenen Konstellation Gläubiger des Anspruchs weiterhin der Gesellschafter, lediglich die Auszahlung erfolgt an einen Dritten. Die Auszahlung an den Dritten auf Anweisung des Gesellschafters wirkt deshalb als Erfüllung gegenüber dem Gesellschafter, so dass die Leistung als an ihn bewirkt gilt und er folgerichtig Adressat des Rückforderungsanspruchs ist (so auch BGH, ZIP 2000, 1251, juris Rz. 30, ebenfalls für den Fall des Anspruchs aus § 31 GmbHG). Bei einer Abtretung dagegen ist Gläubiger des Anspruchs nur noch der Zessionar, so dass die Leistung an diesen auf eine gegenüber dem Zessionar bestehende Schuld und nicht auf eine gegenüber dem Gesellschafter bestehende Schuld erfolgt. Es ist deshalb auch nicht entscheidungserheblich, ob die Auszahlung an die C Ltd. wie der Kläger vorträgt auf Veranlassung der Beklagten erfolgte oder nicht.

Auch der Entscheidung des BGH vom 02.02.2006 (ZIP 2006, 578), ist - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht zu entnehmen, dass auf Grund der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters dieser Adressat des Rückzahlungsanspruchs sein muss. Die noch unter Geltung der Eigenkapitalersatzregelungen ergangene Entscheidung enthält die Aussage, dass bei einer Abtretung dem Rechtsnachfolger nach § 404 BGB der Einwand des Eigenkapitalersatzes entgegengehalten werden kann. Begründet wird dies damit, dass der Gesellschafter, der seiner Finanzierungsverantwortung nur durch eigenkapitalersetzende Leistungen nachgekommen ist, diese Folgen nicht durch Abtretung seiner Forderung ungeschehen machen kann. Die Schlussfolgerung, dass der Gesellschafter auf Rückzahlung hafte, zieht der BGH aber nicht; hierzu enthält das Urteil keine Aussage, weil nicht über einen Rückforderungsanspruch eines zurückbezahlten Darlehens zu entscheiden war.

b. Für den Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird eine gesamtschuldnerische Haftung von Zessionar und Zedent in der Literatur - soweit ersichtlich - anders als für den Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG nicht diskutiert.

Eine Grundlage für eine Haftung des Gesellschafters neben dem Zessionar ist auch nicht ersichtlich.

aa. Aus § 143 InsO ergibt sich ein Anspruch gegen den Gesellschafter nicht.

§ 143 Abs. 1 InsO gewährt einen Anspruch gegen den Leistungsempfänger. Dies ist bei der Erfüllung einer abgetretenen Forderung gegenüber dem Zessionar dieser, nicht aber der Gesellschafter als Zedent. Nach § 143 Abs. 1 InsO soll das zurückgewährt werden, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Schuldnerin weggegeben wurde. Aus dem Vermögen der Schuldnerin stammt aber nur der an den Zessionar ausgezahlte Betrag. Der Gesellschafter hat durch die angefochtene Zahlung an den Zessionar nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt. Sofern er für die Abtretung der Forderung einen Kaufpreis erhalten hat, hat er diesen nicht durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt, sondern durch Leistung des Zessionars.

