Wandel des Europäischen Wirtschaftsverfassungsrechts?

Die Frage, ob sich das europäische Wirtschaftsverfassungsrecht wandelt, hat jüngste Aktualität durch den vom Konvent vorgelegten Entwurf eines (neuen) europäischen Verfassungsvertrags (E-VVE) erhalten. Statt der gegenwärtigen Verpflichtung von Gemeinschaft und Mitgliedstaaten auf „eine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ (Art. 4 EGV) erhebt der Entwurf in seinem Zielteil „eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft“ zu einer der Grundlagen der Entwicklung Europas (Art. I-3 Abs. 3 E-VVE). Die Preisstabilität erscheint nicht mehr im Zielartikel. Die Anerkennungs- und Funktionssorgeklausel zugunsten der sog. Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wird um eine unionale Kompetenz zur Festlegung der Grundsätze und Bedingungen für deren Funktionieren ergänzt (Art. III-6 Abs. 2 E-VVE). Kritisch dazu vertritt ein Mitglied der „European Constitutional Group“ die These, dass die Freiheit der Bürger im Konventsentwurf nicht Ausgangspunkt der Verfassungssetzung sei, sondern allenfalls den Charakter einer Nebenbedingung habe.1 Daneben sind zunehmend gemeinschaftsrechtlich generierte Einschränkungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit erkennbar: z.B. das Verbot der Tabakwerbung in Presseerzeugnissen,2 Beschränkungen der Lebensmittelbewerbung,3 Registrierpflichten im Chemikalienbereich4 oder die Ausgestaltung eines Systems des Emissionshandels5 u.a.m. Teils kritisch vermerkt wird auch die sog. offene Methode der Koordinierung.6 Von einem Mitglied des Bundesverfassungsgerichts wurde überdies jüngst das nach Art. 79 Abs. 3 GG gesicherte Sozialstaatsprinzip gegen das nach seiner Ansicht „überbetonte“ Wettbewerbsprinzip des EG-Vertrags in Position gebracht.7 Deuten sich in alledem Elemente ZHR 168 (2004) S. 1 (2)eines Übergangs vom Verständnis einer grundsätzlich wettbewerbsfördernden Weichenstellung des europäischen Wirtschaftsverfassungsrechts (Stichwort: rechtlich strukturiertes Regel-Ausnahme-Verhältnis von Wettbewerbsfreiheit und Sozialgestaltung8) zu einem stärker eingriffs- und regulierungsfreudigen Ansatz an?

I. Im geltenden Primärrecht sind hierfür maßgebliche Messstationen: die transnationalen Marktgrundfreiheiten, die Wettbewerbsregeln, die marktintegrativen Handlungsermächtigungen und das Schutzpotenzial der Gemeinschaftsgrundrechte.

1. Für die Grundfreiheiten bietet die Rechtsprechung auf den ersten Blick ein gespaltenes Bild. So vollzieht sich ohne Anhalt im EG-Vertrag ein Aufwuchs ungeschriebener zwingender nationaler Interessen, aus denen ein Handelshemmnis im binnenmarktlichen Freiverkehr rechtfertigbar ist. Anerkannt sind mittlerweile u.a. auch die Kohärenz des Steuersystems, die Funktionsfähigkeit der Systeme sozialer Sicherheit und der Gläubigerschutz. Andererseits werden ebenfalls ausweitend immer weitere Politikbereiche den grundfreiheitlichen Beschränkungsverboten unterworfen, u.a. auch Besteuerung und Sozialpolitik, Gesellschaftsrecht und Umweltschutz, Kulturpolitik und Sanktionen bei Straftaten. Beide Entwicklungslinien bergen Änderungen in der Ausfüllung des wirtschaftsverfassungsrechtlichen Rahmens, wenn sie nicht aufeinander abgestimmt werden. Isoliert laufend können sie zu einem Übermaß oder Untermaß an Achtung einzelstaatlich sozialregulativer Interessen im Verhältnis zum binnenmarktlichen Freiverkehr und Wettbewerb führen. Dies wird vermieden, wenn die Ausweitung der zwingenden Regulativinteressen nur auf die Ausweitung des Beschränkungsverbots reagiert. In diesem Sinne ist die sich verstetigende Judikatur grundsätzlich sinnfällig. Da dadurch der grenzüberschreitend wettbewerbseröffnende Zweck nunmehr schlüssig in allen Grundfreiheiten als ein allgemeines, nicht allein gegen Diskriminierungen gerichtetes Beschränkungsverbot verstanden wird,9 weitet sich das Konfliktfeld folgerichtig in grundsätzlich alle nationale Rechtsbereiche und Sachpolitiken. Damit hat aber immer dann eine Anerkennung von ungeschriebenen Schutzinteressen und der dazu geeigneten, erforderlichen und verhältnismäßigen und diskriminierungsfreien Maßnahmen einherzugehen, wenn es ansonsten zur Gefährdung eines unbestreitbar schützenswerten Gutes käme. Folgerichtig zum Binnenmarktkonzept tritt in der jüngeren Judikatur neben die überkommene Wirkkraft der beiden Produktfreiheiten (Artt. 23ff., 49ff. EGV) nunmehr deutlich stärker die Aktivierung der Faktorfreiheiten der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (Artt. 43ff., 56ff. EGV).

