OLG Karlsruhe: Abgasskandal – Schadensersatzpflicht von VW wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung

OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.7.2019 – 17 U 160/18

Volltext: BB-Online BBL2019-1730-1

Leitsätze

1. Der Antrag auf Feststellung, „dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Manipulation“ eines konkret benannten Fahrzeuges durch die Beklagte resultieren, ist grundsätzlich auslegungsfähig.

2. Die unternehmerische Strategieentscheidung, einen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motor in unterschiedliche Fahrzeugtypen eigener Konzernunternehmen einzubauen und diese sodann mit einer erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr zu bringen, ist sittenwidrig und kann zu einem Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB iVm § 31 BGB analog führen.

3. Verteidigt sich eine Beklagte gegen schlüssigen Klägervortrag zum subjektiven Tatbestand des § 826 BGB lediglich damit, „nach dem aktuellen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass Vorstandsmitglieder im aktien-rechtlichen Sinne an der Entwicklung der Software beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Software … seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt“ hätten, liegt darin ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO. Dies führt dazu, dass der klägerische Sachvortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, ohne dass es auf die Grundsätze der sekundären Darlegungslast ankommt.

4. Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) führt nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit eines Kaufvertrags über ein Fahrzeug, dessen Motorsteuerung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist.

5. Der Hersteller eines Fahrzeugs oder Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist im Verhältnis zum Händler Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB. Seine Kenntnis wird dem Händler nicht zugerechnet.

6. Zur Unwirksamkeit einer Rücktrittserklärung nach Verjährung des zugrundeliegenden Nacherfüllungsanspruchs im Rahmen des sog. Abgasskandals.

Aus den Gründen

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag über ein von dem sog. „Abgasskandal" betroffenes Fahrzeug.

Die Beklagte Ziff. 2 stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten Ziff. 2 nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten Ziff. 2, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen verbaut, u.a. auch in von der S. Auto a.s. (im Folgenden: Sk.) hergestellten Fahrzeugen.

Auf Grundlage der Bestellung vom 16. September 2011 (Anlage K 1) kaufte der am 10. September 2016 verstorbene und von der Klägerin als Alleinerbin beerbte Ehemann der Klägerin von der Beklagten Ziff. 1 – einer Sk.-Vertragshändlerin – ein neues Fahrzeug der Marke Sk., Typ Octavia Combi 2,0 TDI mit einer Motorleistung von 103 kW. Das Fahrzeug, das die Fahrzeugidentifikationsnummer ... erhalten hatte, wurde dem Ehemann der Klägerin am 9. März 2012 übergeben. Der dem Ehemann der Klägerin in Rechnung gestellte Gesamtpreis inkl. Überführungskosten und Gebühr für die Zulassungsbescheinigung Teil Il von 31.268 EUR brutto wurde durch den Ehemann der Klägerin bezahlt. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten Ziff. 2 hergestellter Dieselmotor des o.g. Typs EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung die o.g. Software zur Abgassteuerung enthält.

Ausweislich der Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) vom 16. Oktober 2016 (Anlage K 11) vertrat dieses mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten Ziff. 2 die Ansicht, dass es sich bei der in der Motorsteuerung des o.g. Dieselmotors EA 189 verwendeten o.g. Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Im Rahmen seiner Zuständigkeit ordnete es zugleich die Entfernung der entsprechenden Software und die Ergreifung geeigneter Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit mit der Typengenehmigung an und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen".

Für das hier in Streit stehende Fahrzeug ist zuständige Typgenehmigungsbehörde im Sinne des Art. 3 Ziff. 29 der Richtlinie 2007/46/ EG nicht das KBA, sondern die „Vehicle Certification Agency" (im Folgenden: VCA) mit Sitz in Großbritannien. Die VCA ist zuständig für alle Belange der Typgenehmigung für Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten oder der Einzelgenehmigung für ein Fahrzeug des Herstellers Sk..

Mit Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 12. Dezember 2015 (Anlage K 2) erklärte der Ehemann der Klägerin die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag und setzte der Beklagten Ziff. 1 zur Rückabwicklung des Kaufvertrags eine Frist bis 28. Dezember 2015.

Die Beklagte Ziff. 1 erhob mit Anwaltsschreiben vom 23. Dezember 2015 (Anlage K 3) hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsansprüche die Einrede der Verjährung und wies in Bezug auf die erklärte Anfechtung des Kaufvertrages darauf hin, dass sie – die Beklagte Ziff. 1 – mangels Kenntnis von den „wahren Umständen" nicht arglistig getäuscht habe.

Mit ihrer am 28. Dezember 2016 bei dem Landgericht Baden-Baden eingereichten und der Beklagten Ziff. 1 am 11. Januar 2017 zugestellten Klage hat die Klägerin erstinstanzlich zum einen die Verurteilung der Beklagten Ziff. 1 zur Zahlung von 31.268 EUR nebst Zinsen seit 23. Dezember 2015 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des hier in Streit stehenden Pkw und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten Ziff. 1 noch dazulegenden Nutzungsentschädigung (Antrag Ziff. 1) sowie die Feststellung verlangt, dass sich die Beklagte Ziff. 1 mit der Rücknahme des genannten Pkw im Annahmeverzug befindet (Antrag Ziff. 3). Zum anderen hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, ihr – der Klägerin – Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs durch die Beklagte Ziff. 2 resultieren (Antrag Ziff. 2). Schließlich hat sie die Verurteilung der Beklagten – jeweils getrennt und nicht gesamtschuldnerisch – beantragt, sie von den durch die Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 EUR freizustellen (Antrag Ziff. 4).