Ein Anspruch gegen die Beklagte ergibt sich auch nicht aus § 143 Abs. 3 InsO. Nach dieser Vorschrift besteht bei der Rückzahlung eines von dem Gesellschafter besicherten Anspruchs eines Gläubigers und Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO ein Anspruch gegen den Gesellschafter. Diese Regelung stellt insoweit einen Sonderfall im System des Anfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empfänger der Leistung - der Darlehensrückzahlung - richtet, sondern gegen einen Dritten, nämlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar - durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit - begünstigt worden ist (vgl. BGH, ZIP 2011, 2417, juris Rz. 20). Hintergrund dieser Vorschrift ist, dass der Gesellschafter durch die Rückzahlung einer von ihm besicherten Forderung von seiner von ihm gestellten Sicherheit frei wird und hierdurch zu Lasten der Masse begünstigt wird, obwohl die Gesellschaftersicherheit wirtschaftlich vorrangig verwertet werden soll (vgl. BGH, ZIP 2011, 2417, juris Rz. 10). Angefochtene Rechtshandlung ist deshalb im Fall des §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO nicht die Befriedigung des Anspruchs, sondern die Befreiung des Gesellschafters, der die Sicherheit gestellt hat (vgl. BGH, ZIP 2011, 2417, juris Rz. 7). Die Befreiung des Gesellschafters wirkt unmittelbar zu dessen Gunsten und zu Lasten der Masse, so dass die Rückgewährpflicht des Gesellschafters konsequent ist. Der Dritte dagegen, dessen Forderung beglichen wurde, ist nicht zur Rückzahlung verpflichtet. § 143 Abs. 3 InsO führt demnach nicht zu einer Haftung des Gesellschafters neben dem Empfänger der Darlehensrückzahlung, sondern zu einer Haftung nur des Gesellschafters.

Die Vorschrift passt für die vorliegende Konstellation nicht. Unmittelbar ist sie schon mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nicht anwendbar. Auch der Rechtsgedanke des § 143 Abs. 3 InsO kann nicht herangezogen werden, um im Falle der Abtretung einer Forderung auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens einen Anspruch gegen den Zedenten zu begründen. Es liegt keine vergleichbare Konstellation vor. Anders als in der Fallgestaltung des § 143 Abs. 3 InsO ist in diesem Fall die Forderung selbst mit der Anfechtbarkeit behaftet und die Befriedigung der Forderung demnach die anfechtbare Rechtshandlung. Diese kommt aber dem Zessionar zu Gute und nicht dem Zedenten, so dass der Zessionar wie ausgeführt Adressat des Rückforderungsanspruchs ist. Der Gesellschafter und Zedent wird durch die Auszahlung nicht zu Lasten der Massegläubiger begünstigt, vielmehr hat die Auszahlung an den Zessionar, also die anfechtbare Handlung, für den Gesellschafter keine begünstigende Wirkung zu Lasten der Masse. Weder Hintergrund noch Folgen der Regelung des § 143 Abs. 3 InsO sind somit vergleichbar mit der Konstellation einer Zession - eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 143 Abs. 3 InsO scheidet mithin aus.

bb. Eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters als Zedent neben dem Zessionar kommt auch nicht wegen mittelbarer Begünstigung des Zedenten in Betracht. Für den Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird - ebenso wie schon für den vor dem MoMiG bestehenden Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Nr. 2 InsO a.F. i.V.m. 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. - anders als bei dem Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG eine gesamtschuldnerische Haftung des abtretenden Gesellschafters neben dem Zessionar wegen mittelbarer Begünstigung nicht diskutiert (vgl. Habersack in Ulmer, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30 Rz. 46; zur alten Rechtslage Habersack in Ulmer GmbHG, 2006, §§ 32 a,b Rz. 95; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 2010, Nachtrag MoMiG §§ 32 a/b a.F., Rz. 23; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, Anh. § 32 a,b, Rz. 27).

Für den Rückforderungsanspruch aus § 31 GmbHG bei einer nach § 30 GmbH verbotenen Auszahlung an einen Zessionar nach Abtretung des Auszahlungsanspruchs wird dagegen teilweise bei mittelbarer Begünstigung des abtretenden Gesellschafters eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters mit dem Zessionar angenommen (vgl. m.w.N. Habersack in Ulmer, GmbHG, 2006, § 31 Rz. 18, wobei von einer mittelbaren Begünstigung nur ausnahmsweise auszugehen sei). Eine mittelbare Begünstigung wird danach für den Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG, insbesondere dann angenommen, wenn die Gesellschaft durch die Zuwendung an den Dritten eine Leistung an den Gesellschafter erbringt, die Gesellschaft also genauso gut an den Gesellschafter hätte zahlen können, damit dieser die gewollte Begünstigung des Dritten herbeiführt (vgl. Habersack in Ulmer, GmbHG, 2006, § 30 Rz. 60 mit Beispielen).

