OLG München: : Abschluss eines Beratervertrags

OLG München, Urteil vom 12.1.2017 – 23 U 3582/16

Volltext: BB-Online BBL2017-258-4

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Amtliche Leitsätze

1. Aus § 93 Abs. 1 Satz 2, § 116 Satz 1 AktG lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, ein vom Aufsichtsrat auf unzureichender Informationsgrundlage gefasster Beschluss sei in jedem Fall nichtig, auch wenn der gefasste Beschluss inhaltlich nicht zu beanstanden ist.

2. Der Abschluss eines Beratervertrags ist keine Geschäftsführungsmaßnahme, für die ausschließlich der Vorstand zuständig ist, wenn in dem Beratervertrag die Zahlung eines Pauschalhonorars durch die Aktiengesellschaft vereinbart wird, mit dem auch die Vergütung eines Vorstandsmitglieds abgegolten werden soll. 

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von zwei Aufsichtsratsbeschlüssen.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die als einzigen Gesellschaftszweck die K von Mittenwald auf die westliche K nebst Nebenanlagen betreibt. Der Kläger ist zweiter Bürgermeister der Gemeinde Mittenwald und Aufsichtsratsmitglied. Der Aufsichtsrat besteht aus sechs Mitgliedern, Aufsichtsratsvorsitzender ist W E. R senior. Nach § 10 Abs. 3 der Satzung (Anlage K 2) fasst der Aufsichtsrat seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

Am 11.12.2012 wurde W R (jun.), der Sohn des Aufsichtsratsvorsitzenden, zum Vorstand der Beklagten bestellt. Weiteres Vorstandsmitglied war bis 31.10.2015 Frau S M Herr W R (jun.) wurde vom Landgericht Stuttgart wegen unrichtiger Darstellung, falscher Angaben und verbotener Marktmanipulation verurteilt. Die Verurteilung ist seit 27.05.2014 rechtskräftig.

Herr R (jun.) lud mit Schreiben vom 02.02.2016 (Anlage K 10) „im Auftrag des Aufsichtsratsvorsitzenden“ zu einer Aufsichtsratssitzung am 23.02.2016 ein, bei der u.a. über den „Abschluss eines Beratervertrags / Vorstandsvertrags mit Herrn R und Herrn K“ beschlossen werden sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 10 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 15.02.2016 versandte Herr W R (jun.) den Entwurf eines Umlaufbeschlusses, mit dem Frau A befristet bis 31.10.2016 zum Vorstand der Beklagten bestellt werden sollte (Anlage K 11).

DerBeschluss kam im Umlaufverfahren nicht zustande.

In der Aufsichtsratssitzung am 23.02.2016, an der alle sechs Aufsichtsräte sowie Herr W R (jun.) teilnahmen, stimmten die Aufsichtsräte über die Bestellung von Frau A K als Vorstand der Beklagten und den Abschluss eines Vertrags zwischen der Beklagten und der K AG, die 46,2 % der Aktien an der Beklagten hält, ab. Es stimmten jeweils drei Aufsichtsratsmitglieder, einschließlich des Vorsitzenden, für die Beschlussanträge, drei Aufsichtratsmitglieder, u.a. der Kläger, dagegen. Ein Protokoll der Aufsichtsratssitzung wurde nicht gefertigt. Der Kläger ist der Ansicht, die gefassten Beschlüsse seien nichtig. Ihm seien keine ausreichenden Informationen über die Qualifikationen von Frau K und den Inhalt des Beratervertrags mit der K AG zur Verfügung gestellt worden. Frau K sei als Vorstand der Beklagten nicht hinreichend qualifiziert.

Bezüglich des Beratervertrags sei schon nicht ausreichend klar, wie sich die pauschale Vergütung für welche Tätigkeiten konkret aufteile.

Der Kläger hat daher in erster Instanz beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der in der Sitzung des Aufsichtrates der Beklagten am 23.02.2016 gefasste Beschluss zur Bestellung von Frau A K zum Vorstand der Beklagten für den Zeitraum vom 23.02.2016 bis zum 31.10.2016 nichtig ist.

2. Es wird weiterhin festgestellt, dass der in der Sitzung des Aufsichtsrates der Beklagten am 23.02.2016 gefasste Beschluss zum Abschluss eines Beratervertrags / Vorstandsvertrages zwischen der Beklagten und der Konsortium AG nichtig ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, vor Beschlussfassung sei erläutert worden, welche Leistungen die Konsortium AG im Rahmen des Beratervertrages zu erbringen habe. Mit dem Pauschalhonorar von 180.000,00 Euro jährlich sollten alle Kosten für die Büro- und Beratungstätigkeiten einschließlich der Tätigkeit von Frau K als Vorstand abgedeckt werden.