In Art. 43 EGV sinnfällig ist die Rückdrängung von Hemmnissen im internationalen Gesellschaftsrecht für den Zuzug von Unternehmen in der Rechtsform eines anderen Mitgliedstaats (Stichworte: Centros, Überseering, Inspire Art), auch wenn sie kollateral die Attraktivität gemeinschaftsrechtlich begründeter, aber auf nationales Privatrecht angewiesener und dadurch rechtlich komplexer Gesellschaftsformen (EWIV, SE, EPG) schmälert (neues Leitbild der Vielfalt). Auch Wegzugshindernisse sind trotz des Zögerns des EuGH grundsätzlich an Art. 43 EGV zu messen. Wenn eine herkunftsstaatliche Anordnung des Verlusts der Staatsangehörigkeit bei Wohnsitzverlegung in einen anderen Staat als Beschränkung der Artt. 39, 43 EGV anzusehen ist, kann auch der herkunftsstaatlich angeordnete Verlust der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft allein wegen Sitznahme in einem anderen Mitgliedstaat nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sein. Die Entwicklung des Art. 43 EGV erfordert wirtschaftsverfassungsrechtliche Aufmerksamkeit im Blick auf die Rechtfertigung von Zuzugshindernissen aus zwingenden Allgemeininteressen unter dem Gesichtspunkt sowohl deren Über- als auch deren Unterbetonung. So kann schwerlich schon grundsätzlich das sozialpolitische Ziel eines Mitgliedstaats, Arbeitnehmer an Entscheidungen eines Unternehmens zu beteiligen, aus dem Kreis zwingender Erfordernisse herausgehalten werden. In Art. 49 EGV jedenfalls wurde die Bindung ausländischer Leistungsanbieter an das Arbeitsrecht des Tätigkeitsstaats grundsätzlich anerkannt.10 Allerdings gilt das Diskriminierungsverbot. Sollte der deutsche Gesetzgeber eine Erstreckung der Mitbestimmung von 1976 auf Unternehmen ausländischer Rechtsform ins Auge fassen wollen, würde dies wegen der Unterschiede der Gesellschaftsformen wohl nur gelingen, wenn ein rechtsformunabhängig nutzbares Modell entwickelt würde, das auch die gegenwärtige Mitbestimmungsregelung für deutsche Unternehmen ersetzte. Angesichts der sich im Licht der Funktionserfordernisse einer effektiven „Corporate Governance“ mehrenden Kritik am Mitbestimmungsgesetz von 197611 läge darin die Chance einer funktionsgerechten Rundummodernisierung und Auslegung der Mitbestimmung aus dem ohnehin nicht für die Mitbestimmung geschaffenen gesellschaftsorganisationellen Rahmen, wie sie etwa jüngst mit dem Modell eines Konsultationsrats vorgeschlagen wurde.12

Die Sicherung öffentlichen Einflusses in Unternehmen (Stichwort: Goldene Aktien) ist neuerdings stimmig zum Binnenmarktkonzept als Problempotenzial für die Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit erkannt.13 Allerdings hat die Praxis noch eine tragfähige Feinabgrenzung zwischen beiden Freihei¬ZHR 168 (2004) S. 1 (4)ten zu vollziehen, wenn nicht nur eine Kapitalanlage, sondern die Gewinnung unternehmerischen Einflusses in Rede steht. Für die Rechtfertigung von Behinderungen ist auch hier der Mittelweg zwischen Übermaß und Untermaß rechtfertigender Allgemeininteressen zu finden. Die Anerkennung jedes einflusssichernden Zwecks14 würde beide Freiheiten normzweckwidrig schmälern,15 doch wäre umgekehrt die Nichtberücksichtigung jeder Sicherung öffentlichen Einflusses in strategisch wichtigen Wirtschaftssektoren als zwingendes Allgemeininteresse kaum mit der Wertung des Art. 295 EGV vereinbar.

