Dr. Raimond Emde, RA: BB-Rechtsprechungsreport zum Vertriebsrecht 2016

Seit 2007 gibt der Verfasser in seinem jährlich erscheinenden Report einen Überblick über die Entwicklung der Rechtsprechung des Vertriebsrechts im abgelaufenen Berichtsjahr. Es handelt sich um die ungekürzte Fassung des Beitrags. Die gekürzte Fassung ist in BB 2017, 2947 veröffentlicht.

I.    Vertriebsrechtliche Vertragstypen

1.   Selbständigkeit als Tatbestandsmerkmal des Handelsvertreter-Vertrages 

Nur der „Selbständige“ kann Vertriebsmittler i. S. d. §§ 84 ff. HGB (ggf. analog) sein. Zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigen gibt es auch bei Einfirmenvertretern keine dritte Kategorie arbeitnehmerähnlicher Personen.^[1] Dass eine vom HV^[2] abhängige GmbH mit der Führung eines Ladenlokals des HV beauftragt wird, führt nicht zu ihrer Unselbständigkeit. Gleiches gilt für vertriebsbezogene Weisungsrechte oder die Verpflichtung, bestimmte Ladenöffnungszeiten einzuhalten.^[3] Der Begriff „Consultancy Agreement“ spricht für Selbstständigkeit. Irrelevant für die Einordnung des Vertrages sind die geschuldete Tätigkeit, die Vermittlung von Produkten und die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots. sein. Solche Pflichten finden sich sowohl in einem Arbeitsvertrag wie in einem HV-Vertrag.^[4] Es kommt nicht auf Art und Modalitäten der Entgeltzahlung und deren Bezeichnung sondern auf die Umstände der Dienstleistung an. Fehlen konkrete Vorgaben zu Ort und Zeit der Tätigkeit und erstellt der HV Einsatzpläne selbstständig, unterstützt dies die Selbstständigkeit. Rein faktische Zwänge, denen der Mittler bei der Einsatzplangestaltung unterliegt, sind irrelevant, ebenso, ob er verpflichtet ist, Kunden zu akquirieren und zu betreuen, Promotionsmaßnahmen umzusetzen, Etiketten umzuarbeiten bzw. die Überlassung eines Laptops oder einer Kredit- und Tankkarte. Informations- und Rechenschaftspflichten sprechen nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis. Es handelt sich um eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen kennzeichnende Nebenpflichten (vgl. §§ 556 Abs. 3, 666, 675, 681 S. 2, 687 Abs. 2 S. 1, 713, 740, 1214 Abs. 1 BGB). Dass dem Mittler ein mit dem Namen des Unternehmers versehener Dienstwagen sowie Visitenkarten mit dessen Firmenlogo zur Verfügung gestellt wurde und er einen E-Mail-Account für den Mittler einrichtete, belegt das Bemühen des Herstellers, nach außen erkannt zu werden, jedoch kein Arbeitsverhältnis.^[5]

2.   Abgrenzung des Handelsvertreters zum Makler

Das Abgrenzungsmerkmal zwischen HV und Makler bildet die „ständige Betrauung“ i. S. d. § 84 Abs. 1 HGB. Betrauung bedeutet Beauftragung i. S. eines Dienstvertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter, aus dem sich für den HV eine Pflicht zum Tätigwerden ergibt. Ständig meint eine auf Dauer angelegte Bindung, die über eine langfristige Geschäftsbeziehung hinausgeht. Der wesentliche Unterschied liegt in der mit der Pflicht zum Tätigwerden verbundenen Bemühenspflicht des HV um den Geschäftsabschluss. Für die Abgrenzung sind nach dem OLG Düsseldorf^[6] alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Maßgeblich sind nicht allein die von den Parteien vorgenommene Einordnung des Vertrags, die gewählte Bezeichnung oder die tatsächliche Vertragsdurchführung sondern das Gesamtbild und dabei sowohl die vertragliche Gestaltung als auch die tatsächliche Handhabung. Eine Verschwiegenheitspflicht allein spricht nicht für einen HV-Vertrag. Denn sie begründet keine umfassende Interessenwahrungspflicht. Gegen einen HV-Vertrag streitet das Fehlen eines Wettbewerbsverbots und die Nichtexistenz einer Benachrichtigungs- und Informationspflicht i. S. d. § 86 Abs. 2 HGB. Der Makler erhält seine Vergütung typischerweise von seinem Auftraggeber, bei Fehlen einer Vereinbarung über die Doppelvertretung von den Parteien des vermittelten Vertrages je zur Hälfte. Dem Versicherungsmakler wird seine Vergütung nicht von seinem Auftraggeber gewährt, sondern vom Versicherer, dessen Prämie die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält. Die Übernahme der Vergütung durch den Versicherer stellt daher kein taugliches Abgrenzungskriterium dar. Die Zahlung einer Bestandsvergütung spricht ebenso wenig für ein HV-Verhältnis. Sie kann auch einem Makler gewährt werden. Auch die Bezeichnung als „Vertriebspartner“ oder der Gegenleistung als „Provision“ ist für die Abgrenzung irrelevant.[7] Für die Tätigkeit als Versicherungsmakler spricht nach dem OLG Dresden[8] die Eintragung als solcher gem. § 34d Abs. 1 GewO. Jene Eintragung soll die Zuordnung als Makler oder HV für den Kunden transparent werden lassen und einer Typenvermischung entgegenwirken.

Laut OLG Düsseldorf[9] werden im Versicherungsvertrieb mehr und mehr Makler statt VV[10] beschäftigt. Das Geschäft werde ausschließlich über Personen abgewickelt, denen formell-rechtlich die Stellung eines Maklers eingeräumt werde. Jene seien im gleichen Maße wie VV schutzbedürftig. Denn auch sie müssten faktisch ständig tätig werden, um Vergütung zu verdienen.

3.   Handelsvertreter-Vertrag vs. Anwaltsvertrag

Eine Vereinbarung, die einen Rechtsanwalt verpflichtet, Einkaufsverträge zu möglichst günstigen Bedingungen zu vermitteln und die Erstellung, Prüfung und Verhandlungen der Verträge vorzunehmen, qualifiziert sich als HV-Vertrag. Sie ist nicht gem. § 43a Abs. 2 BRAO i. V. m. § 134 BGB wegen Vertretung widerstreitender Interessen nichtig.^[11]Selbst wenn der Anwalt die Möglichkeit gehabt hätte, seine erfolgsabhängige Vergütung zu erhöhen, indem er niedrigere Preise des Lieferanten mittels günstiger, dem Unternehmer jedoch nachteiliger Vertragsbedingungen zu erkaufen, läge kein Verstoß gegen § 43a Abs. 4 BRAO vor. Ein solches Verhalten würde zwar eine Verletzung der Interessenwahrungspflicht begründen. Dann hätte jedoch nicht die Vereinbarung den Verstoß gegen § 43a Abs. 4 BRAO begründet, sondern das Verhalten des HV im Einzelfall.

4.   Online-Hotelportale als HV

Online-Hotelportale können HV sein. Meist sind sie selbständig und ständig mit der Vermittlung für Hotels betraut. Laut den AGB der Portale soll zwar ein Vermittlungsverhältnis mit den Kunden begründet werden. Dies dürfte aber rechtlich unzutreffend sein. Ein persönliches Einwirken auf den Kunden ist zur Qualifikation als HV nicht erforderlich. Die Portale müssen alle Hotels gleich behandeln. Dafür genügt eine Listenbildung. Die Möglichkeit, Angebote in der Suchergebnisliste gegen zusätzliches Entgelt herauszustellen, muss transparent werden und allen Hotels offen stehen. Es muss ein sachgerechtes und Chancengleichheit sicherndes Auswahlverfahren implementiert werden. Ein Ausgleichsanspruch gegenüber den Hotels ist denkbar, praktisch allerdings nur bei größeren Hotels wirtschaftlich sinnvoll durchsetzbar. Hat ein Hotelportal innerhalb von zwei Jahren zwei oder drei Buchungen mit einer Person vermittelt, dürfte von einer Mehrfachkundeneigenschaft auszugehen sein.^[12]

5.   Anlageberater

Vertriebskosten und Agio bilden im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages eine aufklärungspflichtige Rückvergütung. Wird bei der Vermittlung ein Beratungsvertrag geschlossen, so ist der Anleger ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die Höhe der Rückvergütung einer Bank aufzuklären. Es ist nicht treuwidrig, wenn der Anleger, der diesbezüglich nicht nachgefragt hat, sich auf die Aufklärungspflichtverletzung beruft.^[13] Die Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen von mehr als 15 % besteht auch bei der Vermittlung einer Kapitalanlage in Form einer Eigentumswohnung.^[14] Ein Lebensversicherer ist verpflichtet, einen potentiellen VN bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen über alle für den Anlageentschluss besonders bedeutsamen Umstände verständlich und vollständig zu informieren. Dazu zählt die Beschreibung der damit verbundenen Chancen und Risiken.^[15]

6.   Vertrieb von Immobilar-Verbraucherdarlehen

V. Klitzing/Seiffert^[16] führen zum Beratungsprozess für Immobilar-Verbraucherdarlehen aus. Gem. § 655a Abs. 3 S. 2, Abs. 3 i. V. m. § 511 Abs. 2 S. 2 BGB hat der Vermittler eine Produktauswahl durchzuführen, zudem eine Geeignetheitsprüfung in Hinblick auf die bei jedem Kreditinstitut verschiedene Vertriebsstruktur. Sobald der Vermittler Beratungsleistungen i. S. d. § 511 Abs. 2 S. 2 BGB anbietet, erweitert § 655a Abs. 3 S. 2 BGB die zu prüfende Produktpalette um „eine ausreichende Zahl“ von am Markt verfügbaren Darlehensverträgen“, sofern der Vermittler für mehr als einen Darlehensgeber tätig ist. In Satz 3 erfolgt eine erneute Einschränkung der Produktpalette für den umgekehrten Fall, dass der Vermittler „nur im Namen und unter der unbeschränkten vorbehaltslosen Verantwortung nur eines Darlehensgebers oder einer begrenzten Zahl von Darlehensgebern tätig (wird), die am Markt keine Mehrheit darstellen“. Nach Ansicht von v. Klitzing/Seiffert fällt der freie HV als Selbstständiger unter § 655 Abs. 3 S. 2 BGB. Dieses Ergebnis bildet nach Ansicht von v. Klitzing/Seiffert die dynamische Ausgestaltung der Beziehungen zwischen HV und Kreditgeber nicht ausreichend ab. HV, die nur für einen Kreditgeber tätig seien, würden gegenüber angestellten Außendienstmitarbeitern ungerechtfertigt benachteiligt.

7.   Vermittlung vs. Eigenhändler

Präsentiert ein Outlet nur Marken und Markennamen des Unternehmers, können Käufer nach Auffassung des LG München I nicht damit rechnen, ihr Vertragspartner sei der Betreiber des Outlets.^[17]            

II.   Vertragliche Rechte und Pflichten

1.   Dienstpflicht des Handelsvertreters

Dem HV obliegt gem. §§ 611, 675 BGB eine Dienstleistung in Form der Geschäftsbesorgung. Die Interessenwahrnehmungspflicht ist für den HV-Vertrag wesensbestimmend und zwingend. Sie beherrscht ihn und reicht über die eigentliche Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit und die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus.^[18]

2.   Geheimhaltungspflicht des Handelsvertreters

Informationen zu selbst akquirierten Kunden stellen ein Geschäftsgeheimnis dar, sofern sie bestehende Kundenbeziehungen betreffen. Der HV kann Täter i. S. d. § 17 Abs. 1 und 2 UWG sein. Häufig wird argumentiert, die Daten seien allgemein zugänglichen Quellen entnommen worden(Internet, Telefonbuch etc.). Zur Recherche eines Kontakts (Adresse, E-Mail, Telefonnummer etc.) werden jedoch Vor- und Zuname benötigt. Bereits die Informationskombination aus Name und Bestandskundeneigenschaft stellt ein Betriebsgeheimnis dar. Nach § 87c HGB erteilte Informationen, etwa Abrechnungen und Buchauszug, dienen nur der Überprüfung der Provision. Selbst wenn sie nachvertraglich erteilt und archiviert werden, handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse. Unlauter handelt gem. § 17 Abs. 1 UWG, wer ein Geschäftsgeheimnis zu Zwecken des Wettbewerbs weitergibt, ferner gem. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG, wer sich ein solches unbefugt beschafft oder sichert. Es ist unlauter, ein rechtmäßig erworbenes Geschäftsgeheimnis für eine nachvertragliche Nutzung zu konservieren. Die Geheimnisverwertung nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG hat besondere praktische Relevanz. Verwerten erfordert mehr als das bloße Innehaben des Geheimnisses und umfasst jede Art wirtschaftlicher Nutzung. Hat sich der Täter das Geheimnis unbefugt beschafft, ist auch die Verwertung unbefugt. Als Tathandlung kommen etwa das Abwerben und Anschreiben von Kunden und die Nutzung fremder Unterlagen in Betracht. Eine unlautere Irreführung i. S. d. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn sich der ehemalige Agent in der Außendarstellung weiter als solcher geriert, etwa per Leuchtreklame, in seiner Homepage, Branchenbüchern oder sonstigen Werbeplattformen. Stellt die Werbung zugleich eine Markenrechtsverletzung dar, folgt ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 MarkenG. Oftmals argumentieren Vermittler, kein Geschäftsgeheimnis genutzt, sondern die Kundendaten „privaten Unterlagen“ entnommen zu haben. Unbeschadet dessen, dass bereits die Abgrenzung privater Unterlagen zu nach § 667 BGB herauszugebenden Unterlagen erhebliche Probleme bereitet, lässt der BGH diesen Einwand nicht gelten. Privates Wissen gibt es nicht, wenn es sich um eine Geschäftsbeziehung handelt. Im Antrag einer Klage des Unternehmers ist zu bestimmen, wen der (ehemalige) Agent zu welcher Zeit auf welcher Informationsbasis mittels welcher Verfahrensweise nicht kontaktieren darf. Sofern die Verwertung einer Kundenliste in Frage steht, ist diese genau zu spezifizieren. Eine Strafbarkeit kann wettbewerbsrechtlich aus § 17 UWG, datenschutzrechtlich aus §§ 43, 44 BDSG und strafrechtlich aus § 203 StGB folgen.^[19]

3.   Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters

Der HV unterliegt auch ohne vertragliche Regelung einem vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbot. Dessen Umgehung – etwa durch das Vorschieben des Ehegatten, Einschaltung eines „Strohmanns“ etc. – steht einem Verstoß des HV gleich. Streitpunkt wird oft ein Abschiedsschreiben des HV. Schon die Angabe eines zukünftigen Kontaktes bzw. der bloße Hinweis auf „bisheriges Vertrauen“ in einem solchen Schreiben kann als Verstoß ausreichen. Denn die Formulierung wird gewählt, um dem Adressaten nahezulegen, nach dem Ausscheiden weiter mit dem Agenten zusammenzuarbeiten.^[20]

4.   Herausgabepflicht nach § 667 BGB

Dem Versicherer steht mit Vertragsende gem. § 667 BGB ein Herausgabeanspruch zu allem zu, was der VV zur Ausführung des Auftrages erhalten und aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Beispiele: EDV (Hard- und Software), insb. jedwede elektronische Daten, vom Versicherer zur Verfügung gestellte Listen, Übersichten zu VN und Versicherungen, Vermittlungs- und Werbemittel, etwa Broschüren, Erläuterungen, Aufsteller und Produktinformationen, Geschäftsunterlagen und Kundendaten. Die Herausgabepflicht reduziert sich nicht auf die schriftliche Kundendatei bzw. auf ihr elektronisches Pendant. Sie erfasst zumindest jedes einzelne Kundendatum. Bezüglich der VN werden Informationen zur Person (Name, Anschrift, sonstiger Kontakt, Familienstand), dokumentierte Verbindungen zu anderen Personen, zu Versicherungen (Portfolio, Policen, Nachträge, Anträge, Angebote, Analysen etc.) sowie zu Schäden (Regulierungsunterlagen, Stellungnahme, Asservate etc.) erfasst.^[21]

5.   Schadensregulierungsrecht des VV

Der BGH^[22] bestätigt mittelbar seine Rechtsprechung, nach der VV die Schadensregulierung gestattet ist. Denn er grenzt sein zitiertes Urteil von seiner Rechtsprechung ab, der zufolge die im Lager des VN stehenden Versicherungsmakler jenes Recht nicht besitzen.

6.   Dispositionsfreiheit des Unternehmers

Die Einführung neuer Verpackungen unterliegt der Dispositionsfreiheit des Herstellers.^[23]

7.   Belieferungspflicht des Unternehmers

Ein Vertragshändlervertrag begründet nach § 242 BGB wechselseitige Rücksichtnahmepflichten. Daraus resultiert die Treupflicht des Herstellers, den Vertragshändler zu beliefern. Bestellungen dürfen nicht willkürlich und ohne vertretbare Gründe abgelehnt werden. Das gilt insbesondere, falls dem Händler Mindestabnahmepflichten und ein Konkurrenzverbot auferlegt wurden. Lieferengpässe wegen Qualitätsproblemen bilden einen sachlich gerechtfertigten Grund zur Nichtbelieferung. In dieser Situation hat der Hersteller die Händler gem. §§ 19, 20 GWB gleich zu behandeln. Schadensersatzansprüche wegen Nichtbelieferung sind nach § 254 BGB ausgeschlossen, sofern der Vertragshändler einer Mindestbevorratungspflicht nicht nachgekommen ist.

8.   Vom Unternehmer kostenfrei bereitzustellende Unterlagen

Der in § 86a HGB verwendete Begriff der vom Unternehmer kostenfrei bereitzustellenden „Unterlage“ ist weit zu fassen. Die dortige Aufzählung solcher „Unterlagen“ ist beispielhaft und nicht abschließend.^[24] Erfasst wird alles, was dem HV zur Ausübung seiner Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit dient und aus der Sphäre des Unternehmers stammt.^[25] Die „Unterlagen“ müssen einen sehr engen Bezug zum vertriebenen Produkt aufweisen. Ohne sie darf eine erfolgreiche Vermittlung nicht möglich sein.^[26] Nach dem BGH^[27] stellen die vom Unternehmer dem HV per Datenfernübertragung übermittelten Preisdaten erforderliche Unterlagen dar. Sie sind einer Preisliste vergleichbar, die beispielhaft in § 86a Abs. 1 HGB genannt wird. Bedient sich der Unternehmer zur Übermittlung solcher Daten eines Tankstellenhalters zur Verfügung gestellten Systems, so muss er dieses kostenfrei überlassen. Haben die Parteien für das Kassensystem eine nicht näher aufgeschlüsselte Vergütung vereinbart, ist der Umfang der Kostenfreiheit auch bei AGB mittels ergänzender Vertragsauslegung zu ermitteln.^[28] Dass das Kassensystem Funktionen erfüllt, die dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb des HV zuzurechnen sind, hindert die Einstufung als erforderliche Unterlagen nicht, ebenso wenig dass der Unternehmer die Preisdaten an Kasse und Preismast einstellt. Die Vergütungsvereinbarung ist nur insoweit unwirksam, als mit ihr die Übermittlung kostenfrei bereitzustellender Unterlagen i. S. d. § 86a Abs. 1 HGB abgegolten wird. Die Bereitstellungsverpflichtung bleibt wirksam. Der Unternehmer darf seiner Verpflichtung auf unterschiedliche Weise nachkommen (Ermessensspielraum). Hat er bestimmte Unterlagen überlassen, so steht ihrer Erforderlichkeit nicht entgegen, dass auch andere Unterlagen hätten geleistet werden können. Schematische Lösungen verbieten sich^[29] (also ggf. Sachverständigengutachten^[30]). Die vertragliche Aufschlüsselung, für welche Teilfunktion welche Leistung gezahlt wird, mag helfen,^[31] soweit die Vereinbarung wirksam ist. Sie steht aber ebenfalls unter dem Risiko ihrer Teil- oder Gesamtunwirksamkeit.