Die Qualifikation von Frau K insbesondere als Juristin sei in der Aufsichtsratssitzung im einzelnen dargestellt worden.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO Bezug genommen wird, hat die Nichtigkeit beider Beschlüsse festgestellt. Es bestünden bereits erhebliche Zweifel, ob die Einberufung der Aufsichtsratssitzung vom 23.02.2016 gesetzes- und satzungskonform gewesen sei. Allerdings könne dahinstehen, ob diese Punkte zur Nichtigkeit der Beschlüsse führten, da sämtliche Aufsichtsratsmitglieder erschienen seien und abgestimmt hätten. Der Beschluss über die Bestellung von Frau K sei nichtig, da der Aufsichtsrat seinen Beurteilungsspielraum überschritten hätte. Ein weiterer Beschluss sei nicht über einen Beratungsvertrag / Vorstandsvertrag, sondern nur über einen Beratungsvertrag mit der Konsortium AG gefasst worden. Der Beschluss sei nichtig, weil Herr W R senior kein Stimmrecht gehabt habe. Zudem handle es sich um einen inhaltsleeren und schon aus diesem Grund nichtigen Beschluss.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Ansicht, Frau K sei wirksam als Vorstand bestellt worden. Das Gesetz stelle keine Qualifikationen auf, die ein Vorstand haben müsse.

Bezüglich des zweiten Aufsichtsratsbeschluss behauptet die Beklagte, sämtliche relevanten Informationen zu dem Vertrag seien in einem Papier (Anlage B 3) enthalten gewesen, das alle Aufsichtsratsmitglieder hätten einsehen können. Es handle sich daher entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht um einen inhaltsleeren Beschluss. Herr R senior sei auch nicht von der Beschlussfassung ausgeschlossen gewesen.

Die Beklagte beantragt daher:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II, AZ. 1 HK O 1441/16, wird das Urteil des Landgerichts München II aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Frau K sei als Vorstand nicht ausreichend qualifiziert, weil sie keine Erfahrung mit der Leitung einer Seilbahn habe. Auf Frage des Klägers nach den Qualifikationen von Frau K habe der Aufsichtsratsvorsitzende nur geantwortet, Frau K kenne sich mit Verwaltungsangelegenheiten aus. Der Beschluss sei zudem unwirksam, weil der Aufsichtsrat sich nicht ausreichend über die Qualifikationen von Frau K informiert habe und Frau K lediglich Strohfrau für Herrn W W. R junior sei, der als faktischer Vorstand agiere.

Ergänzend wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016 und die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die zulässige Berufung hat Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die Feststellung der Nichtigkeit in Ziff. I des Tenors - Vorstandsbestellung von Frau K - wendet. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere liegt eine wirksame Prozessvollmacht vor. Insoweit rügt der Kläger im Schriftsatz vom 16.12.2016 (S. 3, Bl. 109 d.A.) unter Berufung auf § 88 ZPO, die dem Beklagtenvertreter für die Berufung erteilte Vollmacht sei unwirksam, da sie von Herrn K erteilt sein „dürfte“. Indessen kommt es darauf nicht an. Der Beklagtenvertreter hat die Beklagte schon in erster Instanz vertreten. Die einmal erteilte Prozessvollmacht endet nicht mit der ersten Instanz, sondern ermächtigt nach § 81 ZPO auch zur Einlegung eines Rechtsmittels (Hüßtege in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl. § 81 Rz. 4; Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl, § 81 Rz. 3). Eine etwaige Beschränkung der Vollmacht auf die erste Instanz wäre im Anwaltsprozess,

wie vorliegend, nach § 83 Abs. 1 ZPO dem Gericht und dem Prozessgegner gegenüber unwirksam (BGH NJW 2001, S. 1356).

In erster Instanz wurde die Beklagte auch nach Ansicht des Klägers von Frau K vertreten (Klageschrift S. 1, Bl. 1 d.A.). Frau K wurde mit Beschluss vom 23.02.2016 wirksam zum Vorstand bestellt (siehe dazu noch unten Ziff. 3). Der Bestellungszeitraum bis 31.10.2016 war bei Klageerhebung im März 2016 noch nicht abgelaufen, so dass Frau K wirksam Prozessvollmacht nach § 80 ZPO an die Beklagtenvertreter erteilen konnte, § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG. Dass es an einer wirksamen Prozessvollmacht für die erste Instanz fehle, rügt der Kläger ohnehin nicht.