2. Im Bereich der Wettbewerbsregeln wird der Übergang zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 81 Abs. 3 EGV gesteigerte Beobachtung nunmehr auch im Hinblick auf die Auslegung der dort genannten Rechtsgüter zur Rechtfertigung von Wettbewerbsverfälschungen erfordern. Im Hinblick auf die Sonderstellung von Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind (Art. 86 Abs. 2 EGV), ist nicht erkennbar, dass sich die Anerkennung derartiger Dienstleistungen nennenswert mehrt.16 Problematisch sind jedoch Lockerungen der Anforderungen an die Funktionsverhinderung.17 Im Beihilfenaufsichtsrecht (Artt. 87ff. EGV) haben jüngere Entscheidungen, in denen der Beihilfecharakter einer staatlichen Maßnahme verneint wurde (PreußenElektra, Ferring, Altmark Trans), die Befürchtung einer Schwächung der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle aufkommen lassen. Kommt indes die Abnahmepflicht von windgeneriertem Strom ohne Belastung des öffentlichen Budgets aus, ist sie dogmatisch keine Beihilfe,18 gegebenenfalls aber ein Handelshemmnis gemäß Art. 28 EGV. Im Ausschluss kostenangemessener Kompensation für flächendeckende Leistungspflichten (Arzneimittelvorhaltung, Transport) aus dem Beihilfebegriff werden zwar Gedanken der Ausnahme des Art. 86 Abs. 2 EGV bereits im Verbotstatbestand relevant,19 doch lässt sich dies mit der Begründung halten, dass eine Wettbewerbsverfälschung nicht vorliegt, wenn ein aktueller oder potenzieller Wettbewerb in der Erbringung der kompensierten Leistungen nicht besteht. Aufmerksamkeit ist gegenüber der Bewertungshoheit der Kommission in Art. 87 Abs. 3 EGV geboten. Hier ist die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit auf dem rich¬ZHR 168 (2004) S. 1 (5)tigen Weg, wenn sie die überzeugende Erfüllung der Begründungslast der Kommission (Art. 253 EGV) strikt überprüft.

3. Wirtschaftsverfassungsrechtlich relevante Änderungen können auch kompetenzrechtlicher Natur sein, wenn eine marktintegrative Ermächtigungsgrundlage als tragfähig für nicht-marktintegrative Zwecke angesehen wird. Dann kommt es zu Regulierungen, ohne einen Marktzugang zu schaffen oder eine Wettbewerbsverfälschung zu überwinden. Dem ist der EuGH im spektakulären Fall des Werbeverbots für Tabakprodukte, in dem Art. 95 EGV für ein gesundheitspolitisches Ziel zu nutzen versucht wurde, billigenswert entgegengetreten. Der nächste Test steht mit dem Verbot der Bewerbung von Tabakerzeugnissen in der Presse bevor. Die Tragfähigkeit des Art. 95 EGV ist auch hier zweifelhaft.20

4. Am Grundrechtsschutz gegenüber Gemeinschaftsakten lässt sich der Stand der Wirtschaftsverfassung bislang nur begrenzt ablesen, doch gewinnt dieses Messkriterium an Bedeutung.21 Zwar orientiert sich die binnenmarktliche Rechtsetzung unverändert an der Überwindung von Zugangshindernissen und Wettbewerbsverfälschungen aus unterschiedlichen staatlichen Schutzregeln, doch verschieben sich dadurch Initiative und Festlegung der Schutzstandards von den Mitgliedstaaten zur Gemeinschaft.22 Mit der Stärkung des Freiverkehrs können dadurch paradoxerweise die wirtschaftlichen Handlungsfreiheiten breitflächiger oder stärker eingeschränkt werden als es vordem üblich war. Speziell aus deutscher Sicht ist dies rechtskategorial vor allem eine Frage des Grundrechtsschutzes. Keineswegs ist ausgemacht, dass der EuGH hier eine parallelisierende Schutzstärke zu derjenigen der transnationalen Grundfreiheiten entwickeln wird, wenn großzügig dem politischen Beurteilungsspielraum Raum gegeben wird. Beim Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in der Presse wäre dies zweifelhaft. Wird nicht schon Art. 95 EGV verneint, bedarf die Frage der Verhältnismäßigkeit zwischen dem erwartbaren Gewinn für den Gesundheitsschutz und der Gefährdung von Pressevielfalt und Pressefreiheit infolge Wegbrechens von Werbeeinnahmen sorgfältiger Prüfung. Sie ist z.B. auch für die Vorhaben zur Lebensmittelkennzeichnung, zur Registrierung von Chemikalien und zum CO₂-Emissionshandel sowie im Konflikt der Antidiskriminierungs-Richtlinien mit der Privatautonomie23 unverzichtbar, zumal die Stimmponderierung im Rat dem Demokratieprinzip widerspricht.