Eine teilweise Überbürdung anfallender Kreditkartengebühren auf den HV ist unzulässig.^[32] Der Kartenleser ist Teil des Tankstellencomputersystems und damit Bestandteil einer einheitlich erforderlichen Unterlage i. S. d. § 86a Abs. 1 HGB. Darüber hinaus handelt es sich beim bargeldlosen Zahlungsverkehr um ein selbstverständliches Absatzinstrument. Die Bereitstellung der hierfür erforderlichen technischen Mittel ist deshalb unabdingbar.^[33] Nicht nur Vertriebssoftware wird von dem Begriff der „Unterlage“ erfasst, sondern auch Hardware.^[34] Wenn die Kostenregelung für kostenlos bereitzustellende nicht von der für Unterlagen separiert wird, für die ein Entgelt gefordert werden darf, so bildet die Kostenregelung eine Einheit: Entgelt darf insgesamt nicht verlangt werden.^[35] Ströbl^[36]empfiehlt, entweder dem HV nur die Gegenstände/Leistungen, die als „erforderliche Unterlage“ zu werten sind, unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder in der Vergütungsvereinbarung die Höhe des Entgelts für diejenigen abgrenzbaren Teilfunktionen, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb des HV betreffen, gesondert aufzuführen und angemessen zu regeln. Es bleibe im Ungefähren, unter welchen Umständen von einem „einheitlichen Produkt“ auszugehen und dem HV die Leistung insgesamt kostenfrei zur Verfügung zu stellen ist.

9.   Aufwendungen nach § 87d HGB

Sofern nach § 87d HGB vom Unternehmer zu ersetzende Aufwendungen dem HV zugewiesen werden, kann dies gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sein. Dazu müssen aber Feststellungen zur Handelsüblichkeit getroffen werden.^[37]

10. Brexit

Nach dem Brexit erscheint es möglich, dass GB sein jetziges HV-Recht beibehält oder aufhebt.^[38] Bei der letztgenannten Alternative handelt es sich um ein nicht unrealistisches Szenario, da GB der RL zurückhaltend gegenüberstand.^[39] Bislang war gem. § 92c Abs. 1 HGB der Ausschluss der zwingenden Vorschriften des HV-Rechts (direkt oder analog), insb. des § 89b HGB, auf Mittler, die in GB tätig waren, nicht möglich. Mit dem Austritt wäre dies denkbar, sofern GB nicht dem EWR beitritt.^[40] Sieht der Vertrag den Ausschluss zwingender Vorschriften des HV-Rechts vor, wäre dieser mit dem Beitritt GB zur EU unwirksam geworden und müsste nun wieder wirksam werden.^[41] U.U. bietet es sich an, dem Vertrag eine „Angstklausel“ beizufügen, die für den Fall des Austritts einen erst dann wirksam werdenden, bedingten Ausgleichsausschluss regelt (Risiko: negative Feststellungsklagen, Klagen von Wettbewerbern oder Unwirksamkeit der Regelung auch nach einem Austritt, weil sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unwirksam war). Rom I-VO und EuGVVO bleiben aus deutscher Sicht wirksam.

11. Haftung eines Reisebüros

Ein Reisebüro übernimmt i. d. R. lediglich die Vermittlung von Reiseleistungen und nicht die Verantwortung für deren ordnungsgemäße Durchführung. Es haftet daher selbst dann nicht für die Schlechterfüllung des Beförderungsvertrages, wenn die vollständigen Daten des Leistungserbringers nicht mitgeteilt wurden.^[42]

12. Zurechnung des Unternehmerverhaltens

Der Hersteller der Kaufsache ist im Verhältnis zum Käufer nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers. Ein Vertragshändler muss sich keine Arglist des Unternehmers zurechnen lassen, weder nach § 31 BGB (Repräsentantenhaftung), § 278 BGB noch mittels einer Wissenszurechnung gem. § 166 BGB.^[43]

III.  Die Vergütung

1.   Bestandspflegeprovision/Provisionsverzichtsklausel

OLG Düsseldorf^[44] und LG Köln^[45] vertreten divergierende Ansichten zur Rückzahlungspflicht von Bestandspflegeprovision bei Vertragsende. Nach dem OLG Düsseldorf steht dem Versicherer ein vertraglicher Rückforderungsanspruch zu, falls es sich um einen Vorschuss auf spätere Bestandspflegeleistungen handelt, die der HV nicht mehr ins Verdienen bringt. Derjenige, so das OLG Düsseldorf, der Geld als Vorschuss annehme, verpflichte sich, den Vorschuss zurückzuzahlen, wenn und soweit der Zahlungsgrund entfalle. Für die Einordnung als Bestandspflege- in Abgrenzung zur Vermittlungsprovision spreche, dass der Unternehmer Provision auch für die Pflege von durch den VV nicht vermittelten Verträgen leiste. Die Rückzahlungspflicht entfalle nicht, wenn dem VV Bestandspflegeprovision erst ab dem 2. Vertragsjahr zustehe, er also im 1. Jahr für die Bestandspflege kein Entgelt erhalte. Der Rückforderungsanspruch sei keine Entgeltforderung i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB.^[46] Die AGB „Die Provisionen kommen erst zur Auszahlung, wenn sie verdient sind, d. h. wenn der VN den Beitrag gezahlt hat“ sei wirksam. Das LG Köln^[47] war gegenteiliger Ansicht: Selbst wenn die Parteien vereinbart haben, dass mit Vertragsende „jeglicher Anspruch des Vertreters auf Vergütung und Provision erlischt“, stehe dem HV ein Anspruch auf Bestandspflegeprovision zu, sobald der Jahresbeitrag bzw. der entsprechende unterjährige Beitrag gezahlt wurde. Das gelte selbst dann, wenn keine weitere Pflege oder Betreuung nach Vertragsende erfolgt. Die Vertragsbeendigung führe nicht dazu, dass der Anspruch anteilig zu kürzen wäre. Seine Leistung habe der HV schon erbracht, indem die Kunden Verträge nicht kündigten oder die fällige Prämie bezahlten. Deshalb werde dem Nachfolger des HV keine Bestandspflegeprovision geleistet. Ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB bestehe nicht.Auch eine Provisionsverzichtsklausel schließe den Anspruchnicht aus.Sie betreffe lediglich Provisionen, die nach Vertragsende entstanden seien. Ein umfassender Verzicht auf jegliche dem HV zustehenden, aber noch nicht beglichenen Vergütungsansprüche wäre zudem wegen unangemessener Benachteiligung gem. §§ 305 Abs. 1, 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB unwirksam.

Richtigerweise kommt es auf eine Vertragsauslegung an. Grundsätzlich scheint die Position des OLG Düsseldorf richtig, nach der überzahlte Vorschüsse zurückzuzahlen sind und der Bestandspflegeerfolg immer nur pro rata temporis für die Zeit der Tätigkeit eintritt. Wird aber dem Nachfolger trotz der Übernahme des Altbestandes und der damit einhergehenden Pflegeverpflichtung im ersten Jahr keine Bestandspflegeprovision geleistet, spricht dies i. S. d. LG Köln dafür, dass sie dem Ausscheidenden verbleiben soll.                      

2.   Delkredereversprechen und -provision

Das Delkredereversprechen eines HV begründet kein Bankgeschäft. Delkrederevereinbarungen sind auch im Massengeschäft anzutreffen, bei denen eine Vielzahl von Kunden akquiriert werden und es die Lebenserfahrung mit sich bringt, dass ein gewisser Prozentsatz von Zahlungsausfällen entsteht. Sie sind systemimmanent, etwaim Klassenlotterievertrieb. Das Delkredere vereinfacht das Forderungsmanagement des Unternehmers. Der Unternehmer ist nicht gezwungen, offene Forderungen mühsam beizutreiben und muss dem HV nicht in jedem Einzelfall einen Verstoß gegen die Bonitätsprüfungspflicht nachweisen. Im Massengeschäft kann die Delkrederevereinbarung faktisch nur in AGB vereinbart werden. Die Bestimmung der Kunden, für die das Delkredere übernommen werden soll, soll aber nur individuell getroffen werden können. Dies kann jedoch nicht für sonstige Bestandteile der Delkrederevereinbarung gelten. Ansonsten ließe § 86b Abs. 1 S. 2 Alt. 2 HGB kaum eine dem modernen Wirtschaftsleben entsprechende, praxisgerechte Vereinbarung zu. Der Verpflichtung, bei allen akquirierten Geschäften vorab die Bonität des Kunden zu prüfen, steht das Schriftformerfordernis des § 86b Abs. 1 S. 3 HGB entgegen. Der Umfang und die Auswirkungen der Klausel würden dem HV nicht für jeden betroffenen Kunden vor Augen geführt. Unzulässig soll es zudem sein, dass der Unternehmer ein Verzeichnis der von der Delkrederevereinbarung betroffenen Kunden führt, welches er auf Aufforderung dem HV zur Verfügung stellt. Dem Bestimmtheitsgrundsatz und das Schriftformerfordernis des § 86b Abs. 1 S. 3 HGB wäre ohnehin erst nach Unterzeichnung des Namensverzeichnisses durch den HV Genüge getan. Im Falle einer Garantie übernimmt der HV zusätzlich das Veritätsrisiko. Dessen Übernahme ist bei der Höhe der Delkredereprovision zu berücksichtigen, da letztere in einem angemessenen Verhältnis zum Risiko stehen muss. Es könnte eine Klausel in den Vertrag aufgenommen werden, nach welcher die Provisionshöhe einmalig und in periodischen Abständen, z. B. durch sachverständige Dritte, bestimmt werden soll. Wird die Delkrederehaftung nicht auf die Höhe der auf das Einzelgeschäft entfallenden Gesamtprovision beschränkt, ist der HV ein von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasster „unechter“ HV.^[48]

3.   Provision vs. Serviceentgelt

Provision soll nicht für Leistungen geschuldet sein, für die der Vertriebsmittler vom Kunden ein Serviceentgelt verlangen kann.^[49] Letztlich wird es auf das (ggf. stillschweigend) Vereinbarte ankommen.

4.   Unwirksamkeit einer Klausel nach § 87a Abs. 5 HGB

Wird das vom HV vermittelte Geschäft nicht oder nicht ganz ausgeführt, entfällt der Provisionsanspruch des HV gem. § 87a Abs. 3 HGB nur, sofern die Andersausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind. Unwirksam wegen Verstoßes gegen diese zwingende Norm ist folgende Klausel: „Die Handelsvertretung hat Anspruch auf Provision für alle Geschäfte, die während der Dauer des Vertragsverhältnisses mit den ihr zugeteilten Kunden zustande kommen und die bis Beendigung des Vertragsverhältnisses mit diesen getätigt werden.“ Denn zumindest im Lichte der Unklarheitenregel lässt sich „getätigt“ nur i. S. v. „ausgeführt“ gem. § 87a Abs. 3 S. 1 HGB verstehen, so dass ein Provisionsanspruch für verspätet ausgeführte Geschäfte hierdurch ausgeschlossen sein könnte.^[50]           

5.   Nachbearbeitung stornierungsgefährdeter Verträge

Eine Pflicht des Maklers zur Nachbearbeitung stornierungsgefährdeter Verträge folgt nicht aus § 87a Abs. 3 HGB. Für Makler kann sich jedoch eine Nachbearbeitungspflicht aus § 242 BGB ergeben. Eine Stornogefahrmitteilung an den VV oder die Nachbearbeitung durch den Versicherer kann erforderlich sein, wenn der VV die Stornogefahr nicht bereits kennt. Kenntnis des VV steht zu vermuten, falls der Schriftverkehr mit dem Kunden über die Stornierung durch den VV erfolgt oder es um die Nichtzahlung von Prämien eines eigenen oder des Vertrages eines Familienangehörigen oder Mitarbeiters des VV geht. Erscheint die Nachbearbeitung von vornherein aussichtslos, besteht zu ihr keine Pflicht, ebenso, falls der VN die Bitte äußert, keinen weiteren Kontakt aufzunehmen.^[51]

6.   Nettopolicen

Der Vertrieb von Nettopolicen ist erlaubt. Wird eine Nettopolice vermittelt, muss der VN deutlich darauf hingewiesen werden, dass er zur Leistung der Vergütung verpflichtet bleibt, sofern der Versicherungsvertrag nach kurzer Zeit beendet wird. Dieser Hinweis unterliegt der Dokumentationspflicht des § 61 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 62 VVG.^[52] Der Vergütungsanspruch besteht fort, falls der VV seine Belehrungspflicht verletzt hat.^[53] Die Vergütungsvereinbarung unterliegt auch bei VV-Verträgen § 9 Abs. 2 S. 2 VVG, mit der Folge der Erstreckung eines Widerrufs der Versicherung auf die Vergütungsvereinbarung.^[54]                   .

7.   Nachvertragliche Provision

Ein HV-Vertrag, demzufolge nachvertragliche Provision „for orders which were procured by the agent’s activities prior to the termination but which are only bindingly placed by the clients after the termination of the agreement, as long as the products were delivered as series made products“ geschuldet wird, wurde von einem ICC-Schiedsgericht^[55] so verstanden, dass für „lifetime series order“ (Serienbestellungen) Provision nur geschuldet wird, falls der HV für deren Vermittlung überwiegend verantwortlich war.

8.   Preisbildung in Vertragshändlerverhältnissen

Der Hersteller ist nach Auffassung des OLG Frankfurt a. M.^[56] berechtigt, seiner Abrechnung die zum Zeitpunkt der Bestellung gültige Preisliste zugrunde zu legen. Ein Händler dürfe nicht glauben, dass er die Ware stets zu den bei Abschluss des Vertrages gültigen Preisen beziehen dürfe. Dies gelte insb. bei einer Laufzeit von 3-5 Jahren und bei kurzfristig verfügbaren Massenwaren, und zwar sowohl bei Vereinbarung der Preise in AGB wie in einer Individualvereinbarung (§ 315 BGB).

IV. Informationsrechte des § 87c HGB

1.   Buchauszug

a)   Zweck

Das Buchauszugsrecht gem. § 87c Abs. 2 HGB ist ein Kontrollrecht, welches dazu dient, dem HV für die Geltendmachung seiner Ansprüche Kenntnisse zu verschaffen, die aus eigenem Wissen nur der Unternehmer innehaben kann.^[57]

b)   Fälligkeit

Die Fälligkeit des Buchauszugsanspruchs setzt die Fälligkeit des Provisionsanspruchs voraus. Der Buchauszugsanspruch entsteht nicht erst bei Beendigung des HV-Vertrages. Er wird schon bei Abrechnung fällig.^[58] Der HV kann sofort einen Buchauszug verlangen, falls der Unternehmer keine Abrechnung erteilt, jedoch erklärt, es gebe für die betreffenden Zeiträume keine weitergehenden Ansprüche. Gleiches gilt, wenn der HV-Vertrag unwirksam, jedoch nach den Grundsätzen des faktischen Vertrages als wirksam behandelt wird, etwa im Falle des Nichteintritts einer aufschiebenden Bedingung.^[59]

c)   Inhalt

Der Buchauszug muss eine vollständige, geordnete und übersichtliche Darstellung aller Angaben enthalten, die für die Provision von Bedeutung sind und die der HV zur Überprüfung der Provisionsansprüche benötigt.^[60] Soweit provisionsrelevant zählen dazu Angaben zur Geschäftsausführung.^[61] Die Erteilung auf Endlospapier ist erlaubt. Abkürzungen dürfen verwendet werden, sofern eine Legende mit Erläuterungen existiert. Die fehlende Ausfüllung einzelner Rubriken lässt nicht auf eine Unvollständigkeit schließen. Sie enthält nur die Erklärung, dass insoweit kein informationspflichtiger Umstand vorlag.^[62] Besteht ein Recht auf Überhangprovision nach § 87 Abs. 3, muss der Buchauszug über sie berichten.^[63] Die elektronische Übermittlung, gespeichert auf einem Datenträger, ist möglich.^[64] Der Buchauszug hat nur die Angaben zu enthalten, die nach dem HV-Vertrag für Berechnung, Höhe und Fälligkeit der Provision von Bedeutung sind. Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass der HV die Provisionsabrechnungen langjährig unbeanstandet ließ.^[65] Sofern Dynamikprovisionen nicht geschuldet werden, benötigt der HV zu ihnen keine Information. Angaben zu Datum, Art und Grund von Änderungen der vermittelten Verträge können nicht verlangt werden, sofern die Provisionsrelevanz nicht erkennbar ist. Ein die Erteilung des Auszuges hinderndes Anerkenntnis der Abrechnungen liegt nicht vor, wenn der HV nur in Einzelfällen Fehler gerügt und mit dem Unternehmer geklärt hat. Der HV muss kein besonderes rechtliches Interesse an der Erteilung darlegen, da es sich aus dem Gesetz ergibt.^[66] Der Missbrauchseinwand gegen einen Buchauszugsanspruch ist nur ausnahmsweise begründet.^[67] Dass der HV den Auszug erstmals nach seiner fristlosen Kündigung verlangt, begründet keinen Rechtsmissbrauch, ebenso wenig, dass mehrere HV ihre Verträge mit dem Unternehmer gekündigt haben und gerichtliche Streitigkeiten führen. Gleiches gilt für den entstehenden erheblichen Aufwand. Es ist Sache des Unternehmers, sich auf ein Auszugsverlangen einzustellen. Provisionsabrechnungen können einen Buchauszug nur ersetzen, wenn sie sich lückenlos über den Vertragszeitraum erstrecken und entweder zusätzlich alle in einen Auszug aufzunehmenden Angaben enthalten oder der Unternehmer in ihnen alle Informationen gibt, die für einen ordnungsgemäßen Auszug erforderlich sind.^[68] Der HV braucht sich die Informationen nicht selbst herauszusuchen. Will der HV nur Daten für eine schlüssige Darlegung des Ausgleichsanspruchs erlangen, soll er keinen Buchauszug fordern dürfen. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der HV das Informationsrecht auch zur Überprüfung der Provisionsabrechnung und zur Durchsetzung weiterer Vergütungsansprüche benötigt. Auf Unmöglichkeit kann sich ein Unternehmer nicht berufen, sofern die Verurteilung nur insoweit erstrebt wird, als Daten vorhanden sind.^[69]

d)   Negativattest

Die Mitteilung, dass keine Geschäfte getätigt wurden, bildet ein Negativattest. Es schließt einen weitergehenden Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges aus.^[70] Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, durch einen kompletten Buchauszug über alle seine auch nicht provisionspflichtigen Geschäfte zu belegen, dass sich darunter keine provisionspflichtigen befinden.^[71] Anders wäre nur zu entscheiden, wenn der HV konkrete Geschäfte benennt, aus denen sich ein Provisionsanspruch ergeben könnte.^[72]

e)   Ergänzung des Buchauszuges

Wird ein Buchauszug erteilt, der hinsichtlich der erfassten Geschäfte unvollständig ist, kann der Gläubiger Ergänzung verlangen, sofern Angaben zu einem bestimmten Zeitraum fehlen. Der Streit, ob in dieser Ergänzung einer neuer Buchauszug zu sehen ist, betrifft nur die Terminologie. In der Sache hat der Unternehmer den Anspruch erfüllt, soweit die Auskünfte erteilt sind. Aus dem Umstand, dass der bereits erteilte Auszug komplementiert werden soll, folgt, dass die Geschäfte in der Ergänzung bezeichnet sein müssen. Denn dem HV muss eine Zuordnung der ergänzenden Auskünfte zu den Angaben des bereits erteilten Auszuges ohne weiteres möglich sein.^[73]

f)    Verjährung des Buchauszugsrechts

Der Anspruch auf Buchauszug oder Bucheinsicht verjährt selbständig.^[74] Er wird gegenstandslos, sobald der Provisionsanspruch, dessen Vorbereitung er dienen soll, verjährt ist oder aus anderen Gründen nicht mehr durchgesetzt werden kann.^[75] Eine Verwirkung kommt vor Ablauf der Verjährung kaum in Betracht.^[76] Voraussetzung für den Beginn der Verjährung ist eine vollständige und abschließende Abrechnung über die provisionspflichtigen Geschäfte eines bestimmten Zeitraums.^[77] Zumindest die subjektiven Voraussetzungen für einen Verjährungsbeginn sind erst gegeben, nachdem dem HV eine Provisionsabrechnung vorliegt.^[78] Nur auf der Grundlage der Abrechnung vermag er zu beurteilen, ob es weitere Auskünfte zur Durchsetzung seiner Ansprüche bedarf. Dem HV kann nicht zugemutet werden, den Buchauszugsanspruch zu nicht abgerechneten Provisionen vorsorglich gerichtlich geltend zu machen.^[79] Aus dem Erfordernis vorheriger Abrechnung soll jedoch nicht folgen, dass die kenntnisabhängige Verjährung nicht zu laufen beginnt, soweit der Unternehmer in seine Abrechnung provisionspflichtige Geschäfte nicht aufgenommen hat und diese daher dem HV nicht bekannt sein können. Da der Auszugsanspruch einer gegenüber dem Hauptanspruch eigenständigen Verjährung unterliegt, soll aus der Eigenschaft als Hilfsrecht nicht der Schluss gezogen werden können, der Kontrollanspruch bleibe unverjährt, solange die mittels dieses Hilfsrechts nachzuweisenden Hauptansprüche unverjährt seien: Der Auszugsanspruch könne vielmehr trotz unverjährter Provisionsansprüche verjähren.^[80] Auch als „vorläufig“ bezeichnete Provisionsabrechnungen könnten den Lauf der Verjährung auslösen, wenn sich aus ihnen ergibt, dass die provisionspflichtigen Geschäfte abschließend aufgeführt werden sollten.^[81]

