Bagatellmarktklausel: Abstellen auf die Inland erz

Wirtschaftsrecht

25.01.2008

Wirtschaftsrecht

Bagatellmarktklausel: Abstellen auf die Inland erzielten Umsätze – Sulzer/Kelmix

BGH, Beschluss vom 25.9.2007 - KVR 19/07

leitsatz:

Für die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist - anders als bei der Marktabgrenzung im Rahmen des § 19 Abs. 2 GWB - lediglich auf die im Inland erzielten Umsätze abzustellen.

GWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

sachverhalt: Die Betroffene zu 1 (nachfolgend Sulzer) ist ein Tochterunternehmen der in der Schweiz ansässigen Sulzer AG, die über ihre Tochterunternehmen im Bereich der Oberflächentechnologien und -dienstleistungen, insbesondere auf dem Gebiet der Komponenten und Dienstleistungen für Trennkolonnen und statisches Mischen tätig ist. Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Kelmix) gehört zur Mixpac-Gruppe (nachfolgend Mixpac). Diese stellt Zweikomponentenmisch- und -applikationssysteme auf Kartuschenbasis einschließlich der Mischer und der Handaustraggeräte her. Die Betroffene zu 3 (nachfolgend Werfo) gehört zur Werfo-Gruppe, die unter anderem im Spritzgussverfahren Kunststoffartikel herstellt.

Mit Schreiben vom 25.8.2006 meldeten die Betroffenen zu 1 bis 5 beim Bundeskartellamt den geplanten Erwerb von 75,1 % der Anteile der Kelmix, 76 % der Werfo, 76 % der Mold AG und von 100 % des Gründerrechts der Mold Anstalt sowie von Kaufoptionen über die restlichen Anteile durch Sulzer an. Nachdem das Bundeskartellamt das Hauptprüfverfahren eingeleitet und mitgeteilt hatte, dass gegen das Zusammenschlussvorhaben wettbewerbliche Bedenken bestünden, haben die Betroffenen die Anmeldung am 29.12.2006 zurückgenommen und gleichzeitig den Vollzug des Zusammenschlusses angezeigt.

Mit Beschluss vom 14.2.2007 hat das Bundeskartellamt den Zusammenschluss untersagt und dessen Auflösung angeordnet (BKartA WuW/E DE-V 1340). Gegen diesen Beschluss haben die Betroffenen zu 1 bis 5 Beschwerde eingelegt. Auf Antrag der Betroffenen zu 1 bis 5 hat das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache angeordnet (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1931). Die hiergegen gerichtete - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hatte keinen Erfolg.

aus den gründen:

9 III. ... Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist rechtlich plausibel und lässt keinen erheblichen Rechtsfehler erkennen.

Eingeschränkte Überprüfbarkeit der Entscheidungen des Beschwerdegerichts

10 1. Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach § 65 Abs. 3 GWB können im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkt überprüft werden. Das Verfahren nach § 65 Abs. 3 GWB ist ein Eilverfahren, in dem anders als im Beschwerdeverfahren nach § 63 GWB keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Verfügung der Kartellbehörde erfolgt. Nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 GWB ist Prüfungsmaßstab für die vom Beschwerdegericht vorzunehmende Rechtmäßigkeitskontrolle, ob „ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung" bestehen. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft das dabei vom Beschwerdegericht gefundene Ergebnis nur auf rechtliche Plausibilität (BGH, Beschl. v. 8.5.2007 - KVR 31/06, WuW/E DE-R 2035 Tz. 17 - Lotto im Internet).

Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel zu Recht bejaht

11 2. Das Beschwerdegericht hat berechtigte Zweifel gegenüber der Auffassung des Bundeskartellamts zum Ausdruck gebracht, der zufolge das beanstandete Vorhaben den Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle unterliegt. Der Zusammenschluss ist zwar nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB grundsätzlich kontrollpflichtig. Mit vertretbaren Erwägungen hat das Beschwerdegericht jedoch die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB bejaht. Nach dieser Vorschrift gilt § 35 Abs. 1 GWB nicht, soweit ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € umgesetzt wurden. Dass diese Umsatzschwelle im Streitfall überschritten ist, hat das Beschwerdegericht mit Recht in Zweifel gezogen.