Ausweislich eines von der Beklagten Ziff. 1 in Kopie vorgelegten und in englischer Sprache verfassten Schreibens der VCA vom Mai 2017 (Anlage B 8) bestätigte diese den europäischen Zulassungsbehörden gegenüber, dass es die von Sk. vorgeschlagenen technischen Maßnahmen, die erforderlich seien, um den hier in Streit stehenden Motor EA 189 2,0 Liter wieder in Übereinstimmung mit den Verpflichtungen aus der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bringen, überprüft habe. Es sei ein umfangreiches Testprogramm durchgeführt worden um festzustellen, dass keine Zykluserkennungssoftware mehr vorhanden sei. Das Programm habe auch die Übereinstimmung hinsichtlich emissionsmindernder Einrichtungen, Kraftstoffverbrauch, C02, Fahrgeräusch und Motorleistung festgestellt. Sk. habe bestätigt, dass sie sich mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten in Verbindung setzen werde, um zu vereinbaren, wie die technischen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Übereinstimmung umgesetzt werden können.

Bei der von Sk. vorgeschlagenen und von der VCA geprüften technischen Maßnahme handelt es sich um ein von der Beklagten Ziff. 2 entwickeltes Softwareupdate.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen,

das von ihrem Ehemann erworbene Fahrzeug sei aufgrund der mit Wissen und Wollen des Vorstandes der Beklagten Ziff. 2 entwickelten und in dem Fahrzeug eingebauten Motorsteuerungssoftware mangelhaft. Die Beklagte Ziff. 1 müsse sich das arglistige Verhalten der Beklagten Ziff. 2 zurechnen lassen, weshalb zum einen die Anfechtung des Kaufvertrages wirksam sei und in Bezug auf Mangelgewährleistungsansprüche zum anderen nicht die zweijährige Verjährungsfrist zum Tragen komme. Das angebotene Aufspielen des Softwareupdates sei ohne nachteilige Folgen für das Fahrzeug nicht möglich. Das für den Feststellungsantrag Ziff. 2 erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Zwar begehre sie – die Klägerin – vorwiegend Rückabwicklung, es komme jedoch auch sonstiger Schadensersatz in Betracht, wobei der genaue Schaden noch nicht feststehe.

Die Beklagten haben erstinstanzlich u.a. geltend gemacht,

es liege bereits kein Sachmangel vor, da die in Streit stehende Software keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Unabhängig davon lasse sich der behauptete Mangel durch das von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde geprüfte und freigegebene Softwareupdate vollständig beseitigen.

Die Beklagte Ziff. 1 hat darüber hinaus geltend gemacht,

ihr sei eine etwaige Täuschung der Beklagten Ziff. 2 nicht zuzurechnen. Ferner hat die Beklagte Ziff. 1 die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Beklagte Ziff. 2 hat außerdem geltend gemacht,

die gegen sie gerichtete Feststellungsklage sei bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Manipulation des in Streit stehenden Fahrzeugs durch die Beklagte Ziff. 2 resultieren, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

Der Feststellungsantrag Ziff. 2 sei zulässig, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Klägerin durch die verbaute Software noch nicht bezifferbare Schäden drohten. Dieser Antrag habe in der Sache auch Erfolg, weil die Beklagte Ziff. 2 der Klägerin aus §§ 826, 31 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei. Im Übrigen sei die Klage indes unbegründet. Einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegen die Beklagte Ziff. 2 habe die Klägerin nicht. Eine außergerichtliche Tätigkeit des klägerischen Prozessbevollmächtigten für die Klägerin oder für deren Ehemann gegenüber der Beklagten Ziff. 2 sei nämlich nicht substantiiert dargelegt und ergebe sich insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 12. Dezember 2015 (Anlage K 2), das sich nur an die Beklagte Ziff. 1 richte. Der Klägerin stünden ferner keine Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 zu. Ansprüche im Hinblick auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung scheiterten, weil die Beklagte Ziff. 1 die Klägerin bzw. deren verstorbenen Ehemann nicht arglistig im Hinblick auf die Manipulationssoftware getäuscht habe; das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Vertragliche Ansprüche gemäß §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB scheiterten, weil der Rücktritt gemäß §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Satz 1 BGB unwirksam sei. Verjährung des vertraglichen Nachbesserungsrechts sei bereits am 9. März 2014 eingetreten. Damit sei der Anspruch auf Nacherfüllung zum Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung verjährt gewesen. Deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 bestünden ebenfalls nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihre erstinstanzlichen Anträge Ziff. 1, 3 und 4 weiter.

In Bezug auf ihre gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtete Klage wendet sie gegen das landgerichtliche Urteil zunächst ein, der Kaufvertrag sei zum einen wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig und zum anderen im Hinblick auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB. Sollte der Kaufvertrag wirksam sein, bestünden vertragliche Gewährleistungsansprüche, die nicht verjährt seien. Die Beklagte Ziff. 1 habe mit Schreiben vom 26. November 2015 (Anlage Kl. im Anlagenheft Kläger Berufungsinstanz, dort BI. 1) einen unbeschränkten Verjährungsverzicht erklärt. Außerdem sei das Berufen auf die Verjährungseinrede treuwidrig, weil die Beklagte Ziff. 2 den Händlern geraten hätte, bis Ende 2017 auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Jedenfalls sei der Beklagten Ziff. 1 das arglistige Verhalten der Beklagten Ziff. 2 zuzurechnen, weshalb vertragliche Gewährleistungsansprüche kenntnisabhängig frühestens Ende 2018 hätten verjähren können. Darüber hinaus bestünden vertragliche und vorvertragliche Schadensersatzansprüche sowie Ansprüche aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung, was das Landgericht verkannt habe. In Bezug auf die teilweise Abweisung der gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichteten Klage wendet die Klägerin ein, es sei erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass die klägerischen Prozessbevollmächtigten Ansprüche auch gegen die Beklagte Ziff. 2 außergerichtlich geltend gemacht hätten.

Die Beklagten treten der klägerischen Berufung entgegen und verteidigen das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Beklagte Ziff. 2 verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Sie wendet gegen das landgerichtliche Urteil zunächst ein, der Feststellungsantrag sei bereits mangels hinreichender Bestimmtheit des festzustellenden Rechtsverhältnisses unzulässig. Es fehle die Angabe, auf welche „Manipulation" die begehrte Feststellung bezogen sein soll. Darüber hinaus bleibe offen, was unter „Manipulation" zu verstehen sei. Unabhängig hiervon fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, weshalb der Feststellungsantrag auch aus diesem Grund unzulässig sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Feststellungsantrag im Übrigen unbegründet. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB seien nicht erfüllt. Unter anderem sei die Feststellung eines Schädigungsvorsatzes rechtsfehlerhaft unter Verkennung der prozessualen Mechanismen der sekundären Darlegungslast erfolgt. Die intensiven Ermittlungen, die auch durch externe Kanzleien geführt worden seien, hätten bisher keine Erkenntnisse dazu ergeben, dass Vorstandsmitglieder zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses von der Software gewusst oder deren Entwicklung und Inverkehrbringen veranlasst hätten.