Auf den Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist dies nicht zu übertragen und wird - wie ausgeführt - auch in der Literatur nicht diskutiert. Eine vergleichbare Konstellation liegt nicht vor. Eine durch die Auszahlung erlangte mittelbare Begünstigung der Beklagten ist nicht ersichtlich. Nicht zutreffend ist die Annahme des Klägers, der mittelbare Vorteil liege darin, dass der Beklagte auf Grund der erfolgten Auszahlung nicht von der C Ltd. in Regress genommen werden kann. Sofern nach der vertraglichen Gestaltung überhaupt ein Regressanspruch auf Grund des Nachrangs und der Anfechtbarkeit bestünde, wäre dieser jedenfalls durch die Auszahlung an die C Ltd. nicht entfallen. Nach Auszahlung besteht gegen die C Ltd. ein Rückforderungsanspruch der Insolvenzschuldnerin aus § 143 Abs. 1 InsO, so dass etwaige Gewährleistungsansprüche der C Ltd. gegen die Beklagte nach wie vor bestünden. Erst die Entscheidung des Klägers, die C Ltd. nicht in Anspruch zu nehmen, sondern die Beklagte, führte dazu, dass auch kein Regressanspruch gegen die Beklagte mehr drohen würde. Eine mittelbare Begünstigung der Beklagten durch die anfechtbare Handlung, nämlich die Auszahlung, liegt mithin nicht vor. Die Entscheidung des Klägers, nicht gegen den eigentlichen Anspruchsgegner, sondern gegen die Beklagte vorgehen zu wollen, vermag eine mittelbare Begünstigung, die zu einem Anspruch gegen die Beklagte führen könnte, nicht zu begründen. Abgesehen davon, dass es sich nicht um eine Begünstigung durch die angefochtene Handlung handeln würde, könnte der Kläger ansonsten durch die eigene Entscheidung, gegen wen er vorgehen will, einen Anspruch gegen die Beklagte erst begründen. Es kann aber nicht von der Entscheidung des Klägers, gegen die Beklagte vorzugehen, abhängen, ob überhaupt ein Anspruch gegen die Beklagte besteht. Der Kläger kann nur dann gegen die Beklagte vorgehen, wenn ein derartiger Anspruch bereits besteht - er kann ihn durch seine eigene Entscheidung nicht erst begründen.

Die mittelbare Begünstigung der Beklagten kann auch nicht darin gesehen werden, dass sie für den Verkauf der Forderung innerhalb des Anfechtungszeitraums einen bei ihr verbleibenden Kaufpreis erlangt hat, während sie ohne die Zession und bei direkter Rückzahlung des Darlehens an sie innerhalb des Anfechtungszeitraums zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet gewesen wäre.

Zum einen entfiele dieser mittelbare Vorteil dann, wenn die C Ltd. auf Grund der eigenen Rückzahlungspflicht gegenüber der Schuldnerin ihrerseits einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Beklagte hätte. Einen derartigen Anspruch der C Ltd. hat die Beklagte in Übereinstimmung mit der Auffassung des Klägers zuletzt behauptet. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt die mittelbare Begünstigung in diesem Fall nicht darin, dass die Beklagte durch die Auszahlung an die C Ltd. von dieser latenten Rückzahlungspflicht befreit worden sei. Im Hinblick auf den gegen die C Ltd. bestehenden Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO ist die Beklagte gerade nicht von Rückgriffsansprüchen seitens der C Ltd. befreit.