Bestimmung des relevanten Markts, der sich in zwei sachlich relevante Teilmärkte unterteilen lässt

12 3. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts betrifft der vollzogene Zusammenschluss den räumlich europaweit abzugrenzenden Markt für Kartuschen, Mischer und Austraggeräte für Zweikomponenten-Material, der sich nach dem Verwendungszweck in zwei sachlich relevante Teilmärkte unterteilen lässt: den Markt für medizinische Anwendungen/Dentalanwendungen und den Markt für Industrieanwendungen (industrielle und Bauanwendungen). Damit hat das Beschwerdegericht den relevanten Markt in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt bestimmt.

Für das summarische Verfahren ist die vom Beschwerdegericht vorgenommene Marktabgrenzung zugrunde zu legen

13 a) Allerdings sind in den relevanten Markt auch Produkte einzubeziehen, die mit den anderen auf dem ins Auge gefassten Markt angebotenen Produkten nicht funktionell austauschbar sind, die jedoch die Grundlage dafür bieten, dass ihr Hersteller bei Vorliegen günstiger Wettbewerbsbedingungen jederzeit sein Sortiment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten könnte. Eine solche Angebotsumstellungsflexibilität kann jedoch nach der Rechtsprechung des Senats nur angenommen werden, wenn die Umstellung kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand erfolgen kann (BGHZ 170, 299 Tz. 20 - National Geographic II). Da das Beschwerdegericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat und die Marktabgrenzung auch im Übrigen keinen Rechtsfehler erkennen lässt, ist für das summarische Verfahren die vom Beschwerdegericht vorgenommene Marktabgrenzung zugrunde zu legen.

Bei Anwendung der Bagatellmarktklausel ist allein auf die Inlandsumsätze abzustellen

14 b) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist auf jedem dieser Märkte die Umsatzschwelle von 15 Mio. € überschritten, wenn man die europaweit erzielten Umsätze zugrunde legt. Dagegen liegt der im Inland erzielte Marktumsatz auf beiden Märkten jeweils unter 15 Mio. €. Das Beschwerdegericht hat zu Recht bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel auf die im Inland erzielten Umsätze abgestellt.

15 Zwar stellt § 19 Abs. 2 Satz 3 GWB in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 160, 321, 327 ff. - Staubsaugerbeutelmarkt) nunmehr ausdrücklich klar, dass der räumlich relevante Markt „im Sinne dieses Gesetzes" weiter sein kann als der Geltungsbereich des GWB. Es besteht jedoch Streit darüber, ob diese ökonomische Marktabgrenzung auch bei der Ermittlung der nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB maßgeblichen Umsätze zugrunde zu legen ist. Nach der - von einem Teil des Schrifttums geteilten - Auffassung des Bundeskartellamts ist der relevante Markt einheitlich, also auch bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel, ökonomisch abzugrenzen (BKartA WuW/E DE-V 1247, 1250; WuW/E DE‑V 1340, 1344 f.; ebenso Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 35 GWB Rdn. 24; Westermann/Bergmann, ZWeR 2006, 216, 232). Danach wäre in Fällen wie dem vorliegenden, in dem der räumlich relevante Markt über das Bundesgebiet hinausreicht, nicht nur auf den inländischen Teil des Gesamtumsatzes abzustellen. Nach der Gegenauffassung ist demgegenüber für die Prüfung der nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB maßgeblichen Schwelle - entsprechend der Rechtspraxis des Bundeskartellamts vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle (WuW/E DE-V 203, 204) - stets auf die im Inland erzielten Umsätze im Sinne einer normativen Marktabgrenzung abzustellen (vgl. Burholt, WuW 2005, 889, 891; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2005, 1509, 1511; Bauer in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 35 GWB Rdn. 16 f.; Stadler in Langen/Bunte aaO § 130 GWB Rdn. 185; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 35 Rdn. 35; vgl. auch Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 458).