Die Klägerin tritt der Berufung der Beklagten Ziff. 2 entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2019 hat die Klägerin ergänzend ausgeführt, sie sei mit Schreiben des Landratsamts Rastatt vom 7. Februar 2019 (Anlage KB 28) darauf hingewiesen worden, dass sie der Aufforderung des Herstellers zur Teilnahme an einer erforderlichen Rückrufaktion (gemeint: dem Aufspielen des von der Beklagten Ziff. 2 entwickelten Softwareupdates) bisher nicht nachgekommen sei. Sie sei aufgefordert worden, den vorschriftsmäßigen Zustand des hier in Streit stehenden Fahrzeugs herzustellen und den Mangel bei einer Vertragswerkstatt des Fahrzeugherstellers beheben zu lassen. Komme sie dieser Aufforderung bis 21. Februar 2019 nicht nach, könne der Betrieb des Fahrzeugs untersagt werden.

Mit weiterem Schriftsatz vom 14. Mai 2019 hat die Klägerin vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei zwischenzeitlich abgemeldet worden und werde in einer Garage verwahrt. Nachdem bei der am 28. März 2019 durchgeführten Hauptuntersuchung gemäß § 29 StVZO die HU-Plakette wegen des nicht aufgespielten Softwareupdates nicht zugeteilt worden sei (vgl. Anlage KB 34), habe sie – die Klägerin – beabsichtigt, das von der Gegenseite angebotene Softwareupdate unter dem Vorbehalt der Weiterverfolgung der geltend gemachten Ansprüche aufspielen zu lassen. Dies sei von der Beklagten Ziff. 1 jedoch verweigert worden.

Die Beklagte Ziff. 2 bestreitet, dass die Beklagte Ziff. 1 die Durchführung des Softwareupdates nur bei Verzicht auf der Weiterverfolgung ihrer Rechte habe durchführen wollen, und stellt im Übrigen darauf ab, eine etwaige Weigerung der Beklagten Ziff. 1 sei ihr – der Beklagten Ziff. 2 – gegenüber rechtlich unerheblich. Ferner vertritt sie die Auffassung, dass etwaige Schäden, die der Klägerin nunmehr durch die Nichtnutzbarkeit des Fahrzeugs entstehen, auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung der Klägerin beruhten und deshalb nicht zu Lasten der Beklagten Ziff. 2 gingen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die jeweils zulässigen Berufungen der Klägerin (1.) und der Beklagten Ziff. 2 (2.) haben keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht jeweils weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

1. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

a) Soweit sich die klägerische Berufung gegen die Abweisung der gegen die Beklagte Ziff. 1 erhobenen Klage richtet, ist die erstinstanzliche Entscheidung nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 zu Recht abgewiesen.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte Ziff. 1 kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu (Klagantrag Ziff. 1). Entgegen der Ansicht der Berufung ist der in Streit stehende Kaufvertrag weder wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV (aa)) noch im Hinblick auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB (bb)) nichtig, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB hat. Vertragliche Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB, die vorliegend grundsätzlich in Betracht kommen (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 — 17 U 4/18, juris), bestehen im Hinblick auf die von der Beklagten Ziff. 1 erhobene Verjährungseinrede gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB nicht (cc)). Vertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB oder vorvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB (dd)) stehen der Klägerin gegen die beklagte Händlerin ebenso wenig zu wie deliktische Ansprüche (ee)).

Da die Klägerin nach alldem von der Beklagten Ziff. 1 nicht mit Erfolg die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann, bleibt die klägerische Berufung auch in Bezug auf den Klagantrag Ziff. 3 (Feststellung des Annahmeverzugs) und den Klagantrag Ziff. 4 (Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten) ohne Erfolg.

aa) Der zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 geschlossene Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Berufung selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

(1) Nach § 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) dürfen Neufahrzeuge im Inland nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Erfordernis der Gültigkeit im Sinne des § 27 EG-FGV in einem materiellen oder aber in einem formellen Sinn zu verstehen ist, ob es also darauf ankommt, ob die Übereinstimmungsbescheinigung wirksam ist oder nicht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 — X ZR 34/98 juris Rn. 18 mwN) ist für die nach § 134 BGB gebotene Abwägung wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob es nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, ist regelmäßig der gegenteilige Schluss gerechtfertigt. Die Unterscheidung führt dazu, dass in den Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil trifft, die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht kommt, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert.

(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der hier in Streit stehende Kaufvertrag selbst bei einem unterstellten Verstoß der Beklagten Ziff. 1 gegen § 27 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 – 11 U 55/18 –, juris Rn. 66 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 5 U 82/17 –, juris Rn 8 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 1. August 2018 – 12 U 179/17 –, n.V., vorgelegt als Anlage BB 8; Armbrüster, Verbotsnichtigkeit von Kaufverträgen über abgasmanipulierte Fahrzeuge, NJW 2018, 3481).

Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV, die den Zweck verfolgt, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen, richtet sich nämlich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer. Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV nämlich bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. § 37 Abs. 1 EG-FGV). Dies erfolgte ausweislich der Verordnungsbegründung (BR-DrS. 190/09, S. 57 f.) ausdrücklich dazu, um „die in § 27 enthaltenen Anforderungen besser durchsetzen zu können". Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem KBA zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten zur Hand gegeben (ua auch den Widerruf der Typengenehmigung), um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrags, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen.