Mit der Fiktion, die Abrechnung enthalte die Erklärung, es gebe darüber hinaus für diesen Zeitraum nichts abzurechnen, wird sehenden Auges eine vollständige Abrechnung fingiert, obwohl vergessene Provisionen offenstehen. Da über jene zu informieren ist, darf der HV für sie Abrechnung nach § 87c Abs. 1 HGB fordern, jedenfalls, wenn der HV substantiierte und individualisierte Abrechnungslücken darlegen kann. Wenn aber eine Abrechnung gefordert werden darf, könnte diskutiert werden, ob der Buchauszugsanspruch wieder auflebt.^[82] Kennt der HV sein Provisionsrecht in Folge mangelnder Informationen nicht, fehlen Informationen zu den tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs. Nach § 199 Abs. 1 BGB muss der HV alle Tatsachen kennen, welche die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen, damit der Lauf der Verjährung beginnt. Hierzu zählen alle Tatbestandsmerkmale des § 87c Abs. 2 HGB und damit auch die „Geschäfte“ und die tatsächlichen Grundlagen, aus denen sich ergibt, dass dem HV „Provision gebührt“. Man darf § 87c Abs. 2 HGB nicht so behandeln, als enthalte er keine anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale außer der Existenz einer abschließenden Abrechnung. Enthält ein HV-Vertrag die Regelung, dass der Provisionsanspruch erst entsteht, sofern der vermittelte Vertrag die Stornohaftzeit von 72 Monaten überstanden hat, beginnt die Verjährung des Provisionsanspruches und damit des Auszugsrechts erst mit dem Ablauf der Stornohaftzeit und den berichtigten Abrechnungen über diesen Ablauf.^[83]

g)   Klagantrag der Buchauszugsklage

Wegen der § 87c Abs. 2 HGB konkretisierenden Rechtsprechung ist es nach einer Ansicht nicht erforderlich, jede Einzelheit der in den Buchauszug aufzunehmenden Daten im Klagantrag zu nennen.^[84] Nach a. A. ist der Klagantrag, mit dem ein Buchauszug ohne nähere Konkretisierung der geforderten Unterlagen erstrebt wird, unzulässig, weil er das Bestimmtheitserfordernis verfehlt. Ein nicht vollstreckungsfähiger Buchauszugsantrag hemmt jedoch die Verjährung.^[85]

h)   Vollstreckung

Für die Vollstreckung eines Buchauszuges sah das LG München I^[86] eine Sicherheitsleistung von 5 000 Euro als angemessen an.

2.   Auskunftsanspruch nach § 87c Abs. 3 HGB

Der Auskunftsanspruch nach § 87c Abs. 3 HGB kann auch geltend gemacht werden, nachdem der HV die Rechte der Abs. 1, 2 gefordert hat. Dies soll im Arbeitsrecht gem. § 242 BGB zumindest gelten, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und er die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Angaben unschwer geben kann. Zum Inhalt der Auskunft steht dem Informationsschuldner ein Spielraum zu. Ermessen besteht etwa dazu, ob die Auskunft nach Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren erteilt wird. Dass die Auskunft nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist (etwa weil bei Notaren Rückfrage gehalten werden muss), ist irrelevant. Lässt sich dem Urteilstenor nicht entnehmen, welche Auskunft genau gefordert wird, so ist sie über alle provisionsrelevanten Tatsachen zu erteilen.^[87]

V.  Allgemeines Franchiserecht

1.   Gesetzliche Regelung des Franchiserechts

Flohr begrüßt die Ausschreibung des Forschungsvorhabens des BMJV betreffend „gesetzliche Sonderregeln über den Franchise-Vertrag im internationalem Vergleich“. Sie müsse angesichts der umfassenden Rechtsprechung nicht zwingend zur gesetzlichen Regelung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten des FG^[88] oder des Franchisevertrages führen.^[89]

2.   Informationspflichten

Den FG treffen zwei Arten von Pflichten bei Vertragsverhandlungen mit einem potentiellen FN^[90]. Dem FG ist es verboten, potentielle FN über vertragswesentliche Umstände zu täuschen oder in die Irre zu führen. Weiter ist der FG verpflichtet, Interessenten über Umstände aufzuklären, die ihm bekannt sind und von denen er weiß oder wissen muss, dass die Entscheidung der anderen Partei durch diese Kenntnis beeinflusst werden würde. Jene Aufklärungspflicht betrifft insb. Umstände, die für den geschäftlichen Erfolg des FN maßgeblich sind und mit denen der FG aufgrund seiner Kenntnis des Systems und dessen Wirkungsweise besser vertraut ist. Allgemein verbindliche Vorgaben dazu, was der FG dem FN konkret mitzuteilen und vorzulegen hat, lassen sich nicht aufstellen.^[91] Die ausgeprägte Diskussion um vorvertragliche Aufklärungspflichten ist eine Besonderheit des Franchiserechts. Sowohl im Vertragshändler- wie im HV-Recht fehlt eine vergleichbare Diskussion.^[92] Jedoch bestehen auch dort Aufklärungspflichten. Waldzus^[93] kritisiert den starken Schutz des FN durch Aufklärungspflichten. Spiegelbild der Verpflichtung des FN zur Aufklärung des FG ist die Pflicht des FN, sich mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln Informationen zu beschaffen. Er muss sich in den Stand versetzen, die ihm überlassenen Informationen für sein persönliches Geschäftsmodell zu würdigen und zu evaluieren. Ob er dies tut, obliegt ihm. Es liegt in der Verantwortung des FN, sich anhand der überlassenen Unterlagen einen Überblick darüber zu verschaffen, welchen Kapitalbedarf er hat und welcher Einsatz zu leisten ist. Auch der FN muss richtig aufklären und seine Angaben bei der Bewerbung müssen wahrheitsgemäß sein.^[94] Grundsätzlich trägt daher auch im Franchisevertrag jede Partei ihr Vertragsrisiko.^[95] Es obliegt ihr, sich über die Risiken und Chancen zu informieren und sich ein Bild von den Marktgegebenheiten zu verschaffen. Der FG hat nicht die Aufgabe eines Existenzgründungsberaters. Ihm obliegt es nicht, den FN über die allgemeinen Risiken einer beruflichen Selbständigkeit aufzuklären oder umfassende Kalkulationen zu erstellen, die ein mit betriebswirtschaftlichen Grundkenntnissen vertrauter FN selbst fertigen kann. Ein FG ist indes verpflichtet, den potentiellen FN über die Rentabilität des Franchisesystems auf zutreffender Tatsachenbasis aufzuklären. Der Umfang der Aufklärungspflichten bestimmt sich im Einzelfall in Abhängigkeit vom vorvertraglichen Informationsbedarf.^[96] Macht der FG Angaben zu den erzielbaren Umsätzen, muss das Datenmaterial auf einer sorgfältigen Untersuchung des Marktes der Branche nebst deren Einheiten beruhen, auf den konkreten Standort ausgerichtet sein und darf nicht lediglich den Charakter einer Schätzung aufweisen. Handelt es sich um eine Schätzung, muss der FG hierauf hinweisen. Eine Ertragsvorschau genügt diesen Voraussetzungen nicht, sofern sie bei einem Krankentransportsystem lediglich auf der Basis von fünf Tagen durchgeführt wird und die genannten Umsätze unter Heranziehung höherer Tarife, welche damals im Gebiet eines FN gezahlt wurden, hochgerechnet wurden. Daran ändert sich nichts, wenn die Vorschau den Hinweis enthält, die Hochrechnung bilde keine Garantie für tatsächlich erzielbare Umsätze und Erträge, die Zielerreichung hänge vielmehr vom Standort sowie dem erfolgreichen Engagement des FN ab. Dem FN ist kein Mitverschulden anzulasten, da es im Verantwortungsbereich des FG liegt, realistische und auf hinreichenden Anschlusstatsachen beruhende Umsatzzahlen einzubeziehen oder auf den Charakter einer groben Schätzung hinzuweisen. Daran ändert sich nichts, sofern dem FN angeboten wurde, durch einen Unternehmensberater einen Geschäftsplan erstellen zu lassen.Der hypothetische Sachverhalt, wie sich der FN bei pflichtgemäßer Aufklärung verhalten hätte, soll zwar keines Beweises, aber eines Wahrscheinlichkeitsurteils zugänglich sein. Verbleiben Unsicherheiten, ob es zu einem Vertragsschluss gekommen wäre, so gehen sie zu Lasten desjenigen, der pflichtwidrig unzutreffend bzw. unvollständig aufgeklärt hat.^[97] Eine Täuschungshandlung soll fehlen, wenn der FG sich in einem Unternehmensportrait als eines der erfolgreichsten Systeme der deutschen Franchisewirtschaft mit einem Umsatzwachstum von 2003–2010 von 500 000 Euro auf 20 Mio. Euro bezeichnet. Hierbei handele es sich nur um werbende und unverbindliche Informationen.^[98] Auf eine Reservierungsvereinbarung sollen diese Grundsätze nicht anzuwenden sein. Reservierungsvereinbarungen, auch Gebietsreservierungsverträge genannt, sind bei standortbezogenen Franchisekonzepten weit verbreitet.^[99] Ein solcher Vorvertrag, häufig verbunden mit einer Vertraulichkeitsvereinbarung, dient dazu, den Zeitpunkt der Suche nach einem geeigneten Standort oder der Finanzierung des Franchisevorhabens abzusichern. Die Reservierungsvereinbarung unterscheide sich von einem Franchisevertrag nicht nur durch die unterschiedlichen Leistungspflichten sondern auch die zeitliche Bindung. Das gelte jedenfalls, sofern die Reservierungsvereinbarung lediglich eine dreimonatige Vertragsbindung als Gegenleistung für die Zahlung von 15 000 Euro durch den Franchiseinteressenten für die Reservierung eines bestimmten Gebietes, Hilfestellung bei Suche und Auswahl von Mitarbeitern, Unterstützung bei Vertragsverhandlungen mit Werbeträgern und der Wahl des Standortes vorsehe. Die Folgen seien überschaubar. Der Abschluss eines Franchisevertrages mit einer Laufzeit von 60 Monaten ziehe viel weitreichendere wirtschaftliche Konsequenzen nach sich.^[100] Enthalte eine Reservierungsvereinbarung jedoch Regelungen, die zu einer rechtlichen Verbindung mit dem noch abzuschließenden Franchisevertrag führen, etwa indem sich der Franchiseanwärter verpflichtet, einen Franchisevertrag abzuschließen, beanspruchen die für den Franchisevertrag geltenden Aufklärungspflichten Geltung. Kann der FG vor Abschluss der Reservierungsvereinbarung erkennen, dass sich bei dem Interessenten aufgrund von Werbeaussagen des FG eine relevante Fehlvorstellung gebildet hat und beseitigt der FG diesen Irrtum bis zum Abschluss der Vereinbarung nicht, verletzt er eine unechte Aufklärungspflicht. Gleiches gilt bei konkreten Fragen des Anwärters, die wahrheitsgemäß beantwortet werden müssen.^[101] Zu typischen Klauseln solcher Reservierungsvereinbarungen siehe Güntzel.^[102]

3.   Allgemeine Pflichten eines Franchisevertrages

Ein Franchisevertrag begründet Treupflichten beider Parteien. Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB wie nach § 134 BGB soll zurückhaltend anzunehmen sein. Beide Parteien trifft ein aus § 242 BGB hergeleitetes Wettbewerbsverbot. Die Schädigung des Markenimages rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung. Nach Vertragsende gilt es, in Vertragstreue und die Interessen der jeweils anderen Partei berücksichtigender Weise auseinanderzugehen. Ein Ausgleichsanspruch analog § 89b soll nicht zu zahlen sein, wenn der Schwerpunkt der vertraglichen Abrede nicht im Vertrieb von Waren des FG, sondern in der Bereitstellung von Know-how liege.^[103] Das weitgehende Widerrufsrecht des FN, dem auch nach vielen Jahren kaum der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegen gehalten werden kann, kritisiert Waldzus.^[104] Hilfe könne eine erneute Erteilung der Widerrufsbelehrung geben.

4.   Dynamische Verweisungen in Franchiseverträgen

Franchiseverträge enthalten, so Kroll,^[105] typischerweise einen Verweis auf das jeweils geltende Franchisehandbuch, zudem auf die aktuell geltende Sortiments- und Preisliste. Der Hauptzweck dieser Verweise besteht darin, beides nach Bedarf abändern zu können. Es handelt sich also um eine „dynamische Verweisung“. Der Verweis muss hinreichend bestimmt sein. Dazu muss das Handbuch existieren und die gemeinte Fassung erkennbar sein. Durch die Verweisung werden in Bezug genommene Regelwerke Vertragsbestandteil und können nicht einseitig geändert werden. Es wäre kaum praktikabel, wenn der FG bei jeder Änderung auf die Zustimmung aller FN angewiesen wäre. Die vertragliche Hauptpflicht des FG bildet die Pflicht, das Franchisekonzept zur Nutzung zu überlassen und Know-how zur Verfügung zu stellen. Es wäre unpraktisch, wenn sämtliche zur Konkretisierung der Systemanwendungspflicht erforderlichen Vorgaben in einem Pflichtenkatalog unmittelbar im Franchisevertrag wiedergegeben werden müssten. Welchen Inhalt das Handbuch haben darf, wird nicht gesetzlich vorgegeben. Damit besteht zwar keine völlige Freiheit in der Fassung, aber Freiheit im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften. Bei wörtlicher Auslegung der Verweisungsklausel wird dem FG die Möglichkeit eröffnet, den Charakter des bei Vertragsschluss vorliegenden Geschäftskonzepts beliebig zu ändern. Dies wäre jedoch rechtlich inakzeptabel, da einseitige Vertragsänderungsrechte in AGB unzulässig sind. Sofern daher Änderungen einen Wechsel des vertraglichen Leistungs-Gegenleistungsverhältnisses oder der festgelegten Rechte und Pflichten bewirken, ist das schutzwürdige Interesse des FN betroffen. Es handelt sich dann nicht nur um eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung i. S. d. §§ 305 ff. BGB. Vielmehr liegt ein einseitiger Änderungsvorbehalt vor. Der FG ist für die Erhaltung der Markttauglichkeit des Franchisekonzepts verantwortlich und übernimmt typischerweise die Pflicht zu dessen Weiterentwicklung. Dementsprechend erwartet der FN erwarten jedoch, dass Verbesserungsmöglichkeiten genutzt werden und diesbezügliche Änderungen oder Ergänzungen der Systemrichtlinien erfolgen. Es besteht ein Interesse daran, das Franchisesystem auf der Umsetzungsebene flexibel zu halten und Verbesserungen schnell und unkompliziert gegenüber allen Mitgliedern einführen und umsetzen zu können. Folglich dürfte ein einseitiger Änderungsvorbehalt erforderlich und zulässig sein. Jedoch müssen Sicherungen gegen ein grenzenloses Änderungsrecht eingezogen werden. Die mit dem Vertrag erworbenen Ansprüche dürfen nicht durch einseitige Änderungen des FG entwertet werden. So darf z. B. keine Erhöhung der vereinbarten Franchisegebühren über die Änderung des Handbuchs eingeführt werden. Auch der Charakter des Franchisekonzepts darf nicht grundlegend verändert werden. So darf ein Burger- nicht in ein vegetarisches Restaurant umgewandelt werden. Die Forderung nach neuen Investitionen ist unzulässig, sofern sie die anfängliche Kalkulation in Frage stellen. Eine Klausel, die auf die jeweils vom FG einseitig festgelegte Fassung des Handbuchs verweist, ohne dass sich ihr eine konkrete Einschränkung des Änderungsrechts im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen FN ergibt, ist unwirksam. Auch der pauschale Hinweis, dass die Interessen des FN im Falle der Änderung angemessen zu berücksichtigen sind, ist ebenso wie der Verweis auf die Billigkeit unzureichend. Nach Ansicht von Kroll^[106]ist dies zur Konkretisierung der Änderungsgründe ebenso wenig geeignet wie der Verweis auf das Erfordernis der Billigkeit. Notwendig sei, dass die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert werden. Bei der Festlegung des Sortiments handelt es sich um eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung. Dessen Änderung unterfällt der unternehmerischen Dispositionsfreiheit. Es wäre falsch, solche Änderungen nur bei Vorliegen schwerwiegender Gründe zuzulassen. Die Veränderung muss stets eine sinnvolle, marktgerechte Ergänzung oder Erneuerung des bisherigen Warensortiments bilden. Außerdem können Ankündigungs- bzw. Übergangsfristen bei größerer Sortimentsbereinigung geboten sein. Grundsätzlich ist auch das Interesse des FG anzuerkennen, die Preise für die an die FN zu verkaufenden Waren anpassen zu können. Auf der anderen Seite besitzt der FN ein schutzwürdiges Interesse, dass sich seine Einkaufspreise nicht beliebig erhöhen. Aufgrund der ihm auferlegten Bezugsverpflichtung kann er nicht auf andere, mglw. preiswertere, Anbieter ausweichen. Es stellt deshalb keinen ausreichenden Schutz dar, wenn man argumentiert, willkürliche und unangemessene Preissteigerungen seien aufgrund der gleichgerichteten Interessen nicht zu befürchten. Vor diesem Hintergrund kann es auch keine Lösung sein, dass dem Franchisevertrag gar keine Preisliste beigefügt wird und der FG auf die jeweils aktuellen Preise verwiesen wird. Zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung des FN sei das Preisänderungsrecht des FG entsprechend der Vertragshändlerrechtsprechung des BGH auf konkrete schwerwiegende Gründe einzuschränken. Vielfach wird gleichwohl, um dem FN möglichst wenig Angriffsfläche zu geben, eine allgemeine und rechtlich unwirksame Preisänderungsklausel eingefügt.^[107] Zu Formulierungsvorschlägen siehe Kroll.^[108]

VI. Vertragsende

1.   Ordentliche Kündigung

a)   Zwingende Natur des § 89

Ein ICC-Schiedsgericht^[109] entschied, auf die zwingende Kündigungsfrist des § 89 HGB könne sich eine Partei nicht berufen, sofern sie in Kenntnis der möglichen Unwirksamkeit der Verkürzung eine Vereinbarung unterzeichne, die die Frist unter die in § 89 HGB genannten Spannen reduziert(§ 242 BGB). b)    Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung nach § 242 BGB

Hat der Unternehmer am 26.11./10.12.2012 eine Änderung des Vertrages vereinbart, die zum 1.1.2014 wirksam ist und kündigt er am 21.2.2014 mit zweijähriger Kündigungsfrist, liegt darin keine nach § 242 BGB unwirksame Kündigung. Das gelte insbesondere, wenn es sich bei dem Änderungsvertrag lediglich um die Modifikation eines seit Jahren bestehenden Vertrages handelt. Die Motivation des Unternehmers, drei Jahre nach Abschluss des Änderungsvertrages zu kündigen, um einen neuen Partner zu suchen, der die neue Markenstrategie des Unternehmers besser umsetzen könne und geographisch günstiger liege, unterfalle der unternehmerischen Freiheit und sei zu akzeptieren.^[110] Das OLG Frankfurt a. M. lässt offen, ob als weitere Voraussetzung des Rechtsmissbrauchs erforderlich ist, dass der Betroffene im Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts Dispositionen getroffen hat.^[111] Bei der Kündigung von Kfz-Vertragshändlerverträgen ist eine etwa bestehende Abhängigkeit nach § 19 GWB jedenfalls bei zweijähriger Kündigungsfrist grundsätzlich entfallen. Den Schikanevorwurf nach § 19 GWB hat zu beweisen, wer sich auf ihn beruft.^[112]

c)   Begründung einer ordentlichen Kündigung

Die ordentliche Kündigung eines Werkstattvertrags bedarf keiner Begründung. Sieht ein Vertrag im Einklang mit dem früheren Art. 3 Abs. 4 GVO 1400/02 ein Begründungserfordernis vor, ist es ausreichend mitzuteilen, dass die Kündigung nicht auf einem Verhalten des Herstellers beruht, welches nach der GVO nicht eingeschränkt werden darf, einheitliche vertragliche Rahmenbedingungen im europäischen Binnenmarkt gefördert werden und globale Standards in allen Servicebereichen dazu beitragen sollen, ein gleich hohes Niveau aller Servicepartner in allen Märkten zu herzustellen.^[113]

2.   Außerordentliche Kündigunga)     Entschlussfrist/Eigene Vertragswidrigkeit

Ein Kommissionsagentenvertrag darf wegen Überschreitens der Entschlussfrist nicht außerordentlich gekündigt werden, wenn Auseinandersetzungen über Forderungen des Unternehmers bestehen, die im März 2009 beginnen, der Kommissionsagent am 5.10.2009 androht, ab dem 13.7.2009 von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen und sämtliche Tätigkeiten zum Ruhen zu bringen und erst am 9.10.2009 die Kündigung ausgesprochen wird. Eine Fortsetzung des Vertrages sei dem Unternehmer insb. zuzumuten, falls ein Wirtschaftsprüfer Indizien für eine Unvollständigkeit der Buchhaltung des Unternehmers zum Nachteil des Agenten fand und der Unternehmer durch die Möglichkeit zum Rückbehalt des Ausgleichszahlung gesichert ist.^[114]

b)   Unzulässige Kündigungserschwernis

Eine Regelung, dergemäß eine außerordentliche Kündigung nur nach einer Abmahnung mit 30-Tages-Frist zulässig sein soll, widerspricht nach Ansicht eines ICC-Schiedsgerichts^[115] nicht § 89a HGB und hindert das außerordentliche Kündigungsrecht nicht ungebührlich.