2. Die allgemeine Feststellungsklage ist zulässig.

2.1. Die Beklagte ist wirksam gesetzlich vertreten, § 51 Abs. 1 ZPO. Wie ausgeführt, konnte Frau K nach Klageerhebung dem Beklagtenvertreter wirksam Prozessvollmacht erteilen. Daher kann dahingestellt bleiben, ob nunmehr Herr K oder Frau K Vorstand der Beklagten ist oder die Beklagte über keinen Vorstand verfügt. Die einmal wirksam erteilte Prozessvollmacht wird selbst durch einen etwaigen Verlust der Prozessfähigkeit der Beklagten nicht aufgehoben, § 86 ZPO. Daher würde auch bei Verlust der Prozessfähigkeit der Rechtsstreit nicht unterbrochen, § 246 Abs. 1 ZPO. Die prozessunfähig gewordene Partei ist auch nach Eintritt der Prozessunfähigkeit noch nach den Vorschriften der Gesetze vertreten, so dass ein Sachurteil gegen sie ergehen kann (BGH, Beschluss vom 19.01.2011, XII ZB 326/10, juris Tz. 14; BGH, Urteil vom 08.02.1993, II ZR 62/92, juris Tz. 10 f).

2.2. Die Klage eines Aufsichtsratsmitglieds auf Feststellung der Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen ist - wie vorliegend - gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand, zu richten (BGH NJW 1993, S. 2307, 2308).

2.3. Die Klärung der Fehlerhaftigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen unterliegt nicht den einschränkenden Vorschriften der §§ 241 ff. AktG. Verfahrensrechtlich unter Verletzung zwingenden Gesetzes- oder Satzungsrechts zustandegekommene oder inhaltlich gegen derartiges Recht verstoßende Beschlüsse des Aufsichtsrats sind nichtig. Diese Nichtigkeit ist mit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen (BGH NJW 1997, S. 1926; BGH NZG 2013, S. 297, 298; BGH, Urteil vom 17.07.2012, II ZR 55/11, juris Tz. 10).

2.4. Ein Feststellungsinteresse des Klägers als Aufsichtsratsmitglied i.S. § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Ein Aufsichtsratsmitglied hat kraft seiner Organstellung ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die im Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse wirksam sind. Das gilt sowohl für Beschlüsse, an denen es selbst mitgewirkt hat und überstimmt wurde als auch für Beschlüsse, die schon vor der Amtszeit gefasst worden sind, aber noch während der Amtszeit Wirkung entfalten (BGH, Urteil vom 17.07.2012, II ZR 55/11, juris Tz. 12; BGH NJW 1997, S. 1926; BGH NZG 2013, S. 297, 298). Das Feststellungsinteresse ist auch nicht entfallen, weil der Bestellungszeitraum (bis 31.10.2016) bereits abgelaufen ist. Für die Rechtmäßigkeit der während ihrer Amtszeit vorgenommenen Handlungen von Frau K ist entscheidend, ob sie wirksam zum Vorstand bestellt worden ist.

2.5. Mangels Anwendbarkeit der §§ 241 ff AktG kommt es nicht darauf an, ob der Kläger entsprechend § 245 Ziff. 1 AktG in der Aufsichtsratssitzung einen Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat.

3. Die allgemeine Feststellungsklage ist unbegründet, soweit sie den Beschluss über die Bestellung von Frau A K als Vorstand betrifft. Insoweit hat die Berufung Erfolg, der Beschluss ist wirksam.

3.1. Eine Klagefrist ist für die allgemeine Feststellungsklage nicht einzuhalten. Anhaltspunkte für eine Verwirkung des Klagerechts sind nicht ersichtlich. Die Klage gegen den Beschluss vom 23.02.2016 ist bereits am 31.03.2016 bei Gericht eingegangen und am 07.04.2016 an die Beklagte zugestellt worden.

3.2. Ob die Aufsichtsratssitzung vom 23.02.2016 ordnungsgemäß einberufen und der Tagesordnungspunkt ordnungsgemäß angekündigt wurde, kann dahingestellt bleiben. Zwar verstößt eine Einberufung durch Herrn R junior „im Auftrag“ von Herrn R senior gegen § 10 (1) der Satzung (Anlage K 2). Auch wurde der konkrete Tagesordnungspunkt für die Sitzung am 23.02.2016 nicht angekündigt. Jedoch führen Einberufungs- und Ankündigungsmängel dann nicht zur Nichtigkeit, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder erscheinen und - ohne dass ein Aufsichtsratsmitglied der Beschlussfassung widerspricht - abstimmen (Hüffer / Koch, Aktiengesetz, 12. Aufl, § 110 Rz. 5; Habersack in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl, § 110 Rz. 21). Vorliegend haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder an der Sitzung vom 23.02.2016 teilgenommen und beim Beschluss über die Vorstandsbestellung von Frau K ausdrücklich auf die Einhaltung „sämtlicher Formvorschriften und Fristen gemäß Satzung und Gesetz“ verzichtet (s. Anlage B 4). Im Übrigen trägt der Kläger selbst vor, die Behandlung des nicht angekündigten Tagesordnungspunkts sei mit allseitiger Zustimmung erfolgt (s. das vom Kläger selbst verfasstes Gedächtnisprotokoll Anlage K 12 S. 2).