Im Übrigen führte die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV zu nachteiligen Folgen für den Käufer des Kraftfahrzeugs, die mit der Zielsetzung des § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht in Einklang zu bringen sind. Im Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags würden dem Käufer nämlich nicht nur dessen kaufvertraglichen Gewährleistungsrechte genommen werden. Vielmehr käme in diesem Fall zu seinem Nachteil auch die verschärfte Haftung des § 819 BGB zum Tragen. Eine solche Schlechterstellung des Fahrzeugkäufers ist vom Schutzzweck des § 27 EG-FGV nicht umfasst.

bb) Der in Streit stehende Kaufvertrag ist mangels Vorliegens eines Anfechtungsgrunds im Sinne von § 123 BGB nicht im Hinblick auf die mit Schreiben vom 12. Dezember 2015 erklärte Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig.

(1) Die Beklagte Ziff. 1 selbst hat den Ehemann der Klägerin nicht getäuscht. Denn zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses war ihr als Vertragshändlerin die Manipulation der Steuerungssoftware des von ihr verkauften Fahrzeugs unbekannt. Gegenteiliges behauptet weder die Klägerin noch ist es wegen des erst im September 2015 öffentlich gewordenen sog. Abgasskandals sonst ersichtlich.

(2) Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Beklagte Ziff. 2 „Dritter" im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB, so dass sich die Beklagte Ziffer 1 eine arglistige Täuschung der Beklagten Ziff. 2 im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht zurechnen lassen muss.

Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Als „Dritter" gilt jedoch nicht, wer bei Abgabe der täuschenden Erklärung mit Wissen und Wollen des Anfechtungsgegners (hier: der Beklagten Ziff. 2) als dessen Vertrauensperson oder Repräsentant auftritt (BGH, Urteil vom 28. September 1988 – VIII ZR 160/87 –, juris Rn. 28 mwN). Die Voraussetzungen, die nach § 123 Abs. 2 BGB für die Annahme einer „Vertrauensperson" oder eines „Repräsentanten" erforderlich sind, entsprechen denen, die an eine Erfüllungsgehilfenstellung nach § 278 BGB gestellt werden (vgl. BGH, aaO, Rn. 30 mwN).

Da der Hersteller der Kaufsache nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs indes nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, juris Rn. 31 mwN), kann der Beklagten Ziff. 1 – die auch als Sk.-Vertragshändlerin eine eigenständige juristische Person und nicht Tochterunternehmen der Beklagten Ziff. 2 ist – eine arglistige Täuschung der Beklagten Ziff. 2 im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht zugerechnet werden. Die Beklagte Ziff. 2 ist vielmehr „Dritte“ im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB (so bereits Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 – juris Rn. 2 mwN; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 – 7 W 26/16 –, juris Rn. 8 mwN; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 28 U 201/16 –, juris Rn. 40; OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 U 39/17 –, juris Rn. 4 mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 – 1-22 U 52/17 –, juris Rn. 14 mwN; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2017 – 21 U 4818/16 –, juris 18 mwN; OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 – 1 U 302/17 –, juris Rn. 26 ff. mwN).

cc) Kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB bestehen nicht. Der mit Schreiben vom 12. Dezember 2015 erklärte Rücktritt ist nämlich gemäß §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB unwirksam, weil der klägerische Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt ist und die Beklagte sich hierauf zulässigerweise beruft.

(1) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass für den vertraglichen Gewährleistungsanspruch des Klägers die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt. Insbesondere kommt vorliegend gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht abweichend hiervon die Regelverjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 BGB zur Anwendung. Denn die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen mangels arglistigen Verschweigens des geltend gemachten Mangels durch die Beklagte (siehe oben) und – weil der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, juris Rn. 31 mwN) – mangels Zurechnung eines arglistigen Verschweigens durch die Beklagte Ziff. 2 (ebenso OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 – 3 U 4029/18 –, juris Rn. 37; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 5 U 82/17 –, juris Rn. 8 ff. mwN; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 – 2 U 4/17 –, juris Rn. 35 mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 – 1-22 U 52/17 –, juris Rn. 12) nicht vor.

(2) Da die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe des Fahrzeuges – und damit mit Ablauf des 9. März 2012 – begann, endete sie mit Ablauf des 9. März 2014 und somit sowohl vor dem mit Schreiben vom 12. Dezember 2015 erklärten Rücktritt als auch vor der im Dezember 2016 erfolgten Klageeinreichung.

(3) Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte Ziff. 1 keinen unbeschränkten Verjährungsverzicht erklärt, der auch – wie vorliegend – bereits verjährte Ansprüche umfasst.

Ausweislich des Schreibens der Beklagten Ziff. 1 vom 26. November 2015 bezieht sich der erklärte Verjährungsverzicht auf etwaige Sachmängelhaftungsansprüche, „soweit diese bis heute nicht bereits verjährt sind". Im Hinblick auf diesen eindeutigen Wortlaut bleibt kein Raum für die von der Klägerin gewünschte Auslegung dahingehend, dass die Beklagte Ziff. 1 damit auch auf bereits verjährte Mangelgewährleistungsansprüche verzichtet hat.

(4) Die Beklagte ist nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben.

Zwar kann die Erhebung der Verjährungseinrede im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 –, juris Rn. 43 mwN). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann dabei regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, aaO mwN).

Vorliegend kann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten Ziff. 1 indes nicht festgestellt werden. Die Beklagte Ziff. 1 handelt weder deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte Ziff. 2 auf Anordnung des KBA im Dezember 2015 bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige (auch bereits verjährte) Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, verzichtet haben mag. Ebenso wenig ist die Verjährungseinrede deshalb als rechtsmissbräuchlich zu werten, weil die V. AG öffentlich mitgeteilt haben mag, (auch) die Händler würden auf die Einrede der Verjährung verzichten.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich eine solche – unterstellte – Erklärung überhaupt auf das von einem Tochterunternehmen der Beklagten Ziff. 2 hergestellte Fahrzeug bezog. Denn das beklagte Autohaus einerseits und die Beklagte Ziff. 2 andererseits sind selbständige rechtliche Personen. Es besteht kein Rechtsschein, die Beklagte Ziff. 1 habe bei der Fahrzeugkonzeption und/oder -herstellung mitgewirkt oder habe hierauf Einfluss gehabt. Weder der Ehemann der Klägerin noch die Klägerin konnte und durfte daher davon ausgehen, dass ein von der Beklagten Ziff. 2 erklärter Verjährungsverzicht auch für den Händler gelten würde oder dass die Beklagte Ziff. 2 für die Händler einen Verjährungsverzicht aussprechen oder entscheiden könne, ob diese einen Verjährungsverzicht aussprechen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. Juni 2019 – 13 U 247/18 –, nv; Beschluss vom 12. Juni 2019 – 13 U 206/19 – nv).