3.   Insolvenzabhängige Lösungsklauseln

Geschäftsbesorgungsverträge werden mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsherrn nach § 115, 116 InsO unwirksam. Es besteht in dieser Konstellation kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO, welches durch eine insolvenzabhängige Lösungsklausel unterlaufen werden könnte. Die Insolvenz des Absatzmittlers berührt die Existenz eines HV- oder Vertragshändlervertrages nicht. Jedoch darf der Prinzipal den Vertrag nach § 89a HGB (analog) außerordentlich kündigen. Vertraglich vereinbarte Lösungsklauseln für den Fall eines Insolvenzantrages des Mittlers lehnen sich eng an die gesetzliche Lösungsmöglichkeit – nämlich das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 89a HGB – an. Die drohende Insolvenz des Vertriebspartners stellt für den Prinzipal ein enormes Risiko dar, welches ein Festhalten am Vertrag unzumutbar werden lässt. Insolvenzabhängige Lösungsklauseln in Vertriebsverträgen dürfen daher weiterhin Verwendung finden.^[116]                                     

VII.      Ausgleichsrecht

1.   Handelsvertreter-Richtlinie

Thume^[117]nennt die RL^[118] „eine krisenerprobte Erfolgsgeschichte“. Der in Art. 17 Abs 2 RL normierte Ausgleich bildet für die EU-Mitgliedstaaten zwingendes Recht. Art. 17 Abs. 2 RL regelt keine Details der Ausgleichsberechnung.^[119] Die Mitgliedstaaten besitzen innerhalb des durch Art. 17 RL gesetzten Rahmens Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Kalkulationsmethode. Der EuGH kann nur überprüfen, ob eine nationale Regelung ihn überschreitet. Art. 17 RL sollte nicht zu eng ausgelegt werden, da nur eine Auslegung des Art. 17 zulässig ist, von der sich ausschließen lässt, dass sie sich für den HV als nachteilig erweist.^[120] Der EuGH^[121] entnahm Art. 17 Abs. 2 lit. c RL, demzufolge die Ausgleichsleistung nicht das Recht des HV ausschließt, Schadensersatz geltend zu machen, dass der HV über den Ausgleich hinausgehenden Schadensersatz fordern darf. Die durch die RL erstrebte Harmonisierung bezwecke, so der EuGH, nicht, sämtliche Entschädigungsmöglichkeiten zu vereinheitlichen, auf die sich HV nach nationalem Recht berufen könnten. Den Mitgliedstaaten sei es gestattet, einen über die Vorgaben der RL hinausreichenden Schutz einzuführen. Sie dürften dabei jedoch nicht die Regelungen der RL konterkarieren. Die RL bestimme keine Voraussetzungen, unter denen dem HV Schadensersatz zustehe. Es sei Sache der Mitgliedstaaten, dies festzulegen sowie zu regeln, ob Schadensersatzansprüche von einem Verschulden abhängig seien, welches im kausalen Zusammenhang mit dem Schaden stehe. Andererseits könne der in der RL geregelten Ausgleichshöchstgrenze sowie der systematischen Unterscheidung des Ausgleichs- und Schadensersatzsystems der Absätze 2 und 3 des Art. 17 RL („Kumulierungsverbot beider Systeme“) entnommen werden, dass sich der Schadensersatz auf einen Schaden beziehen müsse, der sich von dem durch die Ausgleichszahlung abgedeckten unterscheide. Wenngleich damit feststeht, dass ein mit dem Ausgleichsanspruch nicht identischer (inkongruenter) Schaden neben dem Ausgleich gefordert werden darf, lässt die Entscheidung offen, welcher zusätzliche Schaden inkongruent wäre. Obwohl der EuGH^[122] den Verlust der Provisionen als vom Ausgleich abgedeckten Schaden nennt, fordern weder Art. 17 Abs. 2 RL noch § 89b HGB Provisionsverluste oder einen Schaden des HV als zwingende Ausgleichsvoraussetzung. Da ein typisches „Leitbild“ des durch die Vertragsbeendigung entstehenden Schadens fehlt, bleibt die Abgrenzung von Schaden und Ausgleich schwierig. Ein nicht mit dem Ausgleich kongruenter Schaden könnte etwa durch den Verlust von Folgegeschäft mit „Mitnahmeartikeln“ entstehen.^[123]

Art. 17 Abs. 2 lit. a RL ist dahin auszulegen, dass die von einem Waren-HV geworbenen Kunden auch dann als neue Kunden anzusehen sind, wenn sie bereits wegen anderer Waren Geschäftsverbindungen mit dem Unternehmer unterhielten, sofern der Verkauf der neu vertriebenen Waren die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung erfordert hat.^[124] Der Wortlaut des Art. 17 Abs. 2 lit. a RL könnte, da zwischen neuen und vorhandenen Kunden unterschieden wird, nahelegen, dass als Neukunden nur Kunden anzusehen sind, mit denen der Unternehmer bis zur Einschaltung des HV keine Geschäftsverbindung unterhalten hat.^[125] Jedoch lässt sich anhand dieses Wortlauts nicht mit Sicherheit feststellen, ob die Eigenschaft als „neuer“ Kunde in Bezug auf die gesamte Produktpalette des Unternehmers oder auf bestimmte Waren im Besonderen zu beurteilen ist. Der Gegenstand der Tätigkeit des HV hängt vom Vertragswortlaut und insbesondere von den Vereinbarungen zu den Waren ab. Bei der Auslegung des Art. 17 ist der Zweck der RL zu berücksichtigen, die u. a. die Interessen des HV schützen soll. Art. 17 Abs. 2 RL ist i. e. S. auszulegen, der zum Schutz des HV beiträgt und dessen Verdienste beim Zustandekommen der Geschäfte vollständig berücksichtigt. Der Begriff „neuer Kunde“ darf deshalb nicht zu eng ausgelegt werden. Im Lichte dessen ist davon auszugehen, dass die Beurteilung, ob es sich um einen neuen Kunden handelt, anhand der Waren zu erfolgen hat, mit deren Vermittlung der HV beauftragt wurde. Daher schließt der Umstand, dass eine Person mit dem Unternehmer bereits wegen anderer Waren Geschäftsverbindungen unterhielt, nicht aus, dass sie als vom HV geworbener neuer Kunde angesehen werden kann, falls es dem HV durch seine Bemühungen gelungen ist, eine Geschäftsverbindung zwischen dieser Person und dem Unternehmer in Bezug auf die zu vertreibenden Waren zu begründen. Das gilt auch, wenn es sich um ihrer Art nach vergleichbare Waren handelt. Dass der Unternehmer einem HV den Vertrieb neuer Waren an Kunden anvertraut, mit denen er bereits Geschäftsverbindungen unterhält, kann ein Indiz dafür sein, dass jene Waren zu einem anderen Teil der Produktpalette gehören, als Waren, die jene Kunden bisher erworben haben, und dass der Vertrieb der neuen Waren an jene Kunden die Begründung einer speziellen Geschäftsverbindung durch den HV erfordert. Dies hat das vorlegende Gericht zu prüfen.^[126] Sollte es für den HV einfacher sein, neue Waren an Personen zu veräußern, die mit dem Unternehmer bereits in Geschäftsverbindung stehen, kann dies vom nationalen Gericht im Rahmen der Billigkeit des Ausgleichs berücksichtigt werden.^[127]

Der EuGH fordert eine „spezielle“ oder „spezifische“ Geschäftsverbindung. Diese nicht im Wortlaut des § 89b HGB oder Art. 17 RL angelegte,^[128] praeter legem entwickelte Neuschöpfung ist problematisch.^[129] Die fehlende Anlage im Wortlaut schließt es eher aus, dass der EuGH hier wirklich Wesentliches forderte. Z. T. wird vertreten, der EuGH habe seine Auslegungskompetenz überschritten.^[130] In das Erfordernis der speziellen Geschäftsverbindung sollte nicht zu viel hineingelesen werden. Die Apostrophierung stellt lediglich einen Bezug zum Sachverhalt her, demgemäß der Unternehmer seinen Vertrieb nach bestimmten Produktsparten oder Marken unterteilt hatte. Sie bedeutet nicht mehr als dass es sich bei dem vom HV vertriebenen Produkt um ein solches eines separaten Geschäftszweigs (Produkt, Marke, Modell, Serie, Abstand zum übrigen Vertriebsprogramm) handeln muss. Die Geschäftsverbindung ist schon deshalb speziell, weil der Unternehmer mit dem von ihm vertretenen Marken in Konkurrenz zu seinem restlichen Portfolio tritt.^[131] Hier klingen Eierschalen der alten produktbezogenen Abgrenzung an. Der Unternehmer, der zur Markenpflege den Vertrieb verschiedener Marken unterschiedlichen HV überträgt, gibt zu erkennen, dass durch diese Vertriebsform gerade für jene Marken mit dem Kunden eine spezielle Geschäftsverbindung begründet werden soll.^[132] Mithin bedarf es keiner besonderer Bemühungen des HV, die über das übliche Maß hinausgehen. Der HV muss sich auch nicht wesentlich intensiver als sonst um Gewinn und Verbleib des Kunden bemühen und braucht ihnen nicht immer wieder die besonderen Vorzüge der von ihm vertriebenen Produkte zu erklären.^[133] Nach Ansicht von v. Bodungen^[134] hätte der bezweckte Schutz keine weite Auslegung des Begriffs „neue Kunden“ erfordert. Die Bestimmung der Höhe des Ausgleichs sei ein Stück weniger vorhersehbar; Streitfragen würden in die Billigkeitsprüfung verschoben.Das Urteil soll Auswirkungen nur auf Waren-HV haben.^[135] Dies ist zweifelhaft, weil das überschießend umgesetzte deutsche Recht einheitlich auszulegen ist. Vertreibt der Unternehmer Produkte vergleichbarer Art über verschiedene Vertriebskanäle, kann sich nach dem Urteil zwar der Ausgleichsanspruch eines HV erhöhen. Korrespondierend senkt sich jedoch der Ausgleich eines anderen, weil er mit eben diesen Produkten keine Provision erzielt und sie daher nicht in die Ausgleichsbemessungsgrundlage einfließen. Auch die Höchstgrenze reduziert sich entsprechend. Zudem können die Kunden nur einmal für jede Vertriebssparte Neukunde sein. Dramatische Änderungen sind nicht zu erwarten. Beweispflichtig für die Existenz einer speziellen Geschäftsverbindung ist, wie generell für die Neukundenwerbung, der HV. Es soll fraglich sein, ob das Erfordernis auch gilt, wenn der Unternehmer den bereits für ihn tätigen HV mit dem Vertrieb einer eigenen Marke aus seinem Portfolio beauftragt.^[136]

Eine spezielle Geschäftsverbindung soll vorliegen, falls der HV eine auf Dauer und wiederholte Abnahme gerichtete (Rahmen-)Vereinbarung vermittelt oder er sich bereit erklärt hat, auf Dauer für das ihm neu zum Verkauf angebotene Markenprodukt besondere den Verkauf fördernde und auf die Marke sowie deren Geltung und Bedeutung bezogene Vertriebs-/Werbemaßnahmen vorzunehmen. Hierzu könnten z. B. der Einsatz besonders geschulten Verkaufspersonals für die Produkte gehören, deren hervorstechende Präsentation, z. B. in einem der Marke vorbehaltenen gesonderten Verkaufsraum, aber auch gezielt für die Marke bestimmte Werbe- und Vertriebsmaßnahmen. Gleiches gilt, falls sich der HV zu Akquisitionsbemühungen verpflichtet, welche dem Unternehmer auch nach Ende des Vertriebsvertrages Vorteile bringen sollen^[137] oder das Warenangebot des Unternehmers nach verschiedenen Marken unterteilt ist und jeder seiner HV mit der Absatzvermittlung nur einer Marke oder einiger Marken betraut ist.^[138] Eine spezielle Geschäftsverbindung soll bei der ersten Warenabnahme des Kunden fehlen, ebenso falls nur eine vom Unternehmer geschaffene besondere Markt- und Vertriebsstruktur/-strategie existiert.^[139]

2.         Sinn des Ausgleichsanspruchs

Nach Ansicht von Franke^[140]handelt es sich beim Ausgleichsanspruch um keinen Vergütungsanspruch. Der Unternehmer könne die vom HV hergestellten Kundenbeziehungen weiterhin verwerten. Dieses unbillige Ergebnis solle „ausgeglichen“ werden. Semler^[141] stellt die These auf, die Rechtsprechung zu § 89b HGB habe nur deshalb bestehen können, weil es in einer Vielzahl von Fällen wegen der Kappungsgrenze des § 89 Abs. 2 HGBauf die genaue Berechnung nicht ankomme.

3.   Werbung neuer Kunden

Schon das Offenhalten eines Retail-Outlets fördert das Absatzgeschäft des Unternehmers und dient der Kundenwerbung, auch wenn der HV sonst keinerlei Werbetätigkeiten entfaltet haben sollte.^[142]

4.   Ausgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters

Dreyer/Haskamp^[143]erläutern die Ausgleichsberechnung des Bausparvertreters. Die Praxis behilft sich mit einer Berechnung nach den Grundsätzen der Versicherungswirtschaft. Ausgleichsbegründende Unternehmervorteile müssen aus dem vom Vermittler geschaffenen Bausparvertragsbestand und nicht aus dem Kundenstamm herrühren. Der Vorteilsbegriff ist weit zu fassen, wobei es nicht auf den Gewinn des Bausparversicherers aus dem vermittelten Vertragsbestand ankommt. Z. B. kann die Bausparkasse aus der Anlage der Sparbeiträge Zinsen erzielen. In der Darlehensphase kann sich der Unternehmer refinanzieren, also Kapital am Markt günstiger erwerben, als er dem Sparer zur Verfügung stellt. Eine Rückläufigkeit des Gesamtbestandes mindert die Vorteile nicht, weil ohne die vom Vermittler akquirierten Verträge der Bestand noch weiter abnehmen würde. Nach Ansicht von Dreyer/Haskamp kann die Schätzung, Unternehmervorteile entsprächen den Provisionsverlusten des Mittlers, nach der Novelle des § 89b HGB nicht mehr aufrechterhalten werden. Auskunftsansprüche zur Offenlegung der Deckungsbeiträge beständen nicht, weil die Grenze zur Mitteilung von Betriebsgeheimnissen überschritten sei. Dreyer/Haskamp schlagen vor, die Vorteile aus dem Durchschnitt der vom HV in den letzten vier Jahren erzielten Provisionseinkünfte, abzüglich von Verwaltungsprovisionen, Erfolgsprämien und sonstigen Erfolgsvergütungen, zu berechnen. Von dem ermittelten Betrag könnten anerkannte Fachkreise einen %-Satz als Grundausgleich festlegen und entscheiden, ob für die Zeitdauer des HV-Vertrages bestimmte Multiplikatoren zu berücksichtigen seien. Die Grundaussage lautet also: „Die Vorteile des Bausparunternehmers betragen x % des Durchschnitts des vom Mittler in den letzten 4 Vertragsjahren erzielten Provisionsaufkommens. Verwaltungsprovisionen und Erfolgsvergütungen jeglicher Art werden bei der Berechnung nicht in Ansatz gebracht. Bei einer Tätigkeitsdauer von y Jahren beträgt der Multiplikator z, bei einer Dauer des Vertragsverhältnisses erhöht sich dieser auf den Faktor x1“. Diese Lösung führe in der Praxis zu schnellen und vertretbaren Ergebnissen. Eine Berechnung nach den Grundsätzen könne dem HV auch Vorteile bringen. Dreyer/Haskamp bezweifeln, ob Bausparkassen aus der Vermittlung von Bausparverträgen wesentliche Vorteile gewinnen. Die Bausparkasse sei verpflichtet, dem Bausparer den vereinbarten oder tariflich festgelegten Zins zu zahlen. Den Zeitpunkt der Zuteilung könne sie nicht bestimmen. Ein Gewinn sei nicht in Sichtweite, weil die Ansparphase mehrere Jahre betragen könne. Ob aufgrund der Zuteilung des Bausparvertrages Vorteile in Form von Zinserträgen flössen, sei unsicher. Denn der Bausparer müsse die Zuteilung des Vertrages nicht annehmen. Dann habe die Bausparkasse nur Guthabenzinsen geleistet, jedoch keine Vorteile gewonnen. Der Vorteil der Abschlussgebühr werde im Laufe der Ansparzeit durch die Zinszahlung auf das Bausparguthaben beseitigt. Aus den Sparguthaben könnten in der jetzigen Niedrigzinsphase ebenfalls kaum Vorteile hergeleitet werden.^[144]

5.   Ausgleichsanspruch des VV

Ausgleichsrelevante Vorteile kann ein Versicherer nachAuffassung vonLilje^[145]gewinnen, sofern ein Netz von Untervertretern aufgebaut wurde, welches beim Versicherer verbleibt, er Ausgleichsansprüche spart, die überlassenen Kundendaten nutzen kann, zudem aus einer Betriebsstilllegung oder Betriebsverpachtung. Keinen Vorteil stellt die Möglichkeit eines Zweitabschlusses dar, angeblich auch nicht ein erhöhter Unternehmergewinn. Ein Vorteil bleibt unberücksichtigt, falls bei einer Prognose zum Zeitpunkt des Vertragsendes abzusehen ist, dass er nach Vertragsbeendigung nicht eintreten wird, z. B. weil die Beendigung eines Versicherungsvertrages zu erwarten ist. Nach Ansicht von Lilje scheitert eine ausschließlich konkrete Ausgleichsberechnung daran, dass sich viele Vorteile – insb. die immateriellen – konkret nicht bestimmen lassen. Ein klarer Wert des beim Unternehmer verbleibenden Nutzens existiere nicht bzw. sei nicht isolierbar. Eine rein abstrakte Berechnung setze sich dem Einwand einer zu großen Pauschalierung und damit der Unbilligkeit bis Willkür aus. Lilje schlägt vor, dass der Gesamtvorteil durch die Gleichung Provisionsverlust + Zusatzvorteile – (ggf.) Diskontierung = Gesamtvorteil bestimmt wird. Als abstrakten Berechnungsweg schlägt Lilje vor, vom Basiswert der Provisionen auszugehen. Denkbar sei es, den Basiswert der Grundsätze der Versicherungswirtschaft zum Ausgangspunkt zu nehmen. Die Berechnung könne sich alternativ betriebswirtschaftlicher Größen bedienen. Jene hätten den Vorteil, eine Aussage über den wirtschaftlichen Nutzen zu treffen. Die Basis der Berechnung könnte auch der Umsatz, d. h. die dem VV bekannten Prämienzahlungen der geworbenen oder erweiterten Verträge, bilden, multipliziert mit einem Multiplikator. Bei Einmalprovisionen könne er sich nur im Promillebereich bewegen. Bei Mehrfachprovisionen greife die Vertragsbeendigung in die Provisionsanwartschaft des VV ein. Hier rechtfertige sich ein Multiplikator im Prozentebereich.