3.3. Die Anwesenheit von Herrn R junior führt ebenfalls nicht zur Nichtigkeit. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG kann der Aufsichtsrat Sachverständige und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zuziehen. § 109 Abs. 3 AktG erlaubt unter gewissen Voraussetzungen die Teilnahme Dritter an Aufsichtsratssitzungen sogar an Stelle von Aufsichtsratsmitgliedern. In allen diesen Fällen kann ein Aufsichtsratsbeschluss durch Dritte beeinflusst werden. Ein Aufsichtsratsbeschluss ist daher nicht schon deshalb unwirksam, weil eine dritte Person an der Sitzung teilgenommen und den Beschluss möglicherweise beeinflusst hat (BGH NJW 1967, S. 1711, 1712).

3.4. Unstreitig wurde über die Aufsichtsratssitzung keine Niederschrift angefertigt. Dies verstößt gegen § 107 Abs. 2 Satz 1, 2 AktG, führt allerdings nach § 107 Abs. 2 Satz 3 AktG nicht zur Unwirksamkeit des Beschlusses.

3.5. Der Beschluss ist nicht deshalb unwirksam, weil der Aufsichtsrat mit der Auswahl von Frau Köpf gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstoßen oder seinen Ermessenspielraum überschritten hätte.

3.5.1. Der Beschluss ist unstreitig nach § 10 (3) der Satzung mit der ausschlaggebenden Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden zustande gekommen.

3.5.2. Der Aufsichtsrat ist verpflichtet, entsprechend § 116 AktG geeignete Kandidaten für das Vorstandsamt auszuwählen und eine langfristige Personalplanung auf Vorstandsebene zu betreiben, er hat darauf zu achten, dass die Vorstandsmitglieder in persönlicher und fachlicher Hinsicht die nötigen Qualfikationen für ihr Amt erfüllen (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 84 Rz. 16; Seibt in K. Schmidt /Lutter, AktG, 3. Aufl, § 84 Rz. 12). Dabei hat der Aufsichtsrat bei der Entscheidung über die Bestellung eines Vorstands ein breites, eigenes unternehmerisches Ermessen. Er hat das Recht zur selbständigen Auswahl der Vorstandsmitglieder und ist dabei keinerlei Weisungen, verbindlichen Vorschlagsrechten oder Zustimmungsvorbehalten unterworfen, sondern berechtigt und verpflichtet, eigenständig zu entscheiden (OLG Düsseldorf, NZG 2015, S. 1115, 1117; Spindler, a.a.O., § 84 Rz. 15; Seibt a.a.O, § 84 Rz. 12). Nach diesen Grundsätzen ist der Beschluss nicht nichtig:

3.5.2.1. Das Gesetz stellt Anforderungen an einen Vorstand nur in § 76 Abs. 3 AktG auf. Von den Ausschlussgründen des § 76 Abs. 3 Satz 2 AktG liegt unstreitig keiner vor. Die Satzung der Beklagten benennt keine Kriterien für die Auswahl des Vorstands.

3.5.2.2. Ob die Bestellung für nur acht Monate unverhältnismäßig kurz ist, kann dahingestellt bleiben. § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG sieht zwar eine Höchstdauer für die Bestellung von fünf Jahren, aber keine Mindestdauer vor. Der Aufsichtsrat kann bei einer übermäßig kurzen Bestellung zwar pflichtwidrig handeln, jedoch bleibt die Bestellung dennoch wirksam (Hüffer / Koch, a.a.O., § 84 Rz. 7; Kort in Hirte /Mülbert / Roth, Aktiengesetz, 5. Aufl, § 84 Rz. 66).

3.5.2.3. Eine Ermessensüberschreitung durch die Bestellung von Frau K ist nicht festzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, worauf der Kläger zutreffend hinweist (Schriftsatz vom 16.12.2016, S. 117 ff d.A.) einerseits der Aufsichtsrat verpflichtet ist, eine für das konkrete Amt in persönlicher und fachlicher Hinsicht geeignete Person auszuwählen. Andererseits lassen sich aber gerade keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen treffen, welche Anfoderungen zu stellen sind (vgl. Spindler in Münchener Kommentar zum Aktiengesetzt, 4. Aufl, § 84 Rz. 39).