Unabhängig davon war im Streitfall Verjährung bereits vor Bekanntwerden der geltend gemachten Manipulation und der Mitteilung der Beklagten Ziff. 2 eingetreten, weshalb ausgeschlossen ist, dass der Ehemann der Klägerin oder die Klägerin gerade im Hinblick auf die öffentliche Mitteilung der Beklagten Ziff. 2 von einer rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs abgesehen hat (ebenso OLG Karlsruhe, aaO).

dd) Vertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB oder vorvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB stehen der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 nicht zu, weil diese die Pflichtverletzung (Lieferung einer mangelhaften Sache; vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 – juris Rn. 5 ff.; so bereits Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 – juris) nicht zu vertreten hat. Denn der Verkauf und die Lieferung des hier in Streit stehenden Fahrzeugs, in das der von der Beklagten Ziff. 2 hergestellte Motor EA 189 verbaut ist und dessen Motorsteuerung eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält (vgl. hierzu sogleich), war seitens der Beklagten Ziff. 1 nicht verschuldet; sie hatte zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis von der im Motor verbauten Manipulationssoftware. Wie bereits oben dargelegt, muss sie sich das Handeln der Beklagten Ziff. 2 nicht zurechnen lassen.

ee) Deliktische Ansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 ebenfalls nicht zu. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB, aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 27 Abs. 1 EG-FGV oder aus § 826 BGB scheiden mangels schuldhaften oder sittenwidrigen Handelns der Beklagten Ziff. 1 aus. Wie bereits oben dargelegt, muss sie sich das Handeln der Beklagten Ziff. 2 nicht zurechnen lassen.

b) Die klägerische Berufung hat ferner keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung der gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichteten Klage richtet.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin erstinstanzlich eine außergerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten für ihren Ehemann oder für sich gegenüber der Beklagten Ziff. 2 substantiiert dargelegt hat oder – wie das Landgericht in dem angegriffenen Urteil meint – nicht. Denn der Klägerin steht gegen die Beklagte Ziff. 2 ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten unabhängig von der Frage der Haftung dem Grunde nach nicht zu.

Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 EUR wegen der vorgerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagten Ziff. 2 wäre grundsätzlich, dass die Klägerin im Innenverhältnis zu ihren Prozessbevollmächtigten zur Zahlung der geltend gemachten Kosten verpflichtet ist. Dass dies der Fall ist, steht indes nicht fest.

Die Beklagte Ziff. 2 hat bereits in erster Instanz u.a. eingewandt, es sei „weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Klägerin überhaupt mit einer derartigen Verbindlichkeit belastet“ sei (S. 55 der Klageerwiderung vom 12. April 2017 = I 445). In zweiter Instanz hat sie – ihren Einwand konkretisierend – weiter vorgetragen, die Klägerin lege nicht dar, dass „sie ihre Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten Ziff. 2 überhaupt vorgerichtlich mandatiert“ habe (S. 3 der Berufungsantwort vom 22. Februar 2019 = II 164). Trotz dieser Einwände hat die Klägerin zu dieser anspruchsbegründenden Frage der Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten mit der vorgerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagte Ziff. 2 weder erst- oder zweitinstanzlich vorgetragen noch eine solche Mandatierung belegt.

2. Die zulässige Berufung der Beklagten Ziff. 2 ist ebenfalls unbegründet. Entgegen der Ansicht der Beklagten Ziff. 2 ist der auszulegende (a)) Feststellungsantrag Ziff. 2 zulässig (b)) und begründet (c)).

a) Der Beklagten Ziff. 2 ist zwar darin Recht zu geben, dass der von der Klägerin formulierte Feststellungsantrag, den das Landgericht in den Tenor der angegriffenen Entscheidung übernommen hat, zu weit formuliert ist. Indes ist der Feststellungsantrag als Prozesshandlung auslegungsfähig.

aa) Bei der Auslegung von Prozesshandlungen darf eine Prozesspartei nicht in jedem Fall am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr orientiert sich die Auslegung, bei der nach allgemeinen Grundsätzen auch der Sachvortrag der Klagepartei heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 36 mwN), an dem Grundsatz, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 – XII ZR 94/98 –, juris Rn. 4 mwN; Beschluss vom 22. Mai 1995 – II ZB 2/95 –, juris Rn. 11 mwN).

bb) Die Anwendung dieses Grundsatzes führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten Ziff. 2 begehrt, ihr – der Klägerin – Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2019 hingewiesen hat – nämlich nicht nur, dass sie der Beklagten Ziff. 2 vorwirft, in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Dieselmotors des Typs EA 189 eine nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes unzulässige Abschalteinrichtung zur Umgehung geltender Stickoxidnormen installiert zu haben (vgl. Klageschrift, dort S. 6 und 9 = I 13 und 19), sondern auch, dass sie von der Beklagten Ziff. 2 die Schäden ersetzt haben möchte, die sie durch diese – wie sie es formuliert – „Manipulation“ erlitten hat (vgl. Klageschrift, dort S. 63 = I 127). Bei diesem Klagevorbringen verbleiben für den Senat keine Zweifel, welche Schäden von der begehrten Feststellung umfasst sein sollen, zumal die Klägerin auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 29. Mai 2019 (vgl. Protokoll, dort S. 3 = II 336) nicht geltend gemacht hat, von ihrem Feststellungsantrag sollten auch solche Schäden umfasst sein, die aus anderen von der Beklagten Ziff. 2 veranlassten „Manipulationen“ an dem Fahrzeug resultieren.