6.   Ausgleichsanspruch im Tankstellen-Shop und -Waschgeschäft

Wird die Waschanlage im eigenen Namen und auf eigene Rechnung des Tankstellenpächters betrieben, fehlt ein HV-Geschäft. Anders nur, wenn das Waschgeschäft eine im Hinblick auf das eigentliche Tankstellengeschäft unselbständige Betätigung darstellt, so dass trotz der Ausgestaltung als Eigengeschäft eine Differenzierung nicht hinnehmbar oder als unzulässiger Ausschluss gem. § 89b Abs. 4 S. 1 HGB erscheint. Selbst wenn das Marketingkonzept des Unternehmers den Betrieb einer Waschanlage vorsieht, stellt die Anlage ein zusätzliches Serviceangebot dar, welches für den Pächter mit spezifischen Chancen und Risiken verbunden ist, die beim Tankgeschäft nicht auftreten. Dies schließt es aus, den Pächter in Bezug auf das Waschgeschäft als HV anzusehen. Bei dem Betrieb der Waschanlage handelt es sich um anonymes Massengeschäft, bei dem der Kundenstamm unbekannt bleibt. Damit dieses ausgleichsfähig ist, müssen die allgemeinen Analogiekriterien erfüllt sein, nämlich die HV-ähnliche Eingliederung in die Absatzorganisation des Herstellers sowie die Verpflichtung, dem Unternehmer spätestens bei Vertragsende den Kundenstamm zu übertragen. Sofern der Pächter zu einer Übertragung des Kundenstamms nicht verpflichtet ist bzw. jene nicht vornehmen kann und nicht vorgenommen hat, scheitert der Ausgleichsanspruch. Auch die Ausgabe von Waschkarten ändert daran nichts. Aus der Ausgabe der Karten ergibt sich keine Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes. Der Kundenstamm bleibt also anonym. Da der Umsatz des Pächters mit Kartenkunden deutlich unter 2 % der Gesamtumsätze lag, konnte der Ausgleich auch nicht anhand dieser Kunden errechnet werden. Es soll auch an der HV-ähnlichen Eingliederung fehlen: Es mangele an Preisvorgaben, der Pächter sei in der Nutzung der Waschmittel frei. Für das Shop-Geschäft gelte entsprechendes. Es stelle ein Systemgeschäft dar, so dass der Pächter FN sei.^[146]

7.   Grundlagen der analogen Anwendung des § 89b HGB

Zum Ausgleichsanspruch des HV-ähnlichen Vertriebsmittlers führt Thume^[147] aus. Vorgenommen werde eine Gesetzesanalogie, präziser eine „Einzelanalogie“. Denn es werde eine einzelne Gesetzesnorm auf einen von ihr ungeregelten Sachverhalt entsprechend angewandt. Zugleich sei die Analogie eingebettet in eine sog. „Rechtsanalogie“ oder „Gesamtanalogie“, weil die §§ 84 ff. insgesamt entsprechend auf das ungeschriebene Recht HV-ähnlicher Vertriebsmittler angewendet würden. Nach Ansicht von Thume ist die Möglichkeit des Unternehmers, nach Vertragsbeendigung erhebliche Vorteile zu ziehen, der zur Entstehung des Ausgleichs führende Rechtsgrund. Hieran müsse auch die Analogie ausgerichtet werden. Es spricht, so Drossart,^[148] einiges für die analoge Anwendung der Vorschriften des HV-Rechts auf Pharmareferenten oder vergleichbare Propagandisten. Peschke^[149] bemerkt, für die Analogie zum HV-Recht werde oft eine tiefere Eingliederung verlangt, als sie im gesetzestypischen HV-Vertrag vorgesehen sei.

8.   Eingliederung in die Absatzorganisation des Unternehmers

Eine ausgleichsbegründende Eingliederung in das Vertriebssystem des Unternehmers soll vorliegen, wenn der Vertragshändler Vertragswaren nicht außerhalb des Vertragsgebiets vertreiben darf, zur Lagerhaltung mit einem Vorrat von mindestens zwei Monaten verpflichtet ist, unter Einsatz aller ihm zur Verfügung stehenden Mittel den Absatz der Vertragswaren fördern muss, bei der Festsetzung von Preisen und Konditionen die Preisstrategie des Unternehmers zu berücksichtigen, Marktforschung zu betreiben, den Unternehmer über Kunden-Feedback und konkurrierende Aktivitäten zu informieren, in Abstimmung mit ihm eine jährliche Umsatz- und Werbeplanung vorzunehmen, die Vertragsprodukte angemessen unter Beachtung der Werbestrategien des Unternehmers zu bewerben, wobei größere Projekte der schriftlichen Zustimmung des Unternehmers bedürfen, den Unternehmer zweimal jährlich über Werbemaßnahmen zu informieren, auf Nachfragen entsprechende Muster zu übermitteln, einen Prozentsatz des Netto-Umsatzes für Werbung zu verwenden, monatliche Verkaufsberichte zu erstellen, jährliche Minimumumsätze zu erzielen hat und einem Wettbewerbsverbot unterlag. Nicht erforderlich sind die Einräumung weiterer Kontroll- und Überwachungsbefugnisse und ein Recht zur Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen.^[150]

9.   Vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes

Das Analogiemerkmal der Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstammes sei, so Thume,^[151] in § 89b HGB nicht normiert. Eine solche Verpflichtung könne daher nicht Ziel und Zweck der Analogiefähigkeit sein. Es handele sich nur um den Weg, dieses Ziel zu erreichen. Sie zum TB-Erfordernis zu erklären, sei eine Verkennung von Ursache und Wirkung. Auch der HV sei vertraglich nicht verpflichtet, dem Unternehmer einen Kundenstamm zu schaffen, der diesem nachvertragliche Vorteile bringe.^[152] Vielmehr bestehe seine Aufgabe gem. § 84 HGB (nur) darin, ständig für den Unternehmer die vereinbarten Geschäfte abzuschließen oder zu vermitteln. Entscheidend für die Analogie sei also die sofortige Nutzungsmöglichkeit des Unternehmers nach Vertragsende. Es reiche, wenn sie ohne vertragliche Überlassungsverpflichtung, auf anderem Wege, erreicht werde. Auf Vertrauensschutz könnten sich Unternehmer nicht berufen. Denn die Rechtsprechung des BGH sei seit Jahrzehnten kritisiert worden. Der BGH sei daher nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, von seiner Rechtsprechung abzugehen. Auch der von der RL bezweckte Schutz spreche dafür, dass die faktische Kontinuität des Kundenstammes zur Analogie genüge.^[153] Sieht man die Ausgleichszahlung als Gegenleistung für eine erbrachte Leistung an, so hat dies nach Auffassung von Drossart^[154] die Konsequenz, dass die tatsächliche Überlassung des Kundenstammes allein nicht ausreicht. Entscheidend sei das Bestehen wechselseitiger Leistungspflichten: Der Ausgleich werde geleistet, weil der HV verpflichtet sei, dem Unternehmer die Nutzung des Kundenstammes allein zu überlassen. Deshalb fehle es für eine Analogie an den notwendigen Voraussetzungen. Dass die anonym bleibenden Kunden das Geschäftslokal weiter aufsuchten, beruhe auf tatsächlichen Umständen, nicht wechselseitigen Leistungspflichten.^[155]

Muss ein Händler auf schriftliche Anforderung zweimal im Jahr über die Marktabdeckung und die Kundennamen informieren, soll dies ohne eine schriftliche Aufforderung keine Verpflichtung zur Übermittlung der Kundendaten begründen. Es genügt jedoch, wenn der Unternehmer vierteljährlich umfangreiche Aufstellungen fordert, aus denen Name, Anschrift und Abnahmemenge jedes Kunden hervorgehen. Dass die Übermittlung primär „Marketingzwecken“ dienen sollte, steht nicht entgegen.^[156]

10. Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Vertragshändlers

Wauschkuhn^[157]erläutert die Berechnung des Vertragshändlerausgleichs. Auch im Falle einer Teilbeendigung des Händlervertrages könne dem Händler ein Ausgleichsanspruch zustehen. Die Verlustprognose bleibe Ausgangspunkt der Berechnung. Dem Vertragshändler stehe es frei, höhere Unternehmervorteile geltend zu machen. Es sei wahrscheinlich, dass die Rechtsprechung dem Händler einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB gegen den Unternehmer zusprechen werde. Der ausgleichspflichtige Kundenstamm könne anhand IDW S5 für die Bewertung immaterieller Vermögenswerte ermittelt werden, was im Regelfall aufwendig sei. Der Unternehmer dürfe niedrigere Unternehmervorteile geltend machen. Ein Investitionsersatzanspruch stehe dem Vertragshändler nicht zu.

11. Ausgleichsanspruch des FN

Niklas^[158]attestiert dem BGH eine Offenheit für den Ausgleichsanspruch des FN. Er hält es für fernliegend, dass ein anonymer Kundenstamm nach Vertragsbeendigung nicht für den FG nutzbar sein soll. Die Sogwirkung der Marke bleibe sonst unberücksichtigt.^[159]Außerdem habe der BGH nicht untersucht, ob die Analogievoraussetzung einer Übertragungspflicht im Franchiserecht erforderlich sei. Es bestehe kein Grund, eine zentrale Analogievoraussetzung zu postulieren, die es im Falle der direkten Gesetzesanwendung (HV-Recht) nicht gebe. Es sei unverständlich, warum willkürlich nur einzelne Wege der Überlassung des Kundenstammes einen Ausgleichsanspruch auslösen könnten, während beim HV keine Einschränkungen beständen und der Unternehmer auch auf anderem Wege den Kundenstamm erhalten könne. Es müsse genügen, dass der FG nach Vertragsende den vom FN geschaffenen Kundenstamm nutzen und das Geschäftslokal ohne spürbare Änderung in gleicher Weise weiter betrieben werden könne. Ob diese Nutzungsmöglichkeit wieder eingeschränkt werde, weil der FN keinem Wettbewerbsverbot unterliege und in unmittelbarer Nachbarschaft einen Konkurrenzbetrieb eröffnen könne, sei nur billigkeitsrelevant. Dass bei Vertragshändlern als Analogiekriterium eine Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes gefordert werde, rechtfertige sich aus der gegenüber Franchiseverträgen regelmäßig weniger anonymen Geschäftsausführung und der geringeren Quasifilialität. Nach Ansicht von Waldzus soll ein Ausgleich analog § 89b HGB nicht zu zahlen sein, wenn der Schwerpunkt der vertraglichen Abrede nicht im Vertrieb von Waren des FG, sondern in der Bereitstellung von Know-how liegt.^[160] Werde zusammen mit einem möglicherweise mit dem Vertriebsvertrag untrennbar verbundenen Mietvertrag die Überlassung des Kundenstammes de facto vorgesehen, und könne sie der FN nicht verhindern, so sei die Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes zumindest indirekter, stillschweigender Vertragsbestandteil. In Fällen, in denen das Ladenlokal beim FG verbleibe und der Vertrieb quasi bruchlos fortgeführt wird, erfolge die Übertragung eines kompletten Unternehmens vom FN auf den FG. Stehe dem FG eine Übernahmeoption zu, würden meist Regelungen zur Ermittlung des Kaufpreises eingefügt. Das zeige den Wert des Übergebenen (notfalls § 354 HGB).

12. Analoge Anwendung des § 89b HGB auf Kommissionsagenten

Kommissionsagent ist, wer vertraglich ständig betraut ist, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Für ein Kommissionsagenturverhältnis spricht, wenn sich im Eingangsbereich des Ladenlokals ein wenn auch unauffälliges Schild befindet, das auf den Vertriebsmittler als Inhaber verweist. Es fehlt damit ein klarer Hinweis, dass der Verkauf nicht durch den Inhaber erfolgt. Auf ein Kommissionsagenturverhältnis kann § 89b HGB analog anwendbar sein. Eine ausdrückliche Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstammes braucht der Vertrag nicht zu enthalten. Die Überlassung wird schon gem. § 384 Abs. 2 BGB geschuldet. Die analoge Anwendung des § 89b HGB auf den Kommissionsagenten ist noch eher geboten als auf den Vertragshändler.^[161] Im konkreten Fall kam hinzu, dass der Kommissionsagent das vorinstallierte Kassensystem zu nutzen hatte, durch welches der Unternehmer ständigen Zugriff auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Zahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen Daten (Kartendaten, Namen, Unterschriften) erhielt.^[162] Kunden eines Kommissionsagenten, die einen Restpostenmarkt mindestens einmal im Monat aufsuchen, sind Stammkunden. Die Stammkundenquote kann gem. § 287 Abs. 2 BGB auf der Basis eines vom Unternehmer erstellten Coachingbriefs geschätzt werden, in dem von einer „beeindruckend hohen Zahl“ von Stammkunden(54 % der Kunden besuchten die Märkte mehrmals im Monat, weitere 25 % einmal) berichtet wird.^[163] Auch ein Outlet-Center kann Stammkunden haben, selbst wenn das Center außerhalb des Ortskerns liegt.^[164] Bei einer Abweichung des Durchschnittes der Vertragslaufzeit von der des Basisjahres in Höhe von 4 % fehlt eine Untypik, die es erforderlich werden lässt, von der Berechnung des Ausgleichs auf der Basis des letzten Vertragsjahres abzuweichen. In die Ausgleichsberechnung ist nicht nur der Vergütungsanteil einzubeziehen, der nach Abzug der Gesamtbetriebs- und Personalkosten als Gewinn verbleibt, sondern die volle Vergütung. Nur ausnahmsweise können besonders hohe Betriebskosten, welche der HV nach Vertragsende spart, zu einer Billigkeitskürzung führen. Unternehmer bemessen die Provision u. a. nach Art und Umfang der Tätigkeit. Vom Unternehmer unterstützte Werbung wird daher provisionsmindernd berücksichtigt. Für eine ausgleichsreduzierende Wertung verbleibt kein Raum. Der relativ kurze Vertragszeitraum von März 2013 bis Juni 2014 stellt keinen Grund für einen weiteren Billigkeitsabzug dar. Der Prognosezeitraum wird mit vier Jahren angesetzt.^[165]

13. Billigkeit

Ein Billigkeitsabschlag von 50 % für die Übergabe einer Kundenliste ist unangebracht, wenn der HV bereits Kenntnis der Kunden besaß, weil er selbst als Bezirksvertreter die in der Kundenliste genannten Kunden geworben hatte.^[166]               

14. Auskunftsanspruch zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs

Wauschkuhn^[167]bespricht die Entscheidung des LG Düsseldorf v. 28.8.2015 – 33 O 119/12, derzufolge zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruchs ein Auskunftsanspruch über die dem HV unbekannten Unternehmervorteile bestehen soll. Er begrüßt, dass der Ausgleich auf der Basis der Unternehmervorteile berechnet werden soll. Allerdings sei für Berechnung und Auskunft auf den Deckungsbeitrag (DB) II und nicht I abzustellen.^[168] Bei dem DB II seien vom Erlös neben den variablen Herstellungskosten (DB I) noch die produktspezifischen Fixkosten für das Produkt abzuziehen. Im Hinblick auf diesen Kostenblock mangele es an einem ausgleichsrelevanten Vorteil. Unternehmer würden infolge der Entscheidung auf eine Schiedsvereinbarung drängen. Denn kaum ein Unternehmer wolle seine Deckungsbeitragsberechnung in einem öffentlichen Gerichtsverfahren offenlegen.

15. Zwingende Natur des Ausgleichsrechts

a)   Anrechnungsabrede

Nach § 89b Abs. 4 S. 1 HGB darf, so der BGH,^[169] der Ausgleich nicht vor Beendigung des HV-Vertrages ausgeschlossen werden. § 89b Abs. 4 S. 1 HGB verbietet nicht nur Vereinbarungen vor Beendigung des HV-Verhältnisses, durch die der Ausgleich ganz ausgeschlossen, sondern auch solche, durch die er nur eingeschränkt wird. Deshalb verstößt die Bestimmung in einem HV-Vertrag, wonach ein Teil der Vergütung auf den künftigen Ausgleichsanspruch angerechnet werden soll, im Zweifel gegen § 89b Abs. 4 S. 1 HGB und ist gem. § 134 BGB nichtig. Sie ist nur wirksam, wenn sich feststellen lässt, dass die Parteien auch ohne die Anrechnungsabrede keine höhere Provision vereinbart hätten, als dem Teil der Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des auf den Ausgleich anzurechnenden Teils verbleibt. Die Beweislast, dass diese Voraussetzung vorliegt, trifft den Unternehmer.^[170] Ist die Anrechnungsabrede nichtig, so ist der zur Anrechnung vorgesehene Teil der Vergütung als geschuldeter Teil der Gesamtvergütung anzusehen. § 89b Abs. 4 S. 1 HGB soll den HV vor der Gefahr bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen. Diese Gefahr besteht i. A. bis zum Vertragsende fort. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf die den HV treffende Rückzahlungsverpflichtung.

Sollte es sich um vom Unternehmer gestellte AGB handeln, müsse das Berufungsgericht prüfen, ob nach den für AGB maßgeblichen Auslegungsgrundsätzen unter Berücksichtigung des § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung in Betracht komme, der zufolge der HV die erhaltenen Beträge bei Vertragsende nur in den Fällen des § 89b Abs. 3 HGB zurückzuzahlen habe.