16 Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel ist es, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen (Begründung des Regierungsentwurfs zur 2. GWB-Novelle BT-Drucks. VI/2520 S. 32; BGH, Beschl. v. 19.12.1995 - KVR 6/95, BB 1996, 1732 = WuW/E 3037, 3042 - Raiffeisen; BGHZ 168, 295 Tz. 14 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis). An dieser grundsätzlichen Zielrichtung hat sich durch die Verlagerung der Bagatellmarktklausel aus dem Bereich der materiellen Untersagungsvoraussetzungen in die Vorschriften über den Geltungsbereich der Zusammenschlusskontrolle und durch die Erhöhung des Schwellenwerts von 10 auf 30 Millionen DM im Rahmen der 6. GWB-Novelle nichts geändert (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur 6. GWB-Novelle BT-Drucks. 13/9720 S. 56; BGHZ 168, 295 Tz. 14 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis; BKartA WuW/E DE-V 203, 204). Bei der (Neu‑)Festsetzung der für tolerabel erachteten Maximalgröße von Bagatellmärkten hat sich der Gesetzgeber deshalb an der relativen Bedeutung solcher Märkte im Verhältnis zur inländischen Gesamtwirtschaft orientiert. Wollte man die durch die 7. GWB-Novelle nicht veränderte Schwelle von 15 Mio. € auf räumlich relevante europäische oder gar weltweite Märkte beziehen, könnten Zusammenschlüsse auf Märkten geprüft und untersagt werden, die einen im Inland unbedeutenden Markt betreffen. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1881, 1884; Burholt, WuW 2005, 889, 893; Stadler in Langen/Bunte aaO § 130 GWB Rdn. 185; Bauer in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff a. a. O. § 35 GWB Rdn. 16; Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 457).

17 Dieser Auslegung des Marktbegriffs in § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB steht § 19 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht entgegen, wonach der räumlich relevante Markt weiter sein kann als der Geltungsbereich des Gesetzes (a.A. Ruppelt in Langen/Bunte a. a. O. § 35 GWB Rdn. 24; Westermann/Bergmann, ZWeR 2006, 216, 232). Zwar dient diese durch die 7. GWB-Novelle eingefügte Bestimmung der Klarstellung, dass grundsätzlich für die Abgrenzung des relevanten Marktes ein ökonomischer Marktbegriff zugrunde zu legen ist, der nicht nur für den Bereich der Missbrauchsaufsicht, sondern generell bei der Anwendung des Gesetzes gilt, insbesondere also auch für die Zusammenschlusskontrolle (Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle BT-Drucks. 15/3640 S. 30). Der Gesetzgeber wollte damit allerdings lediglich der bereits mit der 6. GWB-Novelle verfolgten Absicht Nachdruck verleihen, dass bei der Prüfung der Marktbeherrschung die Wettbewerbsverhältnisse auf dem ökonomisch relevanten Markt maßgeblich sein sollen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle aaO). Eine Aussage darüber, dass sich diese Klarstellung auch auf die Bestimmung des Bagatellmarkts bezieht, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Eine solche Klarstellung hätte auch deshalb nahegelegen, weil das Bundeskartellamt nach dem Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle in seiner Entscheidungspraxis bei der Marktabgrenzung bereits den ökonomischen Marktbegriff zugrunde gelegt, bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel aber weiterhin auf den (normativen) Inlandsmarkt abgestellt hatte (BKartA WuW/E DE-V 203, 204).

18 Für eine Zugrundelegung allein der Inlandsumsätze im Rahmen der Anwendung der Bagatellmarktklausel spricht auch die Kollisionsnorm des § 130 Abs. 2 GWB (vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 458; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1881, 1886; Stadler in Langen/Bunte aaO § 130 GWB Rdn. 185). Danach findet das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken (Auswirkungsprinzip). Diese Kollisionsnorm erfasst auch die Fusionskontrolle (vgl. zu § 98 Abs. 2 GWB a.F. BGH, Beschl. v. 29.5.1979 - KZR 2/78, WuW/E 1613, 1614 - Organische Pigmente). Um angesichts der Vielfalt denkbarer Rückwirkungen eine vom Gesetz nicht gewollte uferlose Ausdehnung des internationalen Anwendungsbereichs der Sachnormen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, bedarf es einer Eingrenzung und Konkretisierung der maßgebenden Inlandsauswirkungen nach dem Schutzzweck des GWB allgemein und der jeweils in Frage kommenden speziellen Sachnorm (BGHSt 25, 208, 212 - Ölfeldrohre; BGH WuW/E 1613, 1614 - Organische Pigmente). In diesem Zusammenhang ist die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB zu sehen, die verhindern soll, dass ein Zusammenschluss untersagt werden muss, obwohl seine Auswirkungen in Deutschland nur marginal sind. Diesem Verständnis folgend hat das Bundeskartellamt vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle in Fällen mit Auslandsberührung das Übergewicht des Interesses an seiner Regelungsbefugnis damit begründet, dass ein volkswirtschaftlich bedeutsamer Inlandsmarkt betroffen sei (BKartA WuW/E 2405, 2413; WuW/E 2521, 2540; vgl. zum völkerrechtlichen Abwägungsgebot Barthelmeß/Rudolf, WuW 2003, 1176, 1179).