Zudem verfügt der Aufsichtsrat, wie ausgeführt, über ein weites Ermessen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte und der Umstände im konkreten Einzelfall hat der Aufsichtsrat vorliegend sein Ermessen nicht überschritten:

Unstreitig ist Frau K Diplom-Juristin, hat das Erste Juristische Staatsexamen erfolgreich abgelegt und damit einen breiten Überblick über das allgemeine Zivilrecht, das Handels- und Gesellschaftsrecht sowie das Arbeitsrecht. Darüber hinaus hatte sie, wie der Kläger selbst vorträgt (Schriftsatz vom 16.12.2016, S. 11, Bl. 118 d.A.) als Angestellte der K AG administrative Tätigkeiten ausgeübt. Die Beklagte ist nur eine kleine AG mit einem sehr begrenzten Gesellschaftszweck und - nach Vortrag des Klägers selbst (Klageschrift S. 16, Bl. 16 d.A.) - unter 20 Mitarbeitern. Damit hat zwar die Beklagte, worauf der Kläger zutreffend hinweist (Schriftsatz vom 16.12.2016 S. 9, Bl. 116 d.A.) keine hochspezialisierten Abteilungen für jede Frage wie in großen Unternehmen. Umgekehrt ist aber aufgrund des sehr begrenzten Gesellschaftszwecks und der geringen Zahl an Mitarbeitern die Unternehmensführung deutlich weniger komplex und anspruchsvoll als in einer großen Aktiengesellschaft mit einer Vielzahl an Mitarbeitern und einem breiten Geschäftsfeld. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass ein neuer Vorstand, soweit er dies für nötig hält, die Einstellung eines weiteren Mitarbeiters etwa im Bereich Buchführung oder Personalverwaltung veranlasst, soweit es ihm an Spezialkenntnissen insoweit fehlt.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Bestellung eines Vorstands dringend nötig war, da unstreitig Frau M zum 31.10.2015 als Vorstand ausschied und das Vorstandsamt von Herrn R jun. infolge der Verurteilung nach § 76 Abs. 3 Satz 2 AktG mit Rechtskraft des Urteils bereits am 27.05.2014 kraft Gesetzes endete (vgl. Spindler, a.a.O., § 76 Rz. 120). Am 23.02.2016 hatte die AG daher bereits seit geraumer Zeit keinen Vorstand. Zudem wurde Frau K nur für einen beschränkten Zeitraum von ca. acht Monaten bestellt.

In der Gesamtschau dieser Umstände lässt die Bestellung von Frau K jedenfalls keine Überschreitung des weiten unternehmerischen Ermessens erkennen. Nicht zu berücksichtigen ist das Verhalten von Frau K nach der Bestellung. Wenn sie - wie der Kläger vorträgt - nach der Bestellung nie in Erscheinung trat und sich in der Hauptversammlung vom 29.07.2016 nur den Ausführungen von Herrn R junior und Herrn K anschloss, könnte dies eine Pflicht des Aufsichtsrats zu enger Überwachung und ggf. den Widerruf der Bestellung nach § 84 Abs. 3 AktG begründen. Das Gleiche gilt, wenn sich anderweitige Eignungsmängel nach der Bestellung offenbaren. Der ursprüngliche Bestellungsbeschluss wird davon aber nicht unwirksam.

Dass Frau K unstreitig keine technische Erfahrung und Eignung zum Betrieb einer Seilbahn hat, ist unschädlich. Aus den von den Parteien zitierten „Vorschriften für den Bau und Betrieb von Seilbahnen (BOSeil)“ vom November 2004 ergibt sich lediglich, dass die Beklagte einen Betriebsleiter bestellen muss, der die erforderliche persönliche und fachliche Eignung sowie ausreichende Betriebserfahrung besitzt, § 18 (1), und auch für die ordnungsgemäße und sichere Führung des Betriebes verantwortlich ist, § 18 (4) (Anlage B 2). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus § 3 (2) Satz 2 BOSeil, wonach nur solche Unternehmen und Fachleute mit dem Betrieb von Seilbahnen betraut werden dürfen, die die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen.

Dies bedeutet nicht, dass der Vorstand der Betreibergesellschaft selbst über die Qualifikationen verfügen muss.

3.5.2.4. Soweit der Kläger nunmehr im Schriftsatz vom 16.12.2016 (S. 12 ff, Bl. 119 ff d.A.) darauf verweist, der Beschluss sei nichtig, weil Frau K nur Strohfrau für Herrn W W. R junior sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

Wenn Frau K nach ihrer Bestellung als Vorstand tatsächlich nur als Strohfrau von Herrn W W. R (jun.) handelte, diesem weitreichende Vollmachten erteilte und ihn als faktischen Vorstand agieren ließ, könnte dies einen Grund für den Widerruf ihrer Bestellung nach § 84 Abs. 3 AktG darstellen. Der ursprüngliche Bestellungsbeschluss bleibt davon unberührt.