Dem BGH dürfte zuzustimmen sein. Wenngleich auch der HV Vorteile aus einer „echten“ und frühen „Ausgleichszahlung“ gewinnen kann,^[171] liegt es nahe, dass die angeblich ausgleichserfüllende Zahlung ohnehin als Provision gewährt worden wäre.^[172] Für den Unternehmer wird der Beweis einer zusätzlichen Leistung schwer zu führen sein. Brauchbare Statistiken zu üblichen Provisionen fehlen. Dass das Gesamtentgelt hinsichtlich Gebiet, Produkt und Vertragsgestaltung vergleichbar ist, muss der Unternehmer ebenfalls beweisen. Die Branchenüblichkeit ist nur ein Indiz.^[173] Lilje^[174]rät, zur Vermeidung der Unwirksamkeit folgende Klausel zu verwenden: „Die Geltendmachung eines weiteren (höheren) HV-Ausgleichs – bleibt durch diesen Vertrag unbenommen.“^[175]

b)   Unzulässigkeit der Derogation des Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers bei Tätigkeit innerhalb der EU und des EWR

Der BGH entschied:^[176] Hat ein Vertragshändler seine Tätigkeit in einem ausländischen Mitgliedstaat der EU oder in einem EWR-Vertragsstaat auszuüben, kann der Ausgleichsanspruch entsprechend § 89b Abs. 4 S. 1 HGB nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Denn liegen die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 89b HGB auf einen Händlervertrag vor, so ist § 89b Abs. 4 S. 1 HGB anzuwenden. Ein Wille des Gesetzgebers, dass dieser anlässlich der Neufassung des § 92c Abs. 1 HGB 1989 den bis dahin bestehenden Gleichlauf bei der rechtlichen Beurteilung des Ausgleichs von HV und Vertragshändlern durchbrechen wollte, sei nicht feststellbar. Auch wenn die RL nicht für Vertragshändler unmittelbar gelte, sei zu erwarten gewesen, dass sie ausdrücklich von der in § 92c Abs. 1 HGB in Bezug auf HV statuierten territorialen Differenzierung ausgenommen worden wären, falls es der Wunsch des Gesetzgebers gewesen wäre, hieran etwas zu ändern. Entsprechendes gelte für die Änderung des § 92c Abs. 1 HGB durch das Gesetz vom 27.4.1993 zur Ausführung des Abkommens vom 2.5.1992 über den EWR.^[177] Hiermit sollte nur den Anpassungsverpflichtungen des Abkommens Rechnung getragen werden. Es sei kein Grund erkennbar, den Vertragshändler anders zu behandeln als den HV. Eine Ungleichbehandlung deutscher Lieferanten gegenüber Lieferanten aus anderen EU-Staaten, die daraus resultiere, dass bei deutschem Recht unterliegenden Händlerverträgen der Ausgleich nicht im Voraus ausgeschlossen werden könne, während das ausländische Recht einen zwingenden Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers u. U. nicht vorsehe, sei unionsrechtlich unbedenklich. Ein derartiges Rechtsgefälle werde mangels Harmonisierung des Vertragshändlerrechts legitimiert, indem die Rom I-VO auch hier eine Rechtswahl zulasse. Ein Vorlageverfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kam nach Ansicht des BGH nicht in Betracht. Denn die Frage sei europarechtlich nicht präformiert, sondern vom deutschen Recht autonom zu beantworten.^[178] Dass die RL nur für HV gelte, hindere den deutschen Gesetzgeber nicht, für Vertragshändler dasselbe Schutzniveau vorzusehen, auch wenn das Schutzniveau in anderen EU-Ländern niedriger liegen möge.^[179]

Thume^[180]hat im Anschluss an die Entscheidung des BGH seine früher gegenläufige Ansicht aufgegeben. Ströbl^[181]meint, Zweck des § 92c HGB sei der Schutz der deutschen Exportwirtschaft. Es sei nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber eine Regelung zum Vertragshändler in das HGB aufgenommen hätte, wenn es sein Wille gewesen wäre, den bis dahin bestehenden Gleichlauf bei der rechtlichen Beurteilung der Ausgleichsansprüche von HV und Vertragshändlern zu durchbrechen. Die Attraktivität des deutschen Rechts werde sinken. Mankowski^[182]bemerkt, es hätte gesetzestechnisch kaum die kompositorische Balance gewahrt, falls der Gesetzgeber sich vereinzelt gerade zur Abdingbarkeit von Ausgleichsansprüchen der EU/EWR-Vertragshändler geäußert hätte, ohne sich auf eine Kodifizierung des Händlerrechts insgesamt zu verstehen. Die Analogie des § 92c HGB auf Vertragshändlerverträge sei konsequent. Die RL entfalte keine Sperrwirkung dergestalt, dass es den Mitgliedsstaaten verboten wäre, nationale Schutzregimes für Vertragshändler zu errichten oder Regeln der RL auf Vertragshändler zu erstrecken. Von einer Vorlage an den EuGH habe der BGH mit Recht abgesehen. Es fehle eine überschießende, gesetzliche Umsetzung der RL. Deutsche Unternehmer müssten abwägen, ob sie die Rationalisierungsvorteile, d. h. die Vorteile, dass deutsches Recht ihnen vertraut sei – plus den etwaigen Nachteil eines Ausgleichs -, höher gewichteten als die Informationskosten, die bei Ermittlung der Niederlassungsrechte anfielen. Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO eröffne die freie Rechtswahl. Er setze nicht voraus, dass das gewählte Recht eine objektive Verbindung zum Vertrag einnehme und auch kein rechtfertigendes Interesse der Parteien an der Wahl dieses Rechts. Die Parteien dürften das Recht eines Staates wählen, in denen keine von ihnen eine Niederlassung führe.^[183] Es könnte daran gedacht werden, eine separate Rechtswahl nur für nachvertragliche Ansprüche zu treffen.^[184] Damit stelle sich die Frage der Zulässigkeit der Teilrechtswahl^[185] und das Problem zusätzlicher Rechtsermittlungskosten für mehrere Teilstatute.^[186]

Nach Ansicht von Kindler^[187] bestätigt der BGH die Gleichbehandlung der HV und der in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliederten Vertragshändler. Der BGH habe jedoch den Normzweck des § 92c Abs. 1 HGB verfehlt. § 92c Abs. 1 HGB bezwecke nicht den Schutz der Auslandsvertreter, sondern den Schutz der deutschen Exportwirtschaft: Ihr soll kein Wettbewerbsnachteil entstehen, indem deutsche Rechtsvorschriften Anwendung finden. Anders als im uniformen HV-Recht hätten deutsche Exporteure bei Unabdingbarkeit des § 89b HGB einen Wettbewerbsnachteil. Methodisch sei eine teleologische Extension des § 92c Abs. 1 HGB auf alle im Ausland tätigen Vertragshändler das Ziel. Alternativ hätte die Analogie zum zwingenden HV-Recht von vornherein auf inlandsansässige Vertragshändler beschränkt werden können.^[188] Das Urteil treibe die Parteien ins ausgleichsfeindliche ausländische Recht (Art. 3 Rom I-VO). Teichmann^[189]führt aus, die Argumentation des BGH werde aufgrund des Verweises auf den Willen des Gesetzgebers angreifbar. Der Gesetzgeber habe ursprünglich „gewollt“, dass zwingendes HV-Recht beim außerhalb Deutschlands ansässigen HV abbedungen werden könne. Er habe aufgrund der RL den territorialen Anwendungsbereich des § 92c Abs. 1 HGB auf das Gebiet der EU bzw. des EWR erweitern müssen. Es müsse daher eher nach dem Willen des „EU-Gesetzgebers“ gefragt werden. Dieser habe jedoch HV und Vertragshändler nicht gleich behandeln wollen.^[190] Da kodifiziertes Vertragshändlerrecht fehle, sei es fernliegend, dass der Gesetzgeber mit der Kodifizierung des § 92c Abs. 1 HGB begonnen hätte.^[191] Peschke bemerkt, das HGB sei bei der Anwendung auf Vertragshändler ohnehin RL-konform auszulegen, so dass dem BGH auch deshalb zugestimmt werden müsse.^[192]

Stellungnahme: Seit Jahrzehnten besteht die Rspr., dass § 89b HGB in Gänze auf HV-ähnliche Mittler anzuwenden sein, einschließlich seines Abs. 4. Sollte § 92c HGB daher nicht analog anzuwenden sein, bliebe § 89b Abs. 4 HGB anwendbar. Die zwingende Natur des Ausgleichs ergibt sich daher bereits aus der analogen Anwendung dieser Norm.^[193] Es bedürfte einer ausdrücklichen Freistellung von ihr, um den zwingenden Ausgleich HV-ähnlicher Vertriebsmittler auszuschließen. Ich habe daher die die Derogation zwingender Vorschriften des 7. Abschnitts des HGB außerhalb Deutschlands billigende Ansicht schon immer für so fernliegend gehalten, dass ich Mandanten kaum ernsthaft empfehlen konnte, auf sie zu vertrauen.

c)   International-zwingende Natur des Ausgleichsanspruchs, insbesondere des Vertragshändlerausgleichs

§ 89b Abs. 4 HGB soll nicht ausschließen, dass die Parteien eines internationalen HV-Vertrages deutsches Recht ganz oder teilweise derogieren und anstelle des Ausgleichsanspruchs einen Schadensersatzanspruch nach Art. 17 Abs. 3 RL vereinbaren. Denn die RL bezeichne den Entschädigungsanspruch gem. Art. 17 Abs. 3 RL als eine dem Ausgleichsanspruch nach Art. 17 Abs. 2 RL gleichwertige Alternative.^[194] Die RL verlangt nicht, dass der Ausgleich in der Auslegung des lokalen Rechts von 25 Mitgliedstaaten umgesetzt wird, die die nationalen Gerichte in jahrzehntelanger Rechtsprechung ihrem Ausgleichsrecht gegeben haben. Die deutsche Rechtsprechung zu § 89b HGB wird nur soweit international-zwingender Gehalt zuteil, als dies durch Art. 17 Abs. 2 RL gefordert wird. Nach der Ingmar-Rechtsprechung handelt es sich bei den Artt. 17–19 RL um international-zwingendes Recht, insbesondere i. S. d. Art. 9 Rom I-VO: die EU-Mitgliedsstaaten seien unionsrechtlich verpflichtet, zur Umsetzung der RL nach Art. 288 AEUV ihre nationalen Gesetze über Ausgleich oder Entschädigung als international-zwingende Vorschriften i. S. d. Art. 9 Rom I-VO zu gestalten. Sie müssen dafür sorgen, dass ihre Gerichte diese Normen auch gegen entgegenstehenden Parteiwillen durchsetzen.^[195] Czernich^[196]vertritt, § 89b HGB begründe keine international-zwingende Eingriffsnorm i. S. d. Art. 3 Rom I-VO.

Besonders umstritten ist, ob es sich bei dem analog angewendeten § 89b HGB um international-zwingendes Recht handelt. Nach einer Ansicht bildet etwa der Ausgleichsanspruch eines Vertragshändlers keine Eingriffsnorm i. S. d. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO.^[197] Mit einem in Deutschland tätigen Vertragshändler dürfe der im Ausland ansässige Unternehmer die Geltung ausgleichsfeindlichen, ausländischen Rechts vereinbaren.^[198] Die analoge Anwendung des § 89b HGB durch deutsches Richterrecht sei eine rein nationale Ausdehnung ohne Wurzel im Unionsrecht. Art. 3 Abs. 4 Rom-I-VO schütze es nicht gegen Abwahl. Der Ausgleichsanspruch verfolge nicht mehr gesellschaftsgestaltende Ambitionen als jede wirtschaftsrechtlich bedeutsame Norm. Art. 9 Abs. 2 Rom-I-VO sei restriktiv auszulegen, um die Rechtswahlfreiheit zu erleichtern.^[199]

Insbesondere Peschke^[200]vertritt eingehend begründet eine Gegenansicht: § 89b HGB analog besitze Eingriffsnormcharakter. Bejahe man die Analogie, müsse auch die für HV geltende Klassifizierung als Eingriffsnorm übertragen werden. International-zwingende Vorschriften anderer Staaten seien nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO jedenfalls insoweit zur Geltung zu bringen, wie es sich um Normen des Staates handele, in denen der Erfüllungsort liege und soweit sie die Erfüllung des Vertrages unwirksam werden ließen. Da der Ausgleichsanspruch nicht die Wirksamkeit des Vertrages betreffe, könne es geschehen, dass ein ausländisches Gericht dem deutschen Vertragshändlerausgleich keine gegenüber der Rechtswahl durchsetzende Wirkung i. S. d. Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO zusprechen werde. Anwendbar seien jedoch die zwingenden Vorschriften des Gerichtsstaats gem. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO. Habe ein nationales Recht entschieden, der RL nachgebildete lokale Vorschriften auf weitere Fälle Anwendung finden zu lassen, sei aus europarechtlicher Sicht auch die RL-konforme Auslegung auszudehnen. Der in „Unamar“ aufgestellte restriktive Grundsatz, wonach feststehen müsse, dass der Gesetzgeber den über die RL hinausgehenden Schutz für unerlässlich erachtet habe, gelte nur gegenüber einem gewählten mitgliedstaatlichen Recht. Die Mavrona-Entscheidung des EuGH^[201] und die dazu ergangene Stellungnahme der deutschen Regierung stehe nicht entgegen. Denn in diesem Verfahren sei eine Vergleichbarkeit der Rechte und Pflichten, wie es im deutschen Recht für die analoge Anwendung verlangt wird, nicht geprüft worden. Es komme auch nicht darauf an, ob eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für die Charakterisierung als Eingriffsnorm existiere. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO stelle auf die Entscheidung des Staates, nicht des Gesetzgebers ab. Eine Eingriffsnorm könne daher auch richterrechtlich begründet sein. De lege ferenda müsse der Parteiautonomie ein stärkerer Spielraum gegeben werden, zumal Vertriebsmittler häufig wirtschaftlich kaum schutzbedürftig seien.

16. Teil- und Grundurteil in Ausgleichsstreitigkeiten

Ein Grundurteil über den HV-Ausgleich soll zulässig sein.^[202]

17. § 92c HGB

Für die Anwendung des § 92c HGB ist der Sitz des HV ohne Bedeutung. Wird allerdings die Tätigkeit am Sitz in Frankreich erbracht, so ist § 92c Abs. 1 HGB unanwendbar.^[203]  

VIII.     Nachvertraglicher Geheimnisschutz

Das OLG Hamm^[204] entnahm § 90 HGB i. V. m. §§ 1004 BGB, 8 Abs. 1 S. 1 i. V. m. §§ 3, 4 Nr. 10, 11 UWG, §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 17 Abs. 2 UWG bzw. §§ 202a, b StGB, dass es einem ehemaligen HV untersagt ist, Kunden des Unternehmers zu kontaktieren, mit ihnen Verträge abzuschließen, Schadensfälle zu bearbeiten, sich ihnen als Betreuer, Sachbearbeiter oder Ansprechpartner vorzustellen oder Dritte damit zu beauftragen, solche Handlungen vorzunehmen. In Auseinandersetzungen um den Geheimnisschutz nach § 90 HGB ist es häufig streitig, ob der Mittler HV oder Makler ist. Dies kann für den nachvertraglichen Geheimnisschutz offen gelassen werden. Denn auch ein Makler unterliegt dem Verbot, nach Vertragsende durch die Verwendung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen den Auftraggeber zu schädigen. Außerdem gilt in diesem Fall das UWG bzw. StGB, insbesondere § 202a StGB.

IX. Nachvertragliche Wettbewerbsabrede

Die in einem HV-Vertrag enthaltene AGB: „Der Vermögensberater verpflichtet sich, es für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des HV-Verhältnisses zu unterlassen, der Gesellschaft Kunden abzuwerben oder dies auch nur zu versuchen“ ist wegen mangelnder Definition des Begriffs „Kunde“ intransparent und unwirksam.^[205] So ist unklar, ob nur Personen, die Verträge mit Partnerunternehmen des Unternehmers oder solche, die derartige Verträge aufgrund einer dem HV zuzurechnenden Vermittlungstätigkeit abgeschlossen haben, erfasst werden, ebenso, ob sich das Verbot auf Personen erstreckt, die erst nach Ende des HV-Vertrages Verträge geschlossen haben. Nach Ansicht von Dück^[206] ist die Klausel wegen fehlender Vereinbarung einer Karenzentschädigung unwirksam, außerdem wegen Verstoßes gegen § 90a Abs. 1 S. 1, 2 HGB,^[207] weiter nach § 1 GWB. Eine Rechtfertigung des Wettbewerbsverbots nach den Grundsätzen der Vertragsimmanenz bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b GVO 330/10 scheide aus. Ein Rückgriff auf § 138 Abs. 1 BGB sei nur ausnahmsweise möglich, und zwar außerhalb des Anwendungsbereichs des § 90a HGB. Ackermann^[208] empfiehlt in der Klausel einen Verweis auf die Karenzentschädigung des § 90a Abs. 1 HGB.

X.  AVAD-Meldung

Bei einer Meldung des Versicherers an die AVAD soll Zurückhaltung angezeigt sein, insb. im Falle des bloßen Verdachts einer strafbaren Handlung.^[209]

XI. Verjährung

Die Vertragsbestimmung „Die Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis verjähren in 12 Monaten ab Kenntnis des Berechtigten von denjenigen Umständen, die die Entstehung des Anspruchs begründen“, ist sogar als Individualabrede unwirksam. Denn es werden entgegen § 202 Abs. 1 BGB Ansprüche wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung von der Verjährungsverkürzung erfasst. Einseitig zu Lasten des HV vorgesehene Verjährungserleichterungen sind auch individualvertraglich unzulässig.^[210] Aus dem gleichen Grund und zudem wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB hielt das OLG Hamburg eine Verjährungsverkürzung auf zwei Jahre für unwirksam. Die Klausel schließe nicht aus, dass Provisionsansprüche bereits vor Eintritt der Fälligkeit verjähren könnten, weil im konkreten Fall die Fälligkeit erst mit der Erstellung der Provisionsabrechnung eintreten sollte.^[211]     

XII.      Kartellrecht

1.   Allgemeines Kartellrecht

Der gemeinsame Vertrieb soll problematischer sein als die gemeinsame Produktion. Denn ein gemeinsamer Vertrieb bezweckt i. d. R., dass die Unternehmen kritische Informationen, z. B. Preise, koordinieren. Das ist der Grund für die besondere Bedeutung des Vertriebskartellrechts.^[212] Eine wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Vertrag kann vom Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV ausgenommen sein, wenn sie zu dessen Umsetzung objektiv erforderlich und nach Geltungsdauer und Anwendungsbereich auf diesen Zweck beschränkt ist. Eine das Gesamtgebiet eines Mitgliedsstaates, erfassende Alleinvertriebsvereinbarung ist geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen, gerade, wenn führende Hersteller beteiligt sind.^[213] Eine Vertriebsform kann gem. Art. 106 AEUV von der Anwendung der Wettbewerbsregeln des AEUV ausgeschlossen sein, wenn es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse handelt. Dies hat der BGH^[214] für den flächendeckenden und diskriminierungsfreien Vertrieb von Presseerzeugnissen bejaht.

2.   Handelsvertreter i. S. d. der Leitlinien zur GVO 330/10

Die Beschreibung der HV in den LL^[215] der GVO 330/10 definiert nicht den HV i. S. d. Zivilrechts. Dies geschieht allein durch das HGB.^[216] Nach Ansicht von Klement^[217] unterliegt ein HV dem Kartellverbot, wenn er mehr als geringfügige und keine wesentlichen Risiken trägt sowie die Möglichkeit besitzt, bei der Gestaltung der vermittelten Geschäfte mitzusprechen (Veto-Recht). Der kartellrechtlichen Privilegierung von HV steht die Gefahr der Zurechnung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens des HV zum Unternehmer gegenüber, wie Schnell^[218] unter Hinweis auf EuG v. 15.7.2015 – T-418/10, bemerkt. Das hat Bedeutung für die Einführung einer zuverlässigen Compliance-Struktur.