19 Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts könnte eine uferlose Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Sachnormen des GWB bei Zugrundelegung eines ökonomischen Marktbegriffs im Rahmen der Bagatellmarktklausel auch nicht durch den Filter des § 130 Abs. 2 GWB und durch die Inlandsumsatzschwelle des § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB verhindert werden. Beide Vorschriften können die auf den Inlandsmarkt bezogene Wirkung der Bagatellmarktklausel nicht ersetzen. Die Vorschrift des § 130 Abs. 2 GWB enthält ihrem Wortlaut nach gerade keine Einschränkung des Auswirkungsprinzips. Zwar steht auch der Auswirkungsgrundsatz unter einem Spürbarkeitsvorbehalt (BGH WuW/E 1613, 1614 f. - Organische Pigmente); doch fehlt es bei dieser ungeschriebenen Einschränkung an einer klaren Grenze, wie sie im Rahmen der Aufgreifkriterien in der Zusammenschlusskontrolle vonnöten ist. Die Inlandsumsatzschwelle des § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB dient zwar einem ähnlichen, aber nicht demselben Zweck wie die Bagatellmarktklausel: Sie nimmt Unternehmen mit vergleichsweise geringen Umsätzen generell von der Zusammenschlusskontrolle aus. Die Bagatellmarktklausel greift dagegen auch dann ein, wenn ein umsatzstarkes Unternehmen an dem Zusammenschluss beteiligt ist, der Zusammenschluss sich aber nur auf einem (Inlands‑)Markt von geringer wirtschaftlicher Bedeutung auswirkt.

Eine Addition dieser Inlandsumsätze auf den beiden sachlich relevanten Märkten ist im Streitfall nicht geboten, da es sich nicht um gleichartige Einzelmärkte handelt

20 c) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erreicht keiner der beiden Märkte im Inland die Umsatzschwelle des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass eine am Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel orientierte Auslegung eine Addition der Inlandsumsätze auf den beiden sachlich relevanten Märkten nicht gebietet, hält der eingeschränkten rechtlichen Überprüfung, wie sie im Rahmen des Eilverfahrens allein in Betracht kommt (dazu oben III 1), stand.

21 aa) Sind von dem Zusammenschluss mehrere Märkte betroffen, auf denen für sich genommen jeweils Umsatzerlöse von weniger, zusammengerechnet aber von mehr als 15 Mio. € erzielt werden, hat der Bundesgerichtshof eine Addition der Umsätze unter besonderen Voraussetzungen zugelassen: Ausgehend vom Zweck der Bagatellmarktklausel, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen, hat der Senat die Anwendung der Klausel im Falle einer künstlichen Marktaufteilung abgelehnt, in dem die Abgrenzung lokaler Teilmärkte durch ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen willkürlich herbeigeführt worden war (BGHZ 81, 56, 62 - Transportbeton Sauerland). Ebenso kann eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Zusammenschlusses nach der Senatsrechtsprechung nicht verneint werden, wenn von dem Zusammenschluss eine Vielzahl benachbarter, jeweils entsprechend strukturierter räumlicher Märkte betroffen sind, die von den Zusammenschlussbeteiligten durch flächendeckende Organisationsstrukturen abgedeckt werden, und auf diesen Märkten zusammengerechnet Umsätze erzielt werden, die über die Bagatellmarktschwelle weit hinausgehen (vgl. BGH WuW/E 3037, 3043 - Raiffeisen). Schließlich hat der Senat eine Bündelung der auf verschiedenen sachlich relevanten Märkten erzielten Umsätze dann für notwendig angesehen, wenn die Zusammenschlussbeteiligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem vor- oder nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt tätig sind und die Wettbewerbsbedingungen auf dem Bagatellmarkt unmittelbar darüber entscheiden, welche Wettbewerber rechtlich und tatsächlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleistungen auch auf dem anderen Markt anzubieten (BGHZ 168, 295 Tz. 16 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis).