Dieser Auslegung steht die von der Beklagten Ziff. 2 zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 12. Juni 2018 – 8 U 3169/17 – juris) schon deswegen nicht entgegen, weil dort eine Auslegung des Antrags nicht erfolgt ist.

b) Der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, ist entgegen der Ansicht der Beklagten Ziff. 2 zulässig, insbesondere genügt er den Anforderungen des § 253 ZPO (aa)) und scheitert nicht an dem Fehlen des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses (bb)).

aa) Der Feststellungsantrag genügt den Anforderungen des § 253 ZPO.

Auch bei einer Feststellungsklage muss die Klage den Anforderungen des § 253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft müssen feststehen. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der begehrten Feststellung keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 – juris Rn. 8; Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39; Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 35). Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39 mwN).

Diesen allgemeinen Maßstäben genügt der Feststellungsantrag. Zweifel am Umfang der Rechtskraft können hier angesichts der konkreten Bezeichnung des schädigenden Ereignisses nicht auftreten. Eine noch nähere Bezeichnung ist der Klägerin als technischem Laien weder möglich noch zumutbar.

bb) Die Klägerin hat für diesen Feststellungsantrag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

(1) Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an baldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn dann könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff durch die Leistungsklage in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14 mwN; BGH, Versäumnisurteil vom 2. März 2012 – V ZR 159/11 –, juris Rn. 14 mwN).

Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 1983 – VIII ZR 3/82 –, juris Rn. 27 mwN; BGH, Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris Rn. 6 mwN).

Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92 –, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. BGH nur, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO mwN).

(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Feststellungsantrag – jedenfalls im vorliegenden Fall – nicht mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte Ziff. 2 habe durch das – auf Veranlassung ihres Vorstands und auf dessen Willensentschluss beruhende – Inverkehrbringen des nach Ansicht des KBA mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors EA 189 ihren Ehemann sittenwidrig geschädigt, wobei der Schaden in dem Abschluss des Kaufvertrags über das hier in Streit stehende Fahrzeug zu sehen sei. Bei Zugrundelegung dieses klägerischen Sachvortrags war im Zeitpunkt der Klageerhebung am 28. Dezember 2016 nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein auf der schädigenden Handlung beruhender, künftig erwachsender Vermögensschaden anzunehmen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin im Zeitpunkt der Klageerhebung – worauf sie in diesem Zusammenhang abstellt und was die Beklagte Ziff. 2 in Abrede stellt – noch über Jahre hinweg mögliche Steuernachforderungen drohten. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob sich die Klägerin durch die Erhebung der Feststellungsklage in zulässiger Weise die Wahlmöglichkeit zwischen der Rückgängigmachung des Kaufvertrages einerseits und dem Festhalten an dem Kaufvertrag und Geltendmachung der Entschädigung ihres enttäuschten Vertrauens andererseits offenhalten konnte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 – VI ZR 123/95 –, juris Rn. 18).

Denn nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit ist der Geschädigte wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 25 mwN). Ohne die schädigende Handlung der Beklagten Ziff. 2 hätte die Klägerin – mangels Erwerbs des Fahrzeugs durch ihren Ehemann – keine der Erhaltung oder Wiederherstellung dienenden erforderlichen Aufwendungen (wie z.B. Kosten für nach Empfehlung des Herstellers durchzuführende Inspektionen; Kosten eines erforderlichen Ölwechsels; Kosten für erforderliche Reparaturen) auf das hier in Streit stehende Fahrzeug tätigen müssen. Im Zeitpunkt der Klageerhebung stand nach allgemeiner Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens solche Aufwendungen anfallen werden, die die Klägerin im Rahmen der nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldeten Naturalrestitution von der Beklagten Ziff. 2 grundsätzlich ersetzt verlangen kann.

Bei dieser Sachlage war im Zeitpunkt der Klageerhebung der Eintritt eines auf der schädigenden Handlung beruhenden, künftig erwachsenden Vermögensschadens sehr wahrscheinlich. Die Frage, ob sich die Klägerin im Rahmen des Vorteilsausgleichs ersparte Aufwendungen in derselben Höhe anrechnen lassen muss, konnte zu diesem Zeitpunkt nicht entschieden werden. Vielmehr kann dies erst nach Kenntnis der angefallenen Kosten beurteilt werden. Dass die Klägerin auf diese mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretenden und grundsätzlich ersatzfähigen Schäden nicht verzichten wollte, ergibt sich aus ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag, Aufwendungen und Verwendungen werde sie nach erfolgreichem Klageverfahren einfordern (vgl. Schriftsatz vom 3. Mai 2017, dort S. 184 = I 805).

Auf die Frage, ob im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung sämtliche ersatzfähigen Vermögensschäden – auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Stilllegung des in Streit stehenden Fahrzeugs – entstanden und bezifferbar sind, kommt es nicht an. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem anerkannt, dass eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 – VI ZR 123/95 –, juris Rn.13 mwN; Urteil vom 4. November 1998 – VIII ZR 248/97 –, juris Rn. 15 mwN).

c) Der so verstandene Feststellungsantrag ist begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog, 1922 BGB ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden zu, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren.

Denn die Beklagte Ziff. 2 hat dem Ehemann der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Dies geschah nicht erst dadurch, dass sie den in dem an den Ehemann der Klägerin veräußerten Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet und diesen so ausgestatteten Motor zwecks Weiterverwendung an Sk. veräußert hat. Vielmehr war bereits die zuvor von ihr getroffene unternehmerische Entscheidung sittenwidrig (aa), dass der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motor in unterschiedliche Fahrzeugtypen ihrer Konzernunternehmen und damit auch in den streitgegenständlichen Sk. Octavia, 2,0l TDI eingebaut und dieser sodann mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird. Durch diese Entscheidung ist dem Ehemann der Klägerin kausal ((cc)) ein Schaden entstanden, der im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (bb)). Schließlich hatte die Beklagte Ziff. 2 im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände (dd)), so dass die Beklagte Ziff. 2 der Klägerin gegenüber aus §§ 826, 31 analog, 1922 BGB für die Schäden haftet, die aus der Installation der in Streit stehenden Software in die Motorsteuerung des Motors EA 189 resultieren. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass der Klägerin ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826, 1922 BGB zusteht (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 100 ff).

aa) Die Entscheidung der Beklagten Ziff. 2, dass der hier in Streit stehende und mit der o.g. Software ausgestattete Motor EA 189 in das Fahrzeug der Marke Sk., Typ Octavia Combi 2,0 TDI eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, stellt eine sittenwidrige Handlung dar.