3.   Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung

Die Spürbarkeit einer vertikalen Preisbindung tritt nicht „automatisch“ ein, falls der Marktanteil der beteiligten Unternehmen 20 % beträgt. Es bedarf einer Gesamtbetrachtung der Verhältnisse, d. h. einer Gesamtwürdigung der mit der Vereinbarung verfolgten Zwecke, der Struktur des Marktes, der Bedeutung der beteiligten Unternehmen und der Art der Wettbewerbsbeschränkung. Die Spürbarkeit entfällt, wenn sich die Preisbindung zeitlich auf die einmalige Abnahme von 12- 90 Dosen Vitalkost, d. h. auf eine nicht besonders erhebliche Menge, beschränkt, sofern eine Bevorratung fehlt, zudem falls die Preisgestaltungsfreiheit der Einzelhändler nur für kurze Zeit und eher unerheblich beeinträchtigt wird. Die Bagatellbekanntmachung der EU ist weder für Gerichte noch für Behörden verbindlich.^[219]

4.   Marktermittlung

Die Vertriebs-GVO knüpft an das Bedarfsmarktkonzept an, nach welchem für die Abgrenzung des sachlich-relevanten Markts die Sicht der Marktgegenseite, bei Absatzmärkten also die Sicht der Nachfrager, maßgeblich ist. Beim Absatz von Waren unterschiedlicher Vertriebsstufen wird zur Ermittlung des Marktanteils unterschieden zwischen dem Markt, auf dem sich Hersteller als Lieferanten und Vertriebsmittler als Nachfrager (Handelsmarkt) gegenüberstehen, und dem Markt zwischen Endabnehmer als Nachfrager und Händler als Lieferanten (Endkundenmarkt). Hersteller, die zur direkten Belieferung von Endabnehmern bereit sind, gelten auf dem Endkundenmarkt als Lieferanten. Für die Bestimmung der Marktmacht eines Herstellers im Verhältnis zum Händler kommt es nur auf die Verhältnisse auf dem Handelsmarkt und auf das Volumen der Verkäufe der Hersteller an den Handel an. Dies gilt auch, wenn Hersteller Waren der betreffenden Art direkt an Endabnehmer liefern.^[220]

5.   Kontrahierungsanspruch – Jaguar-Urteil

Nachdem der BGH bereits in seinem Urteil „Porsche-Tuning“^[221] die z. T. kritisierten harschen Konsequenzen seiner praktisch zum Fehlen eines Kontrahierungsanspruchs und Kündigungsschutzes im Werkstattbereich führenden Rechtsprechung^[222] milderte, brachte sein „Jaguar-Urteil“^[223] weitere Linderung. Der BGH bestätigte zwar, dass die Abhängigkeit nach §§ 19, 20 GWB im „vorgelagerten Markt“ zwischen Hersteller und Werkstatt vorliegen muss, damit ein Kontrahierungsanspruch besteht.^[224] Er reduzierte jedoch die Anforderungen an die Darlegung der Abhängigkeit und die fehlenden Ausweichmöglichkeiten der Werkstatt. Das bedeutet vor allem für Werkstätten renommierter Marken mit weniger preissensiblen Kunden eine Verbesserung ihrer Rechtsposition. Im Bereich von Kfz mit einer Lebensdauer von zumindest bis zu vier Jahren wird sich möglicherweise generell eine Abhängigkeit von der Stellung als autorisierte Werkstatt des Händlers darlegen lassen. Näheres werden Marktuntersuchungen ergeben, die als Statistiken ebenso wie in Ausgleichsstreitigkeiten in die Gerichtsverfahren einbezogen werden können. Das Urteil des BGH vom 30.3.2011,^[225] so der BGH in der Jaguar-Entscheidung,^[226] könne nicht ohne weiteres auf den Markt für die Reparatur von Jaguar-PKW übertragen werden. Es entspreche ständiger Rechtsprechung, dass die Verhältnisse auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt Auswirkungen auf die Abgrenzung des vorgelagerten Ressourcenmarktes haben könnten. Eine solche Auswirkung bestehe etwa, wenn eine Leistung auf der vorgelagerten Stufe nicht austauschbar sei, weil sie für eine Teilnahme am Wettbewerb auf der nachgelagerten Stufe unentbehrlich sei. Hinsichtlich der Tätigkeit von Vertragswerkstätten komme es für die Marktabgrenzung auf dem vorgelagerten Ressourcenmarkt darauf an, ob freie Werkstätten, die Arbeiten an PKW einer bestimmten Marke durchführen wollten, eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit hätten, jene Tätigkeit ohne den Status einer Vertragswerkstatt auszuüben. Sei das nicht der Fall, bleibe der Hersteller hinsichtlich des Zugangs zur Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistung für seine Marke marktbeherrschend und der vorgelagerte Ressourcenmarkt sei markenspezifisch abzugrenzen. Sei der Hersteller ein marktbeherrschendes Unternehmen, dürfe er gleichartige Unternehmen nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht unbillig behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders behandeln. Er dürfe einen Bewerber, der die Qualitätsanforderungen erfülle, unter denen er gleichartige Unternehmen in sein Werkstattnetz aufnehme, nicht den Zutritt zum Netz verweigern, es sei denn, dafür sprächen sachliche Gründe. Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit – oder relative Marktmacht – i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 1 GWB werde in Fällen angenommen, in denen sich ein Händler so stark auf den Verkauf von Produkten eines Herstellers ausgerichtet habe, dass er nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile zu einem anderen Hersteller wechseln könne. Selbst wenn die Abhängigkeit der Werkstatt ohne vertragliche Vereinbarung im Wege einer autonomen Bezugskonzentration selbst geschaffen worden sei, könne eine unternehmensbedingte Abhängigkeit vorliegen, falls die Ausrichtung erheblich über eine bloß einseitige Spezialisierung hinausreiche und etwa den Erwerb besonderen, markenspezifischen Know-hows umfasse, welches für eine Tätigkeit im Zusammenhang mit den Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen erforderlich sei. Der Umstand, dass die Abhängigkeit in diesem Fall auf einem autonomen Entschluss des Abnehmers beruhe, sei im Rahmen einer Interessenabwägung bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Die Zulassung als Vertragswerkstatt anderer Marken oder die Möglichkeit, als freie Werkstatt tätig zu werden, seien dann ungeeignet, die Abhängigkeit auszuschließen. Dabei bleibe die Würdigung der auf einen bestimmten Markt bestehenden Verhältnisse Sache des Tatrichters. So könnten etwa die – privaten – Eigentümer eines PKW der Marke Jaguar gesteigerten Wert darauf legen, ihr Fahrzeug auch nach Ablauf der Garantiefrist von einer Jaguar-Vertragswerkstatt warten und instand halten zu lassen, selbst unter Inkaufnahme höherer Preise. Bei Nutzfahrzeugen, die z. T. in Flotten gehalten würden und bei denen der Kostenaspekt für die gewerbsmäßigen Eigentümer eine größere Rolle spielen möge, könne es anders liegen. Der BGH habe für die Marke MAN die Unentbehrlichkeit des Status einer Vertragswerkstatt als widerlegt erachtet, weil der überwiegende Teil der Werkstattleistungen nach den in jenem Rechtstreit getroffenen tatrichterlichen Feststellungen von freien Werkstätten ausgeführt wurde. Das könne nicht ohne weiteres auf den PKW-Vertrieb übertragen werden. Bei der für das kartellrechtliche Unwerturteil maßgeblichen Interessenabwägung komme es darauf an, aus welchem Grund der Hersteller den Zugang verweigert habe. Habe er die Umstellung des Systems zu einer quantitativen Selektion genutzt, bleibe das damit verfolgte Interesse im Rahmen der Abwägung mit dem Interesse des Bewerbers i. d. R. unberücksichtigt. Der Klagantrag, festzustellen, dass ein Hersteller verpflichtet sei, den Kläger als „Jaguar-Vertragswerkstatt“ zuzulassen, ist bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist dahin auszulegen, dass der Kläger den Anspruch auf Abschluss eines neuen Werkstattvertrages zu den Konditionen festgestellt wissen wolle, die die Beklagte ihren Vertragspartnern angeboten hat, mit denen sie die Zusammenarbeit nach der Kündigung der alten Verträge fortsetzen wollte.^[227]

Die Endabnehmergewohnheiten sind also nicht homogen. Sie variieren in Abhängigkeit von dem Alter des Fahrzeugs. So ist für bis zu vier Jahre alte Pkw eine starke Markenbindung bei der Werkstattauswahl zu beobachten.^[228] Weiter differenzieren Fahrzeugeigentümer nach komplexen und weniger komplexen Arbeiten.^[229]

6.   Kartellrechtliche Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung

Ein Hersteller ist grundsätzlich frei, seine geschäftliche Tätigkeit nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll erachtet. Daher reicht eine ordentliche Kündigung mit einer angemessenen Kündigungsfrist i. d. R. aus, um die Geschäftsverbindung zu lösen. Diese Freiheit wird ausgeschlossen, wo sie missbraucht wird oder zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führt, die mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist. Zu berücksichtigen ist ggf., dass der Hersteller das Netz seiner Werkstätten als kartellrechtlich unbedenkliches qualitativ-selektives Vertriebssystem ausgestaltet hat. Dabei ist eine quantitative Selektion grundsätzlich nicht erforderlich, sofern sie nicht ausschließlich über qualitative Voraussetzungen – etwa einen Mindestumsatz der Werkstatt – erreicht wird.^[230]

7.   Internetvertrieb

Durch die zunehmende Bedeutung des Internets als Vertriebsplattform, die etwa zahlreiche Online-Reiseanbieter hervorgebracht hat, soll die Bedeutung stationärer Vertriebsstätten sinken. Der Unternehmer soll nicht mehr im selben Maße wie früher auf die Kooperation mit Reisebüros angewiesen sein, um seine Leistung flächendeckend zu vermarkten und anbieten zu können. Der Schwerpunkt der Tätigkeit stationärer Verkaufsstellen soll nicht mehr auf dem bloßen Veräußerungsvorgang, sondern auf Service- und Beratungsleistungen liegen.^[231]

Vorgaben zum Vertrieb können nach Spenner/Kiani^[232] innerhalb und außerhalb eines selektiven Vertriebssystems erfolgen: Es soll sich um qualitative Anforderungen handeln, die nach kartellrechtlichen Gesichtspunkten i. d. R. unproblematisch seien. Problematisch blieben sie im Internetvertrieb. Hier stelle sich die Frage der Grenze zwischen zulässigen qualitativen Anforderungen und kartellrechtswidriger Beschränkung. In einem ersten Schritt sei zu prüfen, ob eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB vorliege. Im selektiven Vertriebssystem bildeten rein qualitative Merkmale keine Wettbewerbsbeschränkung, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolge, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung bezögen, jene Voraussetzungen einheitlich festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet würden. Sie müssten zudem einem legitimen Ziel dienen sowie verhältnismäßig sein. Zu unterscheiden sei zwischen qualitativ-selektiven und quantitativ-selektiven Vertriebssystemen. Kriterien an die Expertise eines Händlers, die zu erbringende Kundenberatung durch ausgebildetes Personal und die Ausstattung der Verkaufsstelle sowie die angemessene Produktpräsentation sollen unbedenkliche qualitative Selektionskriterien bilden. In einem nächsten Schritt müsse untersucht werden, ob eine Kernbeschränkung nach Art. 4 GVO 330/10 vorliege. Scheide eine Freistellung nach Art. 4 GVO 330/10 aus, könne die Vereinbarung nur nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sein. Im Falle einer Kernbeschränkung komme regelmäßig keine Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV in Frage. Das generelle Verbot des Verkaufs über das Internet bilde eine unzulässige Kernbeschränkung. Unterhalb der Schwelle des Totalverbots sei zu untersuchen, wo die Grenze zwischen der qualitativ zulässigen Anforderung und einer Kernbeschränkung liege. Dem unzulässigen Totalverbot entsprächen nach den LL der GVO 330/10 Rn. 52-52b Maßnahmen, durch die Kunden die Webseiten von Händlern in einem anderen Mitgliedstaat nicht sehen könnten oder Händler verpflichtet würden, die Transaktion abzubrechen, sofern erkennbar werde, dass der Kunde in einem anderem Mitgliedsstaat ansässig sei. Diesen Fällen sei gemein, dass der Händler nicht in die Lage versetzt werde, eine vom Kunden veranlasste Anfrage zu erhalten und/oder zu bearbeiten. Der passive Verkauf werde verhindert. Unzulässig seien also nur Gestaltungen, in denen der Passivvertrieb unterbunden werde. Hiervon müssten Anforderungen an die Qualität des Vertriebs unterschieden werden. Jene Qualitätsanforderungen dürften nicht über die an den stationären Handel gestellten hinausgehen. Die exakte Grenzziehung sei eine solche des Einzelfalls. Vorschriften zur Darstellung der Produkte, etwa zur visuellen, z. B. eine 360º-Ansicht oder eine bestimmte Anzahl von Bildern, seien zulässig, ebenso zur qualifizierten Kundenberatung oder an ein ordentliches, sauberes und hochwertiges Verkaufsumfeld. Es komme nicht darauf an, ob die Anforderung objektiv gerechtfertigt sei bzw. Kosten verursache, sondern ob das Kriterium einem solchen des stationären Vertriebs äquivalent sei. Eine persönliche Beratung sei im Internet naturgemäß unmöglich. Es dürfe aber eine qualifizierte Beratung telefonisch oder per Chat verlangt werden.Hersteller dürfen Kfz-Händlern keine Internetstandards vorgeben, die die Zusammenarbeit mit Internetportalen hindern, auf denen Kunden ihr Wunsch-Kfz zusammenstellen können, wobei die Portale gegen Provision versuchen, einen Händler zu finden, der zum gewünschten Preis das gewünschte Fahrzeug liefert.^[233] Zunehmend nutzten Franchisesysteme die Möglichkeit, Vertriebswege über das Internet zu erschließen und Online-Shops einzurichten. Hierbei soll es sich um eine Form passiven Vertriebs handeln, dessen Einschränkung eine kartellrechtswidrige Kernbeschränkung gem. Art. 4 lit. c GVO 330/10 darstellt.^[234]

Selektive Vertriebssysteme besitzen, so das OLG Frankfurt a. M.,^[235] keinen wettbewerbsbeschränkenden Charakter und unterfallen nicht dem Verbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV, wenn sie drei Voraussetzungen erfüllen: Zum einen müssen die qualitativen Kriterien mit Rücksicht auf die Eigenschaft der Ware zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs erforderlich sein. Zweitens müssten die Kriterien einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet werden. Drittens dürfen sie nicht über das Erforderliche hinausgehen. Dass die Eigenschaft des Produkts einen selektiven Vertrieb erfordere, dürfe etwa bei langlebigen, hochwertigen und technisch komplizierten Gütern angenommen werden. Bei ihnen bestehe ein besonderer Bedarf an Beratung, Kundendienst und Reparaturservice. So etwa wenn mehrere hundert Rucksack-Modelle in unterschiedlichen Gestaltungsformen, Größen und technischen Ausstattungen für verschiedene Anwendungsbereiche angeboten würden. In einem nicht gegen § 1 GWB verstoßenden qualitativ-selektiven Vertriebssystem dürfe dem Händler untersagt werden, Vertragsware über „amazon.de“ anzubieten, sofern Amazon die Zulassungsvoraussetzungen des Vertriebssystems nicht erfülle. Anders könne im Falle eines diskriminierenden Verhaltens geurteilt werden, z. B. wenn der Unternehmer selbst Vertragsware über Amazon vertreibe. Dem Hersteller werde in der Wahrnehmung des durchschnittlichen Verbrauchers ein Händler „untergeschoben“, mit dem der Hersteller keine Vertragsbeziehung unterhalte und auf dessen Geschäftsgebaren er keinen Einfluss nehmen könne. Der im Vertriebsvertrag geforderte Beratungsbedarf könne bei einem Verkauf über „amazon.de“ nicht gesichert werden. Beschränkungen der Teilnahme an Preissuchmaschinen seien auch in einem qualitativ-selektiven Vertriebssystem unzulässig. Ein luxuriöses Produktimage könne die Einrichtung eines qualitativ-selektiven Vertriebssystems und die damit verbundenen Vertriebsbeschränkungen rechtfertigen. Denn die „Qualität“ hochwertiger Ware beruhe nicht allein auf ihren materiellen Eigenschaften sondern auf ihrem Prestigecharakter. Eine Schädigung des Luxus-Ambiente sei geeignet, die Qualität der Ware selbst zu beeinträchtigen. Daran ist nach Ansicht des OLG Frankfurt a. M. trotz einer möglicherweise gegenteilig klingenden Entscheidung des EuGH^[236] festzuhalten. Der EuGH habe lediglich zum Ausdruck bringen wollen, der Schutz des Prestigecharakters der Marke könne nicht das im konkreten Fall streitgegenständliche Verbot jeglichen Online-Vertriebs rechtfertigen.^[237]

In einer weiteren Entscheidung legte das OLG Frankfurt a. M.^[238] dem EuGH u. a. die Frage vor, ob selektive Vertriebssysteme, die auf den Vertrieb von Luxuswaren gerichtet sind und primär der Sicherung des „Luxus-Images“ der Waren dienen, ein Art. 101 Abs. 1 AEUV widersprechendes Wettbewerbsverbot konstituieren. Wie in seiner vorgenannten Entscheidung war das OLG der Ansicht, eine anspruchsvolle Präsentation liefere einen Beitrag zu diesem Image und diene der Aufrechterhaltung der Haupteigenschaften der Produkte. Ein schrankenlos zulässiger Verkauf würde die Gefahr einer Verschlechterung mit sich bringen, die das „Luxus-Image“ und den Charakter der Produkte beeinträchtigen könnte. Das Interesse des Verbrauchers an einem „Luxus-Produkt“ werde umso geringer, je weniger es aufgrund massenhafter und günstiger Verfügbarkeit ein Luxus-Image aufweise. Der Unternehmer dürfe folglich für den Vertrieb seiner Waren im Internet Vorgaben geben, die eine zur Wahrung des Luxus-Images entsprechende Präsentation der „Verkaufsumgebung“ gewährleisteten. Ein generelles Drittplattform- bzw. Drittkennzeichnungsverbot könne unverhältnismäßig sein, weil es unabhängig davon gelten solle, ob legitime Qualitätsanforderungen des Herstellers verfehlt würden. Die Lückenhaftigkeit eines selektiven Vertriebssystems stehe seiner diskriminierungsfreien Anwendung nicht entgegen, sofern den Lücken im Vertriebsnetz eine nachvollziehbare und willkürfreie Vertriebspolitik zugrunde liege. Diese Voraussetzungen seien gegeben, zumal der Unternehmer weder Amazon noch eBay als Discounter direkt beliefere. Innerhalb der Gruppe der Internetkäufer seien die Kunden von Drittplattformen nicht abgrenzbar, so dass ein Verstoß gegen Art. 4 lit. b GVO 330/10 ausscheide. Die potentiellen Kunden solcher Plattformen könnten ohne weiteres über andere Internetvertriebsformen erreicht werden. Durch das Plattformverbot werde der Zweck des Art. 4 lit. b GVO 330/10 nicht tangiert. Dieser liege ausweislich LL Nr. 50, 168 darin, eine Marktaufteilung zu verhindern, wenn eine solche der Preisdiskriminierung Vorschub leiste und ein kollusives Verhalten von Anbietern und/oder Abnehmern begünstigen würde. Nicht jede Regulierung des Online-Handels falle unter das Verbot des Art. 4 lit. c GVO 330/10. Auch in diesem Bereich dürfe der Anbieter dem Abnehmer Qualitätsanforderungen auferlegen. Die Kriterien für den Online-Vertrieb müssten das gleiche Ziel verfolgen und vergleichbare Ergebnisse erzielen wie diejenigen für den Offline-Handel. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Unternehmer seinen Depositären eine Bewerbung im Internet auf Drittplattformen und die Verwendung von Suchmaschinen gestatte, so dass auf diese Weise die wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkung gemildert werde. Jeder Kunde, der ein vergleichbares Produkt im Internet suche, werde bei Nutzung von Suchmaschinen auf die Webseiten der Depositäre stoßen.

Zumindest tendenziell a. A. war das Bundeskartellamt:^[239] Handele es sich bei einem Vertriebssystem um ein quantitativ-selektives, scheide eine Ausnahme vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV aus. Der Schutz des Markenimages stelle kein legitimes Ziel dar. Das Verbot, Markenzeichen auf Internetseiten Dritter zu verwenden, widerspreche Art. 101 AEUV. Es handele sich um eine Kernbeschränkung i. S. d. Art. 4 lit. c GVO 330/10. Das Verbot des Einsatzes von Preisvergleichsportalen sei weder durch den Schutz des Markenimages noch zur Lösung der Trittbrettfahrerproblematik oder zur Vermeidung einer unangemessenen und imageschädigenden Produktpräsentation gerechtfertigt. Die Grenze zwischen dem zulässigen „Wie“ und dem unzulässigen „Ob“ des Internetvertriebs werde in Richtung einer unzulässigen Kernbeschränkung überschritten, wenn Vertriebsformen im Internet, die für die Händlerreichweite und die Angebotstransparenz entscheidend seien, pauschal untersagt würden. Nicht jede Regelung, die das „Wie“ des Vertriebs regele, treffe eine Anforderung an die Qualität des Vertriebs. Vielmehr müssten Gründe visibel werden, nach denen die konkrete Vorgabe objektiv der Sicherung oder Verbesserung der Vertriebsqualität dienen könne. Es handelte sich auch nicht um einen zulässigerweise einschränkbaren Verkauf über eine nicht zugelassene Niederlassung. Auf die Logo-Klausel der Rn 54 LL könne sich der Unternehmer nicht berufen. Sofern mit ihr pauschal der Verkauf über Online-Marktplätze untersagt werden solle, sei dies allenfalls zulässig, falls ihm aus Sicht der Endkunden generell ein markenschädigendes Image zukomme.