Auch wenn sich aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag wegen Ausschlusses der Gewährleistung kein Rückgriffsanspruch der C Ltd. gegen die Beklagte ergäbe und die Beklagte somit den erlangten Kaufpreis behalten könnte, wäre ein Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht zu bejahen. Die Begünstigung der Beklagten beruhte in diesem Fall nicht auf der anfechtbaren Leistung der Schuldnerin, sondern auf der für die Beklagte günstigen Vertragsgestaltung mit der Zessionarin. Es ist nicht ersichtlich, warum die Schuldnerin einen Anspruch hätte, diesen Vorteil abzuschöpfen. § 143 InsO gewährt der Schuldnerin einen Anspruch auf Rückgewähr dessen, was anfechtbar aus dem Vermögen der Schuldnerin abgeflossen ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Masse das Vermögen zur Verfügung steht, das ihr ohne die anfechtbare Handlung zur Verfügung gestanden hätte. Das Schuldnervermögen ist in den Zustand zu versetzen, in dem es sich befinden würde, wenn die anfechtbare Handlung unterblieben wäre. Ohne die anfechtbare Handlung, mithin die Auszahlung, hätte der Gesellschaft das ausbezahlte Geld zur Verfügung gestanden und der C Ltd. hätte ein nachrangiger Anspruch gegen die Schuldnerin in entsprechender Höhe zur Verfügung gestanden. Die Abtretung des Anspruchs von der Beklagten an die C Ltd. wäre weiter wirksam und der hierfür bezahlte Kaufpreis verbliebe bei der Beklagten. Die Rückzahlung des ausbezahlten Betrags an die C Ltd. führte demnach dazu, dass der Zustand vor der anfechtbaren Handlung wiederhergestellt wäre. Nur dies kann deshalb durch die Anfechtung erreicht werden.

Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, warum sich bei einer mittelbaren Begünstigung ein Anspruch auf Rückzahlung der gesamten ausbezahlten Forderung ergeben sollte. Eine Begünstigung ist höchstens in Höhe des erlangten Kaufpreises eingetreten. Diese beruht aber - wie ausgeführt - nicht auf der Auszahlung durch die Schuldnerin sondern auf der Leistung der C Ltd. auf Grund des Kaufvertrages. Eine Verpflichtung des Zessionars, diese Leistung eines Dritten an die Schuldnerin auszuzahlen, ist nicht ersichtlich.

Etwas anderes ergäbe sich nur bei einem Umgehungsgeschäft, wenn also die Abtretung nur zu dem Zweck der Verhinderung eines Anspruchs aus § 143 InsO gegen die Beklagte erfolgte wäre, die C Ltd. nur als Strohmann diente und den von der Schuldnerin erlangten Betrag unmittelbar an die Beklagte weitergeleitet hätte, während sie selbst vermögenslos und nicht in der Lage wäre, einen Anspruch aus § 143 InsO zu befriedigen. Wie ausgeführt bestehen hierfür aber keine hinreichenden Anhaltspunkte.