Der Vortag des Klägers im Schriftsatz vom 16.12.2016 (S. 12 ff, Bl. 119 ff d.A.), es sei von vornherein von den Aufsichtsratsmitgliedern W R senior, P und K geplant gewesen, dass Frau K nur Strohfrau von Herrn W W. R junior sein sollte, ist neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. In erster Instanz (Schriftsatz vom 16.06.2016, S. 3, Bl. 36 d.A.) hat der Kläger nur ausgeführt, es verdichte sich der Verdacht, dass Frau K nicht mehr als eine „Strohfrau“ sei. Vortrag dazu, dies sei von vornherein so geplant gewesen, findet sich weder in erster noch in zweiter Instanz vor dem Schriftsatz vom 16.12.2016. Weshalb der Kläger dies nicht in erster Instanz hätte vortragen können, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Schon in erster Instanz kam es erkennbar auf die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses an. Diesbezüglich handelt es sich entgegen der pauschalen Behauptung des Klägers (Schriftsatz vom 16.12.2016 S. 18, Bl. 125 d.A.) nicht um ein Problem, das erst der hiesige Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016 aufgeworfen hätte.

Im Übrigen wurde dem Kläger vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016 (Protokoll S. 3, Bl. 104 d.A.) Schriftsatzfrist nur eingeräumt zur Stellungnahme zu eventuellem neuen tatsächlichen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.11.2016 (Bl. 99 - 101 d.A). Der Vortrag des Klägers, Frau K hätte von vornherein nur Strohfrau sein sollen, ist keine Erwiderung auf ein etwaiges neues Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.11.2016. Der neue Vortrag ist daher auch nach § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO besteht nicht.

Ob Herr W W. R junior bei der K AG als faktischer Vorstand handelt, ist für den streitgegenständlichen Fall ohne Bedeutung.

3.5.3. Der Beschluss ist auch nicht unwirksam, weil dem Kläger Informationen über Frau K vor der Beschlussfassung vorenthalten wurden. Der Kläger wusste, dass Frau K Juristin und 38 Jahre alt ist. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Bezeichnung „Juristin“ in der Anlage K 11 auch nicht unzutreffend oder irreführend, da Frau K tatsächlich Diplom-Juristin ist. Zudem wurde ihm unstreitig mitgeteilt, sie kenne sich mit Verwaltungsangelegenheiten aus. Ob dem Kläger darüber hinaus auch der aus Anlage B 3 ersichtliche Werdegang (2009 Rechtsanwaltskanzlei B & Kollegen und K & W, 2010 Stadtverwaltung Heidenheim, 2014 Firma W K und GaLA Bau GmbH, 2015 Firma K K AG) mitgeteilt wurde, ist umstritten. Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Dass es sich hierbei um wesentliche, für die Entscheidung maßgebliche Erkenntnisse handelt, behauptet auch der Kläger nicht. Insbesondere ist aus den Informationen nicht erkennbar, womit Frau K an den jeweiligen Stellen konkret beschäftigt war. Im Übrigen hat der Kläger ohnehin gegen die Vorstandsbestellung gestimmt. Die Informationen unterstreichen aber, wenn überhaupt, eher die Eignung von Frau K Das Gegenteil trägt auch der Kläger nicht vor.

Dass es sonstige, wesentliche Qualifikationen oder Aspekte aus dem Lebenslauf von Frau K gebe, die für die Eignung als Vorstand relevant wären, dem Kläger aber vorenthalten wurden, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Im Übrigen erkundigte sich der Kläger nach eigenem Vortrag zwar in der Aufsichtsratssitzung vom 23.02.2016, welche Qualifikationen Frau K für das Amt qualifizierten. Nachdem ihm geantwortet wurde, sie kenne sich mit Verwaltungsangelegenheit aus, stellte der Kläger nach eigenem Vortrag (Schriftsatz vom 16.12.2016 S. 3 f, Bl. 110 f d.A.) keine weiteren Fragen mehr. Weder forderte er Details zu den früheren Stellen oder konkret ausgeübten Tätigkeiten von Frau K noch bestand er darauf, dass sich Frau K persönlich im Aufsichtsrat vorstellen sollte. Auch wenn der Kläger auf weitere Nachfragen verzichtete, weil er befürchtete, ohnehin die gleiche Antwort zu erhalten, ändert dies nichts. Denn jedenfalls brachte er nicht zum Ausdruck, dass aus seiner Sicht weiterer Informationsbedarf bestand. Durch die Abstimmung mit „Nein“ bekundete der Kläger zwar sein fehlendes Einverständnis mit der Bestellung von Frau K als Vorstand. Dass aber aus seiner Sicht vor einer Abstimmung weiterer Informationsbedarf bestand, war dadurch nicht erkennbar.

Ob die Situation im Aufsichtsrat in jüngster Zeit „eskaliert“ ist und der Kläger von Herrn W W. R junior diffamiert wird, wie der Kläger im Schriftsatz vom 16.12.2016 (S. 4, Bl. 111 d.A.) behauptet, ist für die Wirksamkeit des Beschluss vom 23.02.2016 ohne Belang.