II. Der Konventsentwurf24 ist wirtschaftsverfassungsrechtlich noch wenig ausgelotet. Hinsichtlich der Ordnungsentscheidung hat die Textneuerung „soziale Marktwirtschaft“ freilich eher politrhetorisches Gewicht als rechtliche Substanz. Sie beinhaltet insoweit nicht mehr als die ohnehin selbstverständliche Leitlinie, wirtschaftliche Handlungsfreiheiten nicht ohne Achtung zwingender Gemeinwohlinteressen zu gewährleisten. Überdies umfasst der Zielkranz des Art. I-3 Abs. 2 E-VVE textexplizit „einen Binnenmarkt mit freiem und unverfälschtem Wettbewerb“ und jedenfalls in Art. III-69 E-VVE kehrt die Verpflichtung der Wirtschaftspolitik auf eine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb wieder.

Maßgeblich für den wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gehalt sind, wie schon im geltenden Primärrecht, ohnehin die impliziten Festlegungen25 in Grundfreiheiten, Wettbewerbsregeln und Grundrechten. Der Entwurf enthält insoweit keine Änderung des Grundkonzepts. Die Grundfreiheiten avancieren allerdings nach Festlegung der Werte und Ziele zu einer hervorgehobenen Grundlagennorm (Art. I-4 E-VVE), werden teilweise im Grundrechtsteil aufgeführt (Art. II-15 Abs. 2 E-VVE) und folgen in ihrer konkreten Ausgestaltung (Art. III-18ff. E-VVE) ebenso wie die Wettbewerbsregeln der gegenwärtig geltenden Spur. Die Freiheit der Einzelnen ist also nicht „Nebenbedingung“, sondern weiterhin Ausgangspunkt. Verstärkend kommt die grundrechtliche Absicherung wirtschaftlicher Handlungsfreiheiten im zweiten Teil hinzu. Auch gibt es keinen Anhalt, dass der gegenwärtige marktrechtliche Kriterienraster26 für Freiheitseinschränkungen verändert wird. Kontinuität zeigt sich auch in der binnenmarktlichen Kompetenzausstattung, ist aber bei qualifizierter Mehrheitsentscheidung nur im Verbund mit dem Prinzip der doppelten Mehrheit völkerrechts- und demokratiestimmig. Sie wurde – erwartbar – nicht rückgeschnitten.27 Die neue Kompetenz für die Daseinsvorsorge darf eine wirtschaftsordnungsrechtliche Verschiebung nicht zur Folge haben, da Art. 86 Abs. 1 und 2 EGV unverändert bleiben (Art. III-55 E-VVE).

Bemerkenswert ist schließlich, dass die hohe Bestandssicherung der prägenden Kennzeichen des europäischen Wirtschaftsverfassungsrechts im dritten Teil durch das Einstimmigkeitserfordernis bei künftigen Primärrechtsänderungen (gegenwärtig Art. 48 EUV) im Konventsentwurf unverändert bleibt (Art. IV-8 E-VVE). Anderes gälte, wenn, wie im Vorfeld diskutiert,28 die außerhalb des ersten Teils enthaltenen Bestimmungen einer erleichterten Änderbarkeit zugänglich wären. Dem muss entgegentreten, wer für die Kontinuität der europäischen Wirtschaftsverfassung eintritt.

III. Insgesamt ergibt sich damit ein Bild bewegter Kontinuität. Gewiss ist, dass sich an der primärrechtlichen Verlässlichkeit der rechtlich justierten Balance zwischen wirtschaftlichen Handlungsfreiheiten und zulässigen Regeln des Sozialschutzes auch künftig der Erfolg der Union zuallererst entscheiden wird.

Peter-Christian Müller-Graff