cc. Auch die von dem Landgericht herangezogene Begründung für eine gesamtschuldnerische Haftung mit der „Veranlassung der Leistung an den „Zessionar", der lediglich als Geheißperson des Gesellschafters anzusehen sei (so Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 30 Rz. 26 für die Haftung aus § 31 GmbHG), ist jedenfalls für den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO nicht tragfähig. Hintergrund dieser Argumentation ist die Annahme, dass das gegen § 30 GmbHG verstoßende Rechtsgeschäft schwebend unwirksam sei, weshalb kein Anspruch bestehe, der abgetreten werden könne, so dass die Abtretung ins Leere gehe (vgl. Altmeppen, a.a.O.). Unter Zugrundelegung dieser Annahme bestünde kein Anspruch des vermeintlichen Zessionars, so dass die Leistung an den vermeintlichen Zessionar auf Veranlassung des vermeintlichen Zedenten als Leistung an diesen anzusehen wäre und damit ein direkter Anspruch gegen den vermeintlichen Zedenten und Leistungsempfänger bestünde. Hiermit ist die vorliegende Konstellation der wirksamen Abtretung einer nachrangigen Forderung nicht zu vergleichen. Während in der Konstellation der für die Gesellschafterdarlehen nach alter Rechtslage analog anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG bereits die Auszahlung an sich unzulässig ist, ist die Rückzahlung des Darlehens vor Insolvenzantragstellung nach neuem Recht zulässig, sie ist nur ggf. anfechtbar. Die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs vor Insolvenzantragstellung kann deshalb auch bei Zugrundelegung der Auffassung von Altmeppen zu §§ 30, 31 GmbHG nicht als unwirksam angesehen werden. Auch Altmeppen bejaht folgerichtig für die vorliegende Konstellation einen Anspruch gegen den Zessionar aus §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 InsO, ohne eine Haftung des abtretenden Gesellschafters anzusprechen (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, 6. Aufl. 2009, Anh. § 32 a,b, Rz. 27).

Auch die weiteren Gründe, die im Rahmen des § 31 GmbHG für eine Haftung des abtretenden Gesellschafters für den Rückzahlungsanspruch aus § 31 GmbHG vorgebracht werden (vgl. Westermann in Scholz, GmbHG, 2006, § 31 Rz. 11 ff; Ekkenga in Münchner Kommentar zum GmbHG, 2010, § 30 Rz. 171) sind in der vorliegenden Konstellation nicht geeignet, um einen Anspruch gegen die Beklagte begründen zu können. Maßgeblich für diese Ansichten zu § 31 GmbHG ist die kapitalschutzrechtliche Verantwortung des Gesellschafters und das Argument, dass ein Dritter nicht kraft Gesellschaftsrechts zur Erstattung verpflichtet sein kann. Auf den insolvenzrechtlichen Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, der nicht mehr in der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters gründet, kann diese Argumentation nicht übertragen werden.

dd. Ein Anspruch gegen den Gesellschafter ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Abtretung der Darlehensforderung dazu geführt hat, dass der Schuldnerin für den Rückzahlungsanspruch nach Anfechtung der Darlehensauszahlung nur noch der Zessionar zur Verfügung steht, so dass die Werthaltigkeit des Anspruchs sich nicht mehr nach den Vermögensverhältnissen des Gesellschafters, sondern nach den Vermögensverhältnissen des Zessionars bestimmt. Abgesehen davon, dass dies je nach Solvenz des Gesellschafters und des Zessionars für die Schuldnerin günstig oder ungünstig sein kann, ist dies notwendige und damit von der Schuldnerin hinzunehmende Folge der zulässigen Abtretung der Forderung. Die Schuldnerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Gesellschafter die Forderung behält, um im Falle der Auszahlung und nachfolgenden Anfechtung als Rückzahlungsverpflichteter zur Verfügung zu stehen. Vielmehr steht es dem Gesellschafter frei, die Forderung abzutreten.