22 bb) Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Frage, unter welchen allgemeinen Voraussetzungen sachlich relevante Märkte im Hinblick auf die Bagatellmarktklausel zusammengefasst werden können, weder in der Praxis des Bundeskartellamts noch in der wissenschaftlichen Diskussion hinreichend geklärt ist. Das Bundeskartellamt ist in seiner bisherigen Entscheidungspraxis davon ausgegangen, dass die Bagatellmarktklausel jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn sich Nachfrager und Wettbewerber der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen einer einheitlichen Unternehmenspolitik gegenübersehen, die Wettbewerbsbedingungen auf den betroffenen Märkten nicht voneinander unabhängig betrachtet werden können und die Märkte zusammengenommen eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung erlangen. Die isolierte Betrachtung sachlich eng benachbarter Märkte widerspreche insbesondere dann dem Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel, wenn diese Märkte durch eine moderate Angebotsumstellungsflexibilität gekennzeichnet seien, die marktbestimmenden Anbieter und Nachfrager im Wesentlichen identisch seien und die Produkte über dieselben Vertriebswege abgesetzt und einheitlich vermarktet würden (BKartA WuW/E DE-V 203, 205; WuW/E DE-V 717, 718; WuW/E DE-V 1078, 1079; zustimmend Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 35 Rdn. 39; Bauer in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff a. a. O. § 35 GWB Rdn. 14; Ruppelt in Langen/Bunte a. a. O. § 35 GWB Rdn. 26; differenzierend J. P. Schmidt, WuW 2003, 885, 896). Dabei hat das Bundeskartellamt eine weitgehende Identität der Nachfrager auch bei moderater Angebotsumstellungsflexibilität zunächst als notwendige Bedingung für die Annahme sachlich benachbarter Märkte angesehen (BKartA WuW/E DE-V 717, 718).

23 cc) Das Beschwerdegericht hat - ausgehend nicht nur von der Senatsrechtsprechung, sondern auch von der Entscheidungspraxis des Amtes - angenommen, die gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses könne sich auch daraus ergeben, dass er sich auf mehrere sachlich getrennte Einzelmärkte auswirke. Allerdings müsse eine Zusammenfassung der Märkte aus besonderen Gründen erforderlich sein, die anzunehmen seien, wenn es sich um gleichartige Einzelmärkte handele, die in sachlicher Hinsicht und in ihrer Marktstruktur im Wesentlichen übereinstimmten.

24 Diese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht jedoch im Streitfall verneint: Der Markt für Kartuschen, Mischer und Austraggeräte für Zweikomponenten-Material für medizinische Anwendungen und der Markt für entsprechende Produkte für Industrieanwendungen seien nicht gleichartig ... [wird ausgeführt].

25 dd) Diese Beurteilung ist im Rahmen der eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeiten, die sich dem Senat im Eilverfahren bieten, nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bündelung der Umsätze, die auf verschiedenen sachlich relevanten Märkten erzielt werden, eine Ausnahme darstellt, die auf klar definierte Fallgruppen beschränkt sein muss. Denn es handelt sich bei der Bagatellmarktklausel um ein Aufgreifkriterium; seine Voraussetzungen müssen von den Zusammenschlussbeteiligten ohne große Schwierigkeiten zuverlässig ermittelt werden können. Dies bedeutet, dass weitere Fallkonstellationen, in denen eine Umsatzaddition über die bisherige Senatsrechtsprechung hinaus zugelassen werden soll, in ihren Voraussetzungen hinreichend klar umschrieben sein müssen.

26 Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht eine Umsatzaddition der beiden hier in Rede stehenden Märkte - der Herstellung von Kartuschen, Mischern und Austraggeräten für Zweikomponenten-Material für die medizinische Anwendung auf der einen und der Herstellung entsprechender Geräte für Industrieanwendungen auf der anderen Seite - im Hinblick auf die bestehenden Strukturunterschiede verneint hat ...