3.5.4. Der Beschluss ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht unwirksam, weil der Aufsichtsrat insgesamt sich vor der Beschlussbefassung nicht ausreichend über die Qualifikationen von Frau K informiert und daher ermessenfehlerhaft gehandelt hätte. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, § 116 Satz 1 AktG meint, der Beschluss sei schon mangels ausreichender Informationen des Aufsichtsrats ermessensfehlerhaft und daher nichtig, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auch beim Handeln eines Vorstands kommt es auf § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG von vornherein nicht an, wenn er eine Ermessensentscheidung trifft, die zwar auf mangelnder Informationsbasis beruht, aber dennoch im Ergebnis nicht zu beanstanden und nicht pflichtwidrig ist. Der vom Kläger aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gezogene Umkehrschluss, bei Verletzung der Business Judgment Rule aufgrund mangelnder Informationen liege in jedem Fall eine objektive Pflichtverletzung vor, lässt sich aus dem Gesetz nicht ableiten (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 12; Krieger / Sailer-Coceani in K. Schmidt / Lutter, AktG, 3. Aufl, § 93 Rz. 14; Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rz. 40). Noch weniger lässt sich aus § 93 Abs. 1 Satz 2, § 116 Satz 1 AktG schlussfolgern, unter Verletzung der Business Judgement Rule gefasste Aufsichtsratsbeschlüsse seien in jedem Fall nichtig.

Im Übrigen vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Aufsichtsrat der Beklagten Informationspflichten verletzt hätte. Insbesondere lässt sich keine pauschale Pflicht feststellen, in jedem Fall den Kandidaten für das Amt des Vorstands zu einer Aufsichtsratssitzung zur persönlichen Befragung einzuladen, solange dies nicht ein Aufsichtsratsmitglied konkret fordert.

3.5.5. Entgegen der Ansicht des Klägers (Schriftsatz vom 16.12.2016 S. 9 f, Bl. 116 f d.A.) ist die Bestellung von Frau K auch nicht ermessenfehlerhaft, weil keine Informationen über einen etwaigen Anstellungsvertrag vorlagen.

Die Bestellung zum Vorstand ist vom Abschluss des Anstellungsvertrags zu unterscheiden (BGH NJW 1989, S. 2683). Insoweit handelt es sich um verschiedene Rechtsverhältnisse, was die gesetzlichen Regelungen etwa in § 84 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5, Abs. 3 Satz 1 und Satz 5 AktG zum Ausdruck bringen (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 84 Rz. 2; Kort in Hirte / Mülbert / Roth, Aktiengesetz, 5. Aufl, § 84 Rz. 16 f). Zwar sind Bestellung und Anstellungsvertrags insofern aufeinander bezogen, als der Anstellungsvertrag in der Regel nur wegen der Organstellung abgeschlossen wird. Auch wird ein Vorstand regelmäßig nicht bereit sein, ohne Abschluss eines angemessenen Anstellungsvertrags tätig zu werden. Jedoch führt dies entgegen der Ansicht des Klägers nicht dazu, den Bestellungsbeschluss als nichtig anzusehen, wenn sich der Aufsichtsrat über die Modalitäten der Anstellung noch nicht im Klaren ist. Damit würde das Trennungsprinzip ausgehöhlt und der Aufsichtsrat faktisch gezwungen, stets über die Vorstandsbestellung und den Abschluss des Anstellungsvertrag gleichzeitig zu entscheiden. Im Übrigen besteht hierfür auch im Interesse der Gesellschaft kein zwingendes Bedürfnis. Denn allein aus der Vorstandsbestellung ergibt sich keine Pflichten des Aufsichtsrats, mit dem Vorstand eine Vergütung in einer bestimmten Höhe zu vereinbaren; allenfalls hat der Aufsichtsrat auf den Abschluss eines angemessenen Anstellungsvertrags hinzuwirken (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 84 Rz. 11). Sofern es nicht zu einer Einigung zwischen Aufsichtsrat und neuem Vorstand über den Anstellungsvertrag kommt, ist der Vorstand gegebenenfalls berechtigt, das Vorstandsamt niederzulegen (Spindler, a.a.O., Rz. 11), woraufhin der Aufsichtsrat über die Bestellung eines neuen Vorstands befinden kann und muss.

4. Die Feststellungsklage ist bezüglich TOP 2 der Aufsichtsratssitzung vom 23.02.2016 begründet. Der Beschluss über den Abschluss eines Beratervertrags zwischen der Beklagten und der K AG ist, wie vom Landgericht festgestellt, nichtig. Die Berufung verbleibt insoweit ohne Erfolg.