(1) Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12 –, juris Rn. 8 mwN; Urteil vom 4. Juni 2013 – VI ZR 288/12 – juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 25 mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013, aaO mwN; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 –, juris Rn. 49; Urteil vom 19. Oktober 1987 – II ZR 9/87 –, juris Rn. 21 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013, aaO mwN). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03 – juris Rn. 13 mwN).

(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Entscheidung der Beklagten Ziff. 2, dass der mit der hier in Streit stehenden Software ausgestattete Motor EA 189 in das o.g. Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, eine sittenwidrige Handlung zu sehen. Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht ((a)). Hinzu kommt, dass die Beklagte Ziff. 2 durch diese Strategieentscheidung den Weg vorgezeichnet hat, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz der Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen ((b)). Darüber hinaus droht den Käufern eines mit einer derart erschlichenen EG-Typengenehmigung versehenen Fahrzeugs die Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs und damit ein erheblicher Schaden ((c)). Bei Würdigung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu werten ((d)).

(a) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. hierzu sogleich) versehenen Motors kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte Ziff. 2 das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 32; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 20), zum anderen trägt die Beklagte Ziff. 2 selbst keinen anderen Grund vor.

Soweit die Beklagte rügt, es fehle an schlüssigem Tatsachenvortrag der Klägerin zu den Motiven für die Verwendung der Software, ist dies unzutreffend. Bereits in der Klageschrift wird ausgeführt, der Einbau der Abschalteinrichtung sei „alleine auf Profitgier begründet“ (S. 66 der Klageschrift = I 133). In der Replik wird weiter präzisiert, die Ingenieure hätten von der Möglichkeit, die erhöhte Abgasrückführung auch im Normalbetrieb zu aktivieren, Abstand genommen, weil in Langzeittests bereits ab Laufleistungen von 50.000 km Schäden an Partikelfiltern aufgetreten seien (Schriftsatz vom 3. Mai 2017, dort S. 137 = I 713).

(b) Die Beklagte Ziff. 2 hat die Strategieentscheidung getroffen, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen.

Das hier in Streit stehende Fahrzeug verfügte gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5 ff.). Dem schließt sich der Senat an.

(c) Den Käufern eines Fahrzeugs, dessen Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthält, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, droht ein erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (was bereits senatsbekannt vielfach geschehen ist und was der Klägerin mit Schreiben des Landratsamts Rastatt vom 7. Februar 2019 [Anlage KB 28] für den Fall des Nichtaufspielens des von der Beklagten Ziff. 2 entwickelten Softwareupdates auch bereits konkret angedroht worden ist).

(d) Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Gesamtumstände – Kostensenkung und Gewinnmaximierung als Beweggrund für die Entscheidung des Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors; Erschleichen der EG-Typengenehmigung; drohende erhebliche Schäden für die Käufer eines solchen Fahrzeugs – ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten Ziff. 2, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motorsteuerung auch in den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eingebaut wird, als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu würdigen (im Ergebnis ebenso: OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 28 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 29 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 47 ff.).

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Allerdings führen die Tragweite der Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wird, die Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in den V. Konzern und den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie die in Kauf genommenen drohenden erheblichen Folgen für die Käufer in Form der Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge zur Sittenwidrigkeit der Entscheidung der Beklagten Ziff. 2 im Sinne des § 826 BGB.

bb) Dem Ehemann der Klägerin ist dadurch, dass er das hier in Streit stehende Fahrzeug der Marke Sk., Typ Octavia Combi 2,0 TDI gekauft hat, in das ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehener Motor EA 189 eingebaut ist, ein Schaden entstanden (so auch OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 38 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 83 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn.17 ff.).

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 19).

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 22), was bereits einen Schaden darstellt (ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 19).

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das später von der Beklagten Ziff. 2 entwickelte Softwareupdate ist insoweit nicht zu berücksichtigen (so auch OLG Koblenz, aaO; OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 20).

cc) Die oben genannte Entscheidung der Beklagten Ziff. 2 ist kausal für den dem Ehemann der Klägerin entstandenen Schaden.

Hätte die Beklagte Ziff. 2 nicht die Entscheidung getroffen, dass die mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in die Fahrzeuge ihrer Konzerntochter Sk., Typ Octavia Combi 2,0 TDI eingebaut werden, wäre das Fahrzeug mangels EG-Typengenehmigung gar nicht auf den deutschen Markt gelangt und hätte der Ehemann der Klägerin dieses mit der darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können. Jedenfalls hätte er ein Fahrzeug mit erschlichener EG-Typengenehmigung aber nicht erworben. Denn bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen - der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 12 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 25; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 93).

Die Entscheidung der Beklagten Ziff. 2, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motorsteuerung versehenen Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehende Fahrzeugtyp ihrer Konzerntochter eingebaut werden, war ferner nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zur notwendigen Adäquanz Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 25 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn weder die zuständigen öffentlichen Stellen noch Händler noch Kunden informiert werden würden (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 42). Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Ehemann der Klägerin erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Ein anderes Ergebnis kommt darüber hinaus nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots in Betracht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, juris Rn. 15 mwN). Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten Ziff. 2, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehenden und zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugtyp der Konzerntochter Sk. zu verbauen, sittenwidrig (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 43; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 98). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Ehemann der Klägerin erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des § 27 EG-FGV kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

dd) Schließlich sind die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB erfüllt. Die Beklagte Ziff. 2 hatte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände.

 (1) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(a) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 10 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 32; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 47 mwN; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25).

Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).

(b) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).

(c) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).