8.   Pflichten eines marktbeherrschenden Unternehmens

Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann den Vertrieb seiner Leistungen über unterschiedliche Kategorien von Vertriebsmittlern organisieren und sie in Abhängigkeit von ihrer Leistung unterschiedlich oder auch nicht vergüten.^[240] Das gilt jedenfalls, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht, etwa eine unterschiedliche Lage von Reisebüros.

9.   Provisionsspreizung

Eine Provisionsspreizung und eine Ungleichbehandlung von konzerneigenen und konzernfremden, aber gleichartigen Unternehmen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kann den Wettbewerb behindern. Deshalb existiert in Ausnahmefällen eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung, sofern eine Besserstellung eines Konzernunternehmens zur Diskriminierung eines Wettbewerbers führt.^[241]

10. VV nach § 61 VVG

VV, die nach § 61 VVG verpflichtet sind, die Wünsche und Bedürfnisse der VN zu erfragen und ihnen eine Empfehlung zu geben, greifen zunehmend auf Internet-Angebots- und Vergleichsprogramme zurück. Diese sollen in Ermangelung einer Wettbewerbsbeschränkung kartellrechtlich unbedenklich sein.^[242]

XIII.     Regelungen zum Versicherungsvertrieb außerhalb des HGB

1.   Richtlinie für den Versicherungsvertrieb

Reiff^[243] spricht wegen der Änderungen durch die Richtlinie zum Versicherungsvertrieb (IDD) von einem Regulierungstsunami.Die Versicherungs-RL 2002 sei besser als ihr Ruf. Das erkenne, wer sie ihrer Nachfolgerin, der IDD, gegenüberstelle. Diese sei um ein vielfaches umfangreicher, in Aufbau und Sprache redundanter und inhaltlich – meist unnötig – komplizierter. Wegen der Einzelheiten, etwa zu Kenntnissen und Fertigkeiten der VV sowie ihren Weiterbildungs- und Informationspflichten, wird auf seinen Beitrag verwiesen. Neu ist nach Art. 19 Abs. 1 lit. e IDD, dass VV dem VN zu ihrer Vergütung das Folgende mitteilen müssen: Ob sie auf Basis einer direkt vom Kunden zu zahlenden Gebühr, einer schon in der Versicherungsprämie enthaltenen Provision, einer anderen Art von Vergütung einschließlich wirtschaftlicher Vorteile oder auf Basis einer Kombination dieser 3 Arten von Vergütungen tätig seien. Eine Pflicht zur Offenlegung der Provision findet sich in der IDD nicht.

2.   Informationspflichten

VV, die einen digitalen Vertriebsweg nutzen, haben die rechtlichen Vorgaben für Versicherungsvermittler zu beachten.^[244] Das bloße Bereitstellen statusbezogener Informationen am Ende einer Website genügt den Anforderungen des § 11 VersVermV nicht.^[245] Ein „erster Geschäftskontakt“ i. S. d. § 11 VersVermV liegt im digitalen Umfeld erst vor, wenn aus dem Verhalten des Nutzers klar hervorgeht, dass er an der Vermittlung eines Versicherungsvertrages interessiert ist.^[246] Das bloße Aufrufen der Website genügt nicht. Vielmehr müssen konkrete Versicherungsfragen geklärt werden, z. B. sofern der VN sich über die Website Informationen zu einer bestimmten Versicherungsart beschafft. Bei Versicherungsvermittler-Apps tritt der erste Geschäftskontakt mit der Registrierung ein. Dies gilt jedenfalls für Apps, bei denen für normale Nutzer nicht unmittelbar erkennbar ist, dass es sich bei den angebotenen Leistungen um eine Versicherungsvermittlung handelt.^[247]

3.   Beratungs- und Dokumentationspflicht des Versicherungsvermittlers

Ist die Beratung des VV nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise dokumentiert, so kehrt sich die Beweislast um, mit der Folge, dass der Vermittler beweisen muss, zutreffend beraten zu haben.^[248] Das gilt insbesondere, wenn der VV seine Pflicht verletzt, den erteilten Rat und seine Gründe hierfür zu dokumentieren. Dem VN sind dann Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zuzubilligen.^[249] Ein VV muss Kunden darüber aufklären, welche Konsequenzen und Risiken ein Wechsel in die private Krankenversicherung für einen 56-jährigen VN ohne Altersrückstellung und mit geringer Altersrente haben kann.^[250] Es besteht die Vermutung, dass eine nicht dokumentierte Beratung^[251] oder ein Hinweis^[252] nicht vorgenommen wurde. Jedoch ist nicht jede Behauptung, zu der sich im Beratungsprotokoll keine Angabe findet, vom VV zu widerlegen. Das gilt z. B. für den Rat, vorzeitig zu kündigen. Aus § 34d Abs. 4 Nr. 2 GewO kann sich ein eigenständiger Haftungsgrund ergeben, wenn im Konzern die Haftungsübernahme von der Muttergesellschaft erklärt wird.^[253] Eine Pflichtverletzung des Vermittlers ist dem Versicherer gem. § 278 BGB zuzurechnen.^[254] Für die Behauptung, ein VV, der den Vertragsantrag aufgenommen hat, sei als Agent des Versicherers tätig geworden und stehe daher „in dessen Lager“ ist der VN beweisbelastet.^[255] Angestellte eines Versicherungsvermittlers soll keine Außenhaftung nach § 63 S. 1 VVG treffen.^[256]

4.   GewO

Ein VV, dem eine Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO erteilt worden ist und der in zumindest neun Fällen VN aufsucht, um ihnen vorausgefüllte Vollmachten zugunsten eines Versicherungsmaklers vorzulegen und sie nach Unterzeichnung an den Makler weiterzuleiten, handelt der ihm erteilten Erlaubnis zuwider.^[257]

XIV.    Wettbewerbsrecht

Den Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft kann lediglich ein Indiz entnommen werden, welches Verhalten nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise unlauter ist. Ausspannung und Kündigungshilfe sind nicht per se unlauter. Sie sind ohne Hinzutreten besonderer Umstände, ebenso wie die unangemessene, unsachliche Einflussnahme auf Verbraucher, nicht als unlautere, gezielte Behinderung eines Wettbewerbers zu beurteilen.^[258] Nach Ansicht des LG Bielefeld^[259] ist es wettbewerbswidrig, nach Kündigung eines Vertriebsmittlers von den durch den Mittler geworbenen Kunden eine Maklervollmacht „zur Vermeidung von Nachteilen und Ermöglichung von Anfragen bei Versicherungsgesellschaften“ zu fordern. Hierdurch werde indiziert, nur über den Unternehmer sei eine verlässliche Betreuung gewährleistet, ohne Nachteile befürchten zu müssen(§ 4 Nr. 4 UWG). Weiter sei es gem. § 4 Nr. 4 UWG unzulässig, ohne Hinweis auf die Vorläufigkeit eines Verfügungsverfahrens die ihm entstammende Entscheidung an Kunden zu senden, verbunden mit dem Hinweis, der ehemalige Vertriebsmittler dürfe diese nicht kontaktieren. Zwar dürfe der Unternehmer die Entscheidung bekannt machen, nicht jedoch im genannten Kontext. Ebenso wettbewerbswidrig sei es, die Kunden aufzufordern, Auskunft über den letzten Kontakt mit dem Mittler zu geben. Der Unternehmer dürfe durchaus mitteilen, dass der Mittler nicht mehr für ihn tätig sei. Es sei jedoch i. S. d. § 4 Nr. 4 UWG wettbewerbswidrig, den Kunden gegenüber zu erklären „wir mussten […] den Vertriebsmittler fristlos kündigen“. Damit werde vernachlässigt, dass der Mittler die fristlose Kündigung zwar akzeptiert habe, aber nur weil er sich dazu veranlasst gesehen habe, eine Gegenkündigung auszusprechen. Auch dürfe der Unternehmer nicht erklären, es sei mehrfach vorgekommen, dass Kunden und Verträge ohne Erlaubnis und ohne Wissen des Unternehmers zugunsten der Provisionsinteressen des Vermittlers über dessen Namen vermittelt worden seien. Gleiches gelte für die Mitteilung, leider geschehe es immer wieder, dass ausgeschiedene Mitarbeiter nach Vertragsende ihre Kunden zu Vertragsänderungen aufforderten (§ 4 Nr. 4 UWG).

XV.     Allgemeines Verfahrensrecht

Nach Auffassung des LG Bielefeld^[260] ist ein Antrag hinreichend bestimmt (und auch begründet), der es dem Vertragspartner gerichtlich untersagen soll, an Bestandskunden des Unternehmers heranzutreten. Maßgeblich für die Berufungsbeschwer des HV ist das wirtschaftliche Interesse, welches er an dem Buchauszug hat. Dabei ist ein gem. § 3 ZPO zu schätzender Teilwert des Anspruchs anzusetzen, dessen Durchsetzung der verlangten Information dienen soll. Für die Beschwer des Unternehmers ist der Aufwand an Zeit und Kosten maßgeblich, den die Erfüllung des titulierten Anspruchs erfordert. Nach diesen Maßstäben wurde der Wert der Berufung eines HV mit 1 750 Euro bei einer Hauptforderung von 3 500 Euro und der Wert der Beschwer des Unternehmers mit 2 625 Euro (125 Stunden à 21,00 Euro) geschätzt.^[261]

XVI.    Schiedsverfahren

Der Verfasser hat in RIW 2016 zu vertriebsrechtlichen Schiedsverfahren geschrieben:^[262] Ausgeprägt ist die Bedeutung international-zwingenden Rechts. So kann eine nach Deutschland weisende Rechtswahl- und Gerichtsstandsabrede infolge international-zwingenden Rechts des ausländischen Vertriebsorts unwirksam sein. Wie auch immer man es begründet, dass sich ein aus Sicht der gewählten Rechtsordnung fremdes Administrativrecht durchsetzt, steht zu erwarten, dass ein internationales Schiedsgericht jenes anwendet. Skeptischer mag man bei einem Schiedsgericht sein, welches sich allein aus Mitgliedern mit Kenntnis nur der gewählten Rechtsordnung zusammensetzt – ein bei einem Dreier-Schiedsgericht angesichts der Benennung zweier Schiedsrichter durch die Parteien sowie der Vielzahl erfahrener, in zwei Rechtsordnungen ausgebildeter Juristen schwer vorstellbares Szenario. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Schiedsklausel und die Rechtswahl lassen sich begegnen, indem die Anwendbarkeit des international-zwingenden Rechts berührter Rechtsordnungen – in Deutschland insbesondere des § 89b HGB – vereinbart wird. Es empfiehlt sich, ein institutionalisiertes Schiedsgericht und Spezialisten als Schiedsrichter zu wählen. Außerdem sollten erfahrene Anwälte als Co-Counsel einbezogen werden. Der Ausschluss zwingenden Vertriebsrechts kann zudem nach § 307 BGB unwirksam sein. Er widerspricht wesentlichen Grundgedanken, nämlich einerseits den zwingenden Vorschriften der RL und möglicherweise auch Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, demzufolge bei reinen Inlandsachverhalten die zwingenden Vorschriften des einfach-gesetzlichen Rechts nicht abbedungen werden dürfen.

Martinek^[263]schlägt die Bildung eines institutionellen Vertriebs-Schiedsgerichts vor. Die Unwirksamkeit einer in ausgleichsfeindliches Ausland weisenden Gerichtsstands- oder Schiedsklausel soll nach Auffassung von Peschke nur bei Anwendbarkeit des autonomen nationalen Zuständigkeitsrechts möglich sein. Es sei kaum anzunehmen, dass die Prorogation mitgliedschaftlicher Gerichte für unwirksam erklärt werde. Eine Missachtung des § 89b analog könne einen Grund für die Aufhebung eines Schiedsurteil bilden.^[264] Nach Ansicht von Wauschkuhn^[265] dürfen sich deutsche Gerichte auf die von einem in Deutschland ansässigen Vertragshändler erhobene Ausgleichsklage gegen einen im Ausland sitzenden Unternehmer nicht für zuständig erklären, falls ein ausländischer Gerichtsstand vereinbart wurde. Der EU-Normgeber habe mit der RL nur den Schutz von HV bezweckt, nicht aber den anderer Vertriebsmittler, wie etwa Vertragshändler.^[266] Semler^[267] führt aus, für die Praxis sei davon auszugehen, dass die o. g. Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen auch für Schiedsvereinbarungen gelte. Er stellt die Frage, welcher Wahrscheinlichkeitsgrad erforderlich sei, damit sich ein deutsches Gericht über die Schiedseinrede hinwegsetze. Komme es darauf an, ob eine aus Laien bestehende Jury oder ein Fachgericht entscheide? Wie, wenn die Parteien sich auf Schiedsrichter einigten, von denen jeder Kundige erwarten könne, dass die Ausgleichsgegner die Mehrheit haben? Man müsse die Fertigung eines Rechtsgutachtens verlangen. Bloße Spekulationen genügten nicht. Verblieben Zweifel, habe der Parteiwille Vorrang. Nach Ansicht von Semler muss ein Schiedsgericht die Eingriffsnormen der Rechtsordnung beachten, der das zu beurteilende Rechtsverhältnis unterliegt („lex causae“) sowie die der lex fori.^[268] Eingriffsnormen am Vertriebsort seien nicht notwendigerweise zu beachten, es sei denn, sie entstammten dem Recht der lex causae oder lex fori.^[269] Semler bildet das Beispiel, in dem ein deutscher Waren-HV gegen seinen japanischen Prinzipal einen Ausgleich geltend macht und die Parteien den Vertrag japanischem Recht unterwarfen. Ein ICC-Schiedsgericht müsse dabei nicht zwingend deutsches Eingriffsrecht beachten. Eine Schiedsvereinbarung könne gem. § 138 BGB unwirksam sein. Zur Verteidigung gegen eine in Deutschland vor staatlichen Gerichten erhobene Ausgleichsklage bei Existenz einer Schiedsvereinbarung diskutiert Semler die Möglichkeit einer negativen Feststellungsklage vor dem Schiedsgericht. Wegen der Rechtskraftwirkung des Schiedsspruches gem. § 1055 ZPO dürfe ein Zahlungsurteil deutscher, staatlicher Gerichte jedenfalls nicht ergehen, falls der ausländische Schiedsspruch in Deutschland anzuerkennen sei. Er sei anzuerkennen, falls nicht einer der in Art. V NYC genannten Gründe eingreife. Insoweit komme als Versagungsgrund nur der Verstoß gegen den deutschen ordre public in Betracht, Art. V Abs. 2 lit. b NYC. Sehe man § 89b HGB als bloße Eingriffsnorm i. S. d. Art. 9 Rom I-VO und nicht als Bestandteil des ordre public i. S. d. Art. 21 Rom I-VO, greife Art. V Abs. 2 lit. b NYC nicht ein. 1961 habe der BGH entschieden, dass § 89b HGB nicht zum deutschen ordre public zähle.^[270] Auf der Grundlage dieses Urteils sei die deutsche Justiz gezwungen, den ausländischen Schiedsspruch anzuerkennen. Freilich lässt sich kaum voraussagen, ob die deutsche Rspr. nicht in Fortentwicklung der Ingmar-Rechtsprechung § 89b HGB zwecks Umsetzung der RL zum Bestandteil seines ordre public erhebe.^[271]

XVII.   Internationale gerichtliche Zuständigkeit

Ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen i. S. d. gerichtliche Zuständigkeit nach Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO setzt voraus, dass eine Tätigkeit gegen Entgelt durchgeführt wird. Dieses Entgelt muss nicht i. S. d. Zahlung eines Geldbetrages zu verstehen sein. Es genügt, dass einem Vertriebshändler vertraglich ein Wettbewerbsvorteil verschafft wird, weil dieses Recht nur einer beschränkten Zahl von Vertriebshändlern zusteht. Eine entgeltliche Tätigkeit kann auch vorliegen, falls der Unternehmer Werbematerial, Know-how, Fortbildungsmaßnahmen oder Zahlungserleichterungen gewährt. Eine Schadensersatzklage wegen des plötzlichen Abbruchs langjähriger Geschäftsbeziehungen mag nach den Verhältnissen des Einzelfalls keine unerlaubte oder ihr gleichgestellte Handlung i.S.d. EuGVO darstellen. Das gilt zumindest, sofern zwischen den Parteien eine stillschweigende vertragliche Beziehung bestand. Das zu prüfen ist Sache des nationalen Gerichts. Der Nachweis einer stillschweigenden vertraglichen Beziehung muss auf einem Bündel übereinstimmender Indizien beruhen, zu denen u. a. eine langjährige Geschäftsbeziehung, Treu und Glauben zwischen den Parteien, die Regelmäßigkeit der Transaktionen, deren in Menge und Wert ausgedrückte langfristige Entwicklung, etwaige Absprachen zu den Preisen/Rabatten sowie die Korrespondenz gehören können.^[272] Für Vertragshändlerverträge kann sich, so Wauschkuhn,^[273]ein weiterer Gerichtsstand aus Art. 7 Nr. 1 EuGVVO ergeben, nämlich der Gerichtsstand des Erfüllungsortes des Art. 7 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich. Danach liegt der Erfüllungsort für den Kauf beweglicher Sachen an dem Ort eines Mitgliedsstaates, in dem die Sache nach dem Vertrag an den Käufer geliefert worden ist oder hätte geliefert werden müssen. Letztlich wird man den Gedanken verwerfen müssen. Denn der Vertragshändlervertrag als Rahmenvertrag regelt nicht die unter ihm geschlossenen Einzelgeschäfte.^[274]

Für die Entscheidung über alle Klagen aus einem HV-Vertrag ist das Gericht zuständig, in dessen Sprengel sich der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung befindet, wie er sich aus dem Vertrag und hilfsweise aus dessen tatsächlicher Erfüllung ergibt. Ist die Verkaufsförderung Vertragsgegenstand, werden jedoch alle Leistungen des HV an dessen Sitz in Frankreich erbracht, so ist die gerichtliche Zuständigkeit Frankreichs gegeben.^[275]

Kadner Graziano^[276]schlägt eine Neufassung des Art. 7 Nr. 1 EuGVVO vor, bei der lit. e und f zum Gerichtsstand wie folgt lauten sollen: „e) für Franchiseverträge der Ort, an dem der Franchisenehmer zur Nutzung des übertragenen Rechts nach dem Vertrag berechtigt ist; f) für Vertriebsverträge, Wettbewerbsabreden, Konkurrenzverbote etc. der Ort, für den sie getroffen wurden.“ Sinnvoller wäre es wie bisher an den Ort der hauptsächlichen Erfüllungshandlung (regelmäßig den Sitz des Vertriebsmittlers) anzuknüpfen. Die neue Fassung führt zu Problemen bei einem staatenübergreifenden und generell bei einem größeren Vertriebsgebiet.

XVIII.  Steuerrecht

Der Ausgleichsanspruch ist gem. §§ 34 Abs. 2 Nr. 2 EStG i. V. m. § 24 Nr. 1 lit. a EStG nach einem ermäßigten Steuersatz zu berechnen. Soweit ein HV im Veranlagungszeitraum Vorauszahlungen als Teilzahlungen auf einen Ausgleich erhält, sind jene nicht steuerlich begünstigt. Wenn ein Vergleich Einbußen aus einer Provisionskürzung ausgleicht, liegt hingegen eine nach dem ermäßigten Steuersatz zu berechnende Entschädigung vor.^[277]

XIX.    Weitere Übersichtsaufsätze

Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Handelsvertreter-Recht dokumentieren Hübsch/Hübsch.^[278]    

Dr. Raimond Emde, RA in Hamburg, ist Partner der Sozietät GvW Graf von Westphalen. Der Autor ist im Bereich des Vertriebsrechts spezialisiert und u. a. Verfasser des 2014 in 3. Auflage erschienenen „Vertriebsrechts“ (Sonderband aus dem Großkommentar zum HGB von Staub).

Hinweis der Redaktion: Zum Berichtszeitraum 2012: Emde, BB 2013, 2627; zum Berichtszeitraum 2013: Emde,BB 2014, 2435; zum Berichtszeitraum 2014: Emde,BB 2015, 1539; 1667; zum Berichtszeitraum 2015: Emde, BB 2016, 2819; 2883