4.1. Dahingestellt bleiben kann dabei, ob der Beschluss bereits aus formalen Gründen wegen der Mängel der Einberufung und der nicht ordnungsgemäßen Ankündigung des Tagesordnungspunkts nichtig ist. Des Weiteren bedarf keiner Entscheidung, ob Herr R senior mitstimmen durfte.

4.2. Der Beschluss ist nichtig, da er gegen § 87 Abs. 1 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG verstößt.

4.2.1. Entgegen der Ansicht der Beklagten (Klageerwiderung S. 8, Bl. 32 d.A.) ist der Abschluss des Beratervertrags mit der K AG keine Maßnahme der Geschäftsführung durch den Vorstand, für die eine Zustimmung des Aufsichtsrat nicht nötig wäre. Vielmehr war vorliegend nicht nur die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich, sondern der Aufsichtsrat sogar für den Abschluss des Beratervertrags selbst zuständig:

Die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder und der Abschluss der die Vergütung betreffenden Verträge fällt nach § 84 Abs. 1 Satz 5 i.v.m. Satz 1, § 87, § 112 AktG in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Der Abschluss dieser Verträge gehört auch dann zur Kompetenz des Aufsichtsrats, wenn sie von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Nur dadurch ist der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz gewährleistet (BGH, NZG 2015, S. 792, 794 Tz. 24). Ob der Vertrag als Beratervertrag und die zu erbringenden Leistungen als Beraterleistungen bezeichnet werden, ist ohne Belang. Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt der Vereinbarung (BGH, NZG 2015, S. 792, 794 Tz. 25). Wenn durch den „Beratervertrag“ auch Leistungen abgegolten werden sollen, die von anderen Mitarbeitern erbracht werden, die selbst nicht zum Vorstand bestellt wurden, schließt dies die Zuständigkeit des Aufsichtsrats ebenfalls nicht aus (BGH, NZG 2015, S. 792, 794 Tz. 26).

Vorliegend trägt die Beklagte selbst vor, dass mit dem Vertrag alle Kosten für Büro- und Beratungstätigkeit im gesamten Verwaltungsbereich abgedeckt werden, insbesondere die Tätigkeit von Frau K als Vorstand der Beklagten, die Tätigkeiten von Herrn R junior und Herr K außerdem die Bürotätigkeiten von Sekretärinnen und sonstigen Mitarbeitern der Verwaltung. Damit soll der Beratervertrag zumindest auch die Vorstandsvergütung von Frau K abdecken. Folglich ist der Aufsichtsrat für den Abschluss des Vertrags und damit auch für die Entscheidung hierüber zuständig.

4.2.2. Der Aufsichtsrat ist nach § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG verpflichtet, bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen. Gegen diese Anforderungen verstößt der Beschluss vom 23.02.2016. Dass der konkret geplante Vertragstext den Aufsichtsratsmitgliedern vorgelegen hätte, behauptet noch nicht einmal die Beklagte. Ob die als Anlage B 3 vorgelegte Übersicht den Aufsichtsratsmitgliedern zur Verfügung gestellt wurde, ist streitig, kann aber zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Denn auch aus der Anlage B 3 ist in keiner Weise erkennbar, welcher Anteil der Pauschalvergütung von 180.000,00 Euro pro Jahr auf die Vorstandstätigkeit von Frau K entfällt. Noch weniger lässt sich aus der Übersicht ersehen, ob die geplante Vorstandsvergütung in einem angemessenen Verhältnis zu ihren Aufgaben und Leistungen steht. Allein der Hinweis, dass für den früheren Vorstand B eine Vergütung von 90.000,00 Euro gezahlt wurde, genügt ebenfalls nicht. Denn daraus lässt sich schon nicht schließen, dass eine gleich hohe Vergütungssumme auf Frau K entfallen soll, zumal nach dem Vortrag der Beklagten auch noch die Tätigkeit von Herrn W R junior und Herrn K abgegolten werden sollen. Zudem ändert dies nichts daran, dass die konkreten Aufgaben und Leistungspflichten von Frau K - etwa in Abgrenzung zu den ebenfalls völlig unklaren Funktionen von Herrn W R junior und Herrn K - in keiner Weise aus der Anlage B 3 erkennbar werden.

4.2.3. Dahingestellt bleiben kann, ob der Beschluss - auch - deshalb unwirksam ist, weil die Aufsichtsratsmitglieder ihre eigene Zuständigkeit für den Vertragsschluss offensichtlich verkannten und den Abschluss des Beratervertrags dem Vorstand überlassen wollten.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. 6. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Der Senat geht auch nicht entgegen der Ansicht der Literatur davon aus, die Qualifikation eines Vorstandskandidaten spiele bei der Ermessensausübung des Aufsichtsrat keine Rolle.