(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben steht aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands fest, dass die Beklagte Ziff. 2 im Zeitpunkt der sittenwidrigen, oben dargestellten Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hatte.

(a) Die Klägerin hat umfangreich dazu vorgetragen, wer nach ihrem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten Ziff. 2 gehabt und diese gebilligt bzw. angeordnet habe. Bereits in der Klageschrift (dort S. 5 = I 11) hat die Klägerin geltend gemacht, „hochrangige Führungspersönlichkeiten der Beklagtenpartei zu 2) [hätten] von der Manipulation [gewusst] und [hätten] diese angewiesen und gebilligt. Sogar der damalige Vorstand [sei] daran beteiligt [gewesen]. (...) Sie [hätten] auch [gewusst], dass damit Millionen von Autokäufern einen Schaden erleiden werden.“ Ferner hat sie schon in der Klageschrift dargelegt (dort S. 66 = I 133), die illegale Abschaltsoftware sei eingebaut worden, „damit die Herstellungskosten der Fahrzeuge nicht zu hoch werden“, und der Einbau derselben sei „alleine auf Profitgier begründet“. In der Replik hat sie weiter behauptet, „die V.-Ingenieure“ hätten Ende 2006 die „Abschalteinrichtung von A. übernommen“ (Schriftsatz vom 3. Mai 2017, dort S. 137 = I 713) und „auch M. W. und weitere Vorstände der V. AG (...) [hätten] von den illegalen Abschalteinrichtungen und davon [gewusst], dass V. die Motoren mit dieser Einrichtung verkauft“ (ebenda, S. 141 = I 721). Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, juris Rn. 11; Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 234/17 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 52/14 –, juris Rn. 27). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019, aaO, Rn. 11).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der klägerische Sachvortrag zu den subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB hinreichend substantiiert und schlüssig. Denn aus dem obigen Vortrag ergibt sich nicht nur die Behauptung, dass (u.a.) der damalige Vorstandsvorsitzende M. W. frühzeitig Kenntnis von der in die Steuerung der Motoren integrierten unzulässigen Abschalteinrichtung und von dem Eintritt eines kausalen Schadens bei den Käufern hierdurch gehabt haben soll, sondern auch, dass er sämtliche die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände gekannt habe. Ein weitergehender Vortrag ist zur Substantiierung des klägerischen Vortrags nicht erforderlich, wobei es nicht darauf ankommt, dass der Klägerin, der allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung stehen, eine weitergehende Darlegung nicht möglich ist.

(b) Diesen substantiierten und schlüssigen Vortrag hat die Beklagte Ziff. 2 nicht erheblich bestritten.

Die Beklagte Ziff. 2 begnügt sich auch in der Berufungsinstanz mit dem Einwand, der klägerische Sachvortrag sei unsubstantiiert und nicht erwiesen. Vielmehr lägen „nach dem aktuellen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür (vor), dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der Software beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA189 EU5 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt“ hätten (vgl. Schriftsätze vom 5. Dezember 2018, dort S. 20 = II 96, und vom 1 Juli 2019, dort S. 6 = II 351). Auch lägen „nach dem aktuellen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür (vor), dass ein Vorstandsmitglied im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im September 2011 von dem Einsatz der Software in Fahrzeugen Kenntnis“ gehabt hätte (vgl. Schriftsatz vom 5. Dezember 2018, dort S. 20 = II 96).

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieser Vortrag auf den Erkenntnissen nach dem aktuellen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO (ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 75; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 70).

(aa) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen indes nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre (derzeitigen) Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 22; Urteil vom 9. Juli 1987 – III ZR 229/85 –, juris Rn. 31). Die Partei trifft in diesem Zusammenhang aber die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14 –, juris Rn. 20 mwN). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 20 ff.).

 (bb) Nach diesen Maßstäben gilt der substantiierte klägerische Sachvortrag, wenigstens ein Mitglied des Vorstands habe Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßigen Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und dies gebilligt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch die Beklagte Ziff. 2 als zugestanden. Denn die Beklagte Ziff. 2 legt nicht dar, welche Nachforschungen sie bisher konkret unternommen hat und welche Erkenntnisse sie dabei bisher erzielt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16 –, juris Rn. 15). Weshalb der Beklagten Ziff. 2 entsprechender Vortrag nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2019 hingewiesen hat – die Staatsanwaltschaft Braunschweig zwischenzeitlich Anklage ua wegen des Verdachts des besonders schweren Falls des Betrugs gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. W. und weitere Führungskräfte erhoben hat und diesen vorwirft, sie hätten die Existenz der illegalen Abschalteinrichtung, die die Emissionswerte von Diesel-Autos auf dem Prüfstand verringerte, bewusst verschwiegen. Dessen ungeachtet macht die Beklagte Ziff. 2 keine weiteren Angaben über das Ergebnis ihrer bisher durchgeführten internen Ermittlungen, obwohl seit Bekanntwerden des Abgasskandals mittlerweile mehr als dreieinhalb Jahre verstrichen sind.

Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, 2077, 2083) kann sich die Beklagte Ziff. 2 nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, sich zur Kenntnis von Vorstandsmitgliedern über die serienmäßige Verwendung der Abschalteinrichtung zu äußern (ähnlich OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 91). Die Weigerung der Beklagten Ziff. 2, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mir ihr heim.

(c) Da nach alldem der substantiierte und schlüssige klägerische Sachvortrag zur Erfüllung der subjektiven Seite des § 826 BGB durch die Beklagte Ziff. 2 bereits gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, kommt es weder auf die im Ergebnis allerdings zu bejahende Frage, ob die Beklagte Ziff. 2 einer sekundären Darlegungslast nachzukommen hat, noch auf die zu verneinende Frage an, ob sie dieser genügt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 77 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 51 ff.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugelassen. Die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage einer Haftung der Beklagten Ziff. 2 gemäß § 826 BGB hat im Hinblick auf die enorme Anzahl der bundesweit gegen die Beklagte Ziff. 2 anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zudem wird eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 gemäß § 826 BGB in der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrovers beurteilt (bejahend: OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris; verneinend OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 – juris).

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.