Eine insolvenzrechtliche Anfechtung der Abtretung kommt nicht in Betracht. Zwar können auch Rechtshandlungen Dritter, also nicht nur Handlungen der Insolvenzschuldnerin, anfechtbar sein (vgl. Kirchhof in Münchener Kommentar InsO, 2. Aufl. 2008, § 129 Rz. 35). Auch wird teilweise die Abtretung als (teilweise) Befriedigung des Gesellschafters durch den Zessionar im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angesehen (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh. Rz. 30; Habersack in Ulmer, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30 Rz. 46). Allerdings setzt jede Anfechtung nach § 129 InsO eine Gläubigerbenachteiligung voraus. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt dann vor, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch die anfechtbare Handlung verkürzt, vermindert, vereitelt, erschwert, gefährdet oder verzögert wird. Die Befriedigung der Gläubiger müsste sich im Falle des Unterbleibens der angefochtenen Handlung günstiger gestaltet haben (vgl. Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 129 Rz. 91). Durch die Abtretung der Forderung aus dem Gesellschafterdarlehen ist keine derartige Benachteiligung der Gläubiger eingetreten. Die Abtretung selbst lässt das den Gläubigern zur Verfügung stehende Vermögen unberührt. Vor und nach der Abtretung besteht eine im Insolvenzverfahren nachrangige Forderung; der Wechsel des Gläubigers spielt für die weiteren Gläubiger keine Rolle. Erst die Auszahlung führt zu einer Gläubigerbenachteiligung, die aber ihrerseits anfechtbar ist. Es fehlt bei der Abtretung auch an dem Bezug zu dem Schuldnervermögen - die Beklagte hat nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt, das sie bei Anfechtung der Abtretung nach § 143 Abs. 1 zurückgewähren könnte. Der Kaufpreis für die Abtretung ist nicht aus dem Vermögen der Schuldnerin erlangt, sondern aus dem der C Ltd..

Anders wäre dies bei einer beabsichtigten Schädigung der Schuldnerin durch eine fingierte Abtretung an einen insolventen Dritten und Weiterleitung des an den Dritten ausbezahlten Betrags an den Gesellschafter. In diesem Fall läge schon keine wirksame Abtretung vor, so dass der Gesellschafter als Leistungsempfänger anzusehen wäre und unmittelbar zur Rückzahlung verpflichtet wäre. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür liegen aber wie ausgeführt nicht vor.

3. Ein Anspruch gegen die Beklagte aus anderen Anspruchsgrundlagen ist nicht ersichtlich.

Insbesondere ist der Vortrag des Klägers, wonach die Beklagte auf die Auszahlung des Darlehens an die C Ltd. maßgeblichen Einfluss genommen haben soll, nicht geeignet, um einen Anspruch gegen die Beklagte zu begründen.

Auch der Vortrag zur drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der Auszahlung des Darlehens vermag einen Anspruch gegen die Klägerin nicht begründen. Der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen § 64 GmbHG könnte allenfalls einen Anspruch gegen den Geschäftsführer, nicht aber gegen die Beklagte begründen.

Die Abtretung selbst ist nicht geeignet, um einen Anspruch gegen die Beklagte zu begründen. Die Abtretung einer Darlehensforderung gegen die Gesellschaft ist zulässig. Dafür, dass die Abtretung fingiert oder sittenwidrig war, bestehen wie oben ausgeführt zu wenig Anhaltspunkte.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Insbesondere sind klärungsbedürftige Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht zu beantworten.

So wird in der Literatur zu §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 InsO in der Fassung nach dem MoMiG nahezu einhellig die Frage, ob dem Zessionar die Nachrangigkeit der Forderung über § 404 BGB auch nach neuem Recht entgegen gehalten werden kann und dies zu einem Anspruch gegen den Zessionar führt, bejaht und damit die bisherige gefestigte Rechtsprechung zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen fortgeführt. Im Hinblick hierauf führen auch die vereinzelten kritischen Stellungnahmen hierzu nicht zu einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage im Sinne des § 543 ZPO, zumal eine fundierte dogmatische Herleitung einer anderweitigen Lösungsmöglichkeit nicht ersichtlich ist.

Auch bezüglich der Frage, ob eine gesamtschuldnerische Haftung des Zessionars neben dem Zedenten in Betracht kommt, ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Für den Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird diese Frage in der einschlägigen Literatur nicht diskutiert. Soweit dies für einen Anspruch aus § 31 GmbHG, unter den nach früherem Recht auch eigenkapitalersetzende Darlehen zu subsumieren waren, in der Literatur teilweise vertreten wurde, lässt sich diese Argumentation wie ausgeführt nicht auf den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO übertragen und wird auch in der Literatur nicht herangezogen.