Addition

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Anmeldepflicht

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Bagatellmarktklausel

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Sulzer/Kelmix

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Umsatzschwelle

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BB-Kommentar

Dr. Justus Herrlinger, Rechtsanwalt bei White & Case LLP, Hamburg

BGH setzt begrüßendes Zeichen gegen die weitere Erosion der Bagatellmarktklausel

I. Problem

Zusammenschlüsse von Unternehmen einer gewissen Größe sind - unabhängig von ihren wettbewerblichen Auswirkungen - beim BKartA zur Fusionskontrolle anzumelden. Sie dürfen vor Freigabe durch das BKartA nicht vollzogen werden. Gemäß § 35 Abs. 1 GWB liegen die Schwellen für die Anmeldepflicht bei gemeinsamen weltweiten Umsatzerlösen der beteiligten Unternehmen in moderater Höhe von EUR 500 Mio. und einem inländischen Umsatz auch nur eines beteiligten Unternehmens in Höhe von EUR 25 Mio. Diese Umsatzschwellen sollen gewährleisten, dass nur gesamtwirtschaftlich bedeutende Zusammenschlüsse der Anmeldepflicht und dem Vollzugsverbot unterliegen. Generell muss sich ein (Auslands-)Zusammenschluss, um der deutschen Fusionskontrolle zu unterliegen, im Inland auswirken. Darüber hinaus kennt das Gesetz so genannte de minimis-Ausnahmen von der Fusionskontrolle. So sind u. a. gemäß § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB Zusammenschlüsse nicht anmeldepflichtig, die einen Markt betreffen, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als EUR 15 Mio. umgesetzt wurden. Zweck dieser „Bagatellmarktklausel" ist, Vorhaben von der Fusionskontrolle auszunehmen, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt betreffen. Die Bestimmung des Marktvolumens hängt naturgemäß von der Abgrenzung des jeweiligen Marktes ab. Reicht der wirtschaftliche Markt über die Grenzen Deutschlands hinaus, stellt sich die Frage, ob für die EUR 15 Mio.-Schwelle allein die auf das Inland entfallenden Erlöse oder sämtliche auch im Ausland auf diesem Markt erzielten Umsatzerlöse zu berücksichtigen sind. Gemäß § 19 Abs. 2 S. 3 GWB kann jedenfalls im Rahmen der Vorschriften zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der räumlich relevante Markt weiter sein als der Geltungsbereich des Gesetzes, also Deutschland. Das BKartA stützte sich u. a. auf diese 2005 in das Gesetz eingefügte Formulierung und die einheitliche Gesetzesauslegung für seine Auffassung, dass auch für die Anwendung der Bagatellmarktklausel der ökonomische Markt und nicht maximal das Bundesgebiet relevant sei. Da das Volumen eines unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten EU- oder sogar weltweit abzugrenzenden Marktes selten unter EUR 15 Mio. liegt, führte diese Auslegung zu einer erheblichen praktischen Entwertung der Bagatellmarktklausel. Zahlreiche Fälle ohne praktische inländische Relevanz wurden fusionskontrollpflichtig. Selbst nachdem das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 22.12.2006 die Sichtweise des BKartA in dem Verfahren E. I. du Pont/Pedex (WuW/E DE-R 1881, 1883) abgelehnt hatte, wiederholte das Amt seinen restriktiven Ansatz in dem hier zugrunde liegenden Beschluss Sulzer/Kelmix vom 14.2.2007 und untersagte den Zusammenschluss.

II. Entscheidung

Die nun in der Sache Sulzer/Kelmix im einstweiligen Rechtschutz ergangene Entscheidung vom 25.9.2007 des BGH betrifft zwei Märkte, die bei Begrenzung des relevanten Marktvolumens auf Deutschland, nicht aber bei EU-weiter Marktabgrenzung unter die Bagatellmarktklausel fielen. Die Unternehmen hatten den Zusammenschluss zunächst beim BKartA angemeldet. Als sich seine Untersagung abzeichnete, nahmen die Unternehmen die Anmeldung zurück und vollzogen den Zusammenschluss ohne Weiteres. Sie beriefen sich dabei auf die Bagatellmarktklausel. Daraufhin untersagte das BKartA in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren den Zusammenschluss und ordnete seine Auflösung an. Die Unternehmen suchten gegen den Beschluss einstweiligen Rechtsschutz beim OLG Düsseldorf, das diesen aufgrund von ernstlichen Zweifeln an der Verfügung des Amtes gewährte. Das OLG ist der Ansicht, dass für die Bagatellmarktklausel nur die im Inland erzielten Umsätze herangezogen werden dürfen. Der BGH hat die Ansicht des OLG nun vorläufig bestätigt.

III. Praxisfolgen

Die Bestätigung des OLG Düsseldorf durch den BGH ist zu begrüßen. Der BGH beschränkt das BKartA in seiner sukzessiven Einschränkung der Bagatellmarktklausel und damit der Ausweitung der Anmeldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in Deutschland. Es ist nun klargestellt, dass der Erwerb eines Unternehmens in der Regel nicht zum BKartA anmeldepflichtig ist, wenn das Zielunternehmen auf einem oder mehreren Märkten tätig ist, deren inländisches Marktvolumen jeweils unter EUR 15 Mio. liegt. Die in diesem Punkt spätestens seit der Entscheidung des Amtes in dem parallel gelagerten Verfahren E. I. du Pont/Pedex von März 2006 (der Fall hat sich in der Rechtsbeschwerde erledigt) bestehende Unsicherheit ist damit beseitigt.

Der BGH stellt zu Recht Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel in den Vordergrund und betont, dass gerade Auslandszusammenschlüsse, die im Verhältnis zur inländischen Gesamtwirtschaft unbedeutende Märkte betreffen, von der Fusionskontrolle ausgenommen sein sollen. Die Aufgreifkriterien des GWB gehören zu den niedrigsten in der EU. Mangels einer zweiten Inlandsumsatzschwelle sind gerade Auslandszusammenschlüsse auf Nischenmärkten in Europa häufig nur in Deutschland anmeldepflichtig. Die in jedem Fall nur begrenzte Korrekturwirkung der Bagatellmarktklausel entfiel durch die Auslegung des BKartA in der Praxis beinahe vollständig. Erhellend ist auch der Hinweis des BGH, dass das in § 130 Abs. 2 GWB geregelte Auswirkungsprinzip als Kollisionsnorm zwar einem ähnlichen, aber nicht demselben Zweck wie die Bagatellmarktklausel diene. Während die Kollisionsnorm auf die Umsätze der beteiligten Unternehmen abstelle, stehe bei der Bagatellmarktklausel die Größe des betroffenen Marktes im Vordergrund. Es leuchtet ein, dass die Größe eines beteiligten Unternehmens nicht automatisch die gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses bedingt.

Ein zusätzlicher Aspekt der Entscheidung ist, dass der BGH die Einschränkungen der Bagatellmarktklausel systematisiert und dadurch grundsätzlich eingrenzt. Der Senat beschränkt die ausnahmsweise Zusammenfassung mehrerer betroffener Bagatellmärkte auf „klar definierte Fallgruppen". Zusätzlich zu dem Verweis auf frühere Entscheidungen des BGH zitiert und bestätigt der Senat damit wohl die Praxis des BKartA, sachlich eng benachbarte Märkte zusammenzufassen, wenn sie von einer einheitlichen Unternehmenspolitik der beteiligten Unternehmen geprägt sind und sich die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse gegenseitig bedingen. Als weitere „Neuentwicklung" hatte das OLG Düsseldorf in diesem Fall die Zusammenfassung getrennter, also nicht notwendig benachbarter, aber „gleichartiger" sachlicher Märkte als möglich angesehen, die in sachlicher Hinsicht und in ihrer Marktstruktur im Wesentlichen übereinstimmen. Erfreulicherweise betont der BGH an dieser Stelle, dass eine solche „Fallgruppe" nur zulässig sein kann, wenn sie klare, leicht anzuwendende Voraussetzungen hat. Da übereinstimmende Marktstrukturen im vorliegenden Fall verneint wurden, blieb die vom OLG Düsseldorf erwogene „Fallgruppe" hier noch konturenlos und ist ihre Zukunft letztlich ungewiss. Der BGH hat jedoch auch mit Blick auf die Addition inländischer Bagatellmarkt-Umsätze ein zu begrüßendes Zeichen gegen die weitere Erosion der Bagatellmarktklausel gesetzt.