Der Zweck der Aktiengesellschaft – geprägt durch europäisches Gesellschaftsrecht?

I. Die angemessene Beschreibung des „Formalziels“1 der Aktiengesellschaft gehört zu den Kernaufgaben deutscher Aktienrechtswissenschaft. Seit vielen Jahrzehnten steht dazu eine streng auf die Gewinninteressen der Aktionäre ausgerichtete Sicht im Streit mit alternativen Theorien, die in jeweils unterschiedlicher Färbung dem Unternehmen selbst bzw. anderen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Gruppen eigene rechtlich relevante Interessen an der Unternehmung der Aktiengesellschaft zubilligen. Standen die 1920er Jahre im Zeichen der Diskussion um die Aktiengesellschaft als eines von ihren Teilhabern abgelösten „Unternehmens an sich“ (Walter Rathenau),2 so richtete die Aktienrechtsreform 1937 die Führung der Aktiengesellschaft explizit am Nutzen von „Volk und Reich“ aus. Der Wegfall dieser Formel in § 76 des Aktiengesetzes 1965 hat zu vielfältigen Spekulationen über den Fortbestand einer Gemeinwohlorientierung der Aktiengesellschaft Anlass gegeben.3 Die 1970er Jahre brachten mit der Einführung der paritätischen Mitbestimmung den Arbeitnehmern – und damit einer wichtigen Interessengruppe – einen gesellschaftsrechtlich gesicherten Einfluss auf die Unternehmensleitung, der den Segen des Bundesverfassungsgerichts erhielt.4

Mit dem Erstarken des Marktgedankens und im Geiste der „Deregulierung“ erlangte jedoch seit Beginn der 1990er Jahre das Konzept des shareholder value auch im deutschen Aktienrecht Prominenz. Die Aktiengesellschaft wurde vermehrt wieder als „Veranstaltung der Aktionäre“ begriffen und deren (eher lang- als kurzfristiges) Renditeziel als überprüfbare Leitlinie des Vorstandshandelns formuliert.5 Dem wurde und wird in weiten Teilen des Schrifttums indessen weiterhin – der älteren deutschen Tradition folgend – ein stake¬ZHR 180 (2016) S. 279 (280)holder-Konzept gegenübergestellt, das den Vorstand ermächtigt und verpflichtet, die Aktionärsinteressen nicht bedingungslos zu verwirklichen, sondern zugleich (über die Ansprüche des Legalitätsprinzips hinaus) auf die Belange von Arbeitnehmern, Gläubigern, Kunden und Lieferanten, aber auch auf das politische Umfeld, Rücksicht zu nehmen.6

Entschieden wurde diese Debatte letztlich bis heute nicht; nach wie vor ist offen, ob den Aktionärsinteressen ein prinzipieller Primat zukommt oder der Vorstand in der unternehmerischen Praxis auch anderen gesellschaftlichen Interessen (über die Erfüllung von Rechtspflichten hinaus) den Vorrang einräumen darf. Eine gewisse praktische Entspannung ist lediglich dadurch eingetreten, dass die Finanz- und Wirtschaftskrisen seit 2007 den Vertretern des shareholder value (nicht unbedingt zu Recht7) in der Öffentlichkeit Sympathien entzogen haben.8 Vor allem ermächtigt das Aktienrecht im Zeichen des enlightened shareholder value den Vorstand auch bei einer grundsätzlichen Ausrichtung an den Interessen der Anteilseigner, zum Zwecke nachhaltiger Akzeptanz der Aktiengesellschaft in marktlichen, gesellschaftlichen und politischen Kontexten soziale Verantwortung zu aktualisieren und Gemeinwohlinteressen zu fördern.9 Ob aber der Zweck der Aktiengesellschaft (mangels abweichender Vorgaben der jeweiligen AG-Satzung10) im Kern darin besteht, zuvörderst die Gewinn- und Vermögensinteressen der Aktionäre zu verwirklichen, ist für das deutsche Aktiengesetz eine nach wie vor ungeklärte Frage.11

II. Das Europäische Gesellschaftsrecht hat trotz vielfältiger Sekundärrechtsakte den Kernbereich des Aktienrechts – und damit auch die Vorgaben zum Zweck der Aktiengesellschaft – bis heute nicht harmonisiert. Oder etwa doch? Seit dem Jahre 2001 verwirklicht die Europäische Kommission, aber ZHR 180 (2016) S. 279 (281)auch das Europäische Parlament, eine eigene „Strategie“ zur Corporate Social Responsibility („CSR“),12 d. h. zur Verantwortung von Unternehmen für Gemeinwohlbelange,13 die längst über die klassischen Themen der Arbeitnehmerrechte und der Umweltgefahren hinausgegriffen hat und heute vor allem multinationale Großunternehmen von der Korruptionsbekämpfung über die Erfüllung von Steuerpflichten14 bis hin zur nachhaltigen Organisation von Lieferketten in die Pflicht nimmt. Und diese Strategie infiltriert Stück für Stück die Verhaltenserwartungen an die Leitungsorgane großer Unternehmen in Europa. Sachkenner des deutschen Aktienrechts sprechen bereits von „besorgniserregenden“15 Einflussnahmen auf das Vorstandshandeln und formulieren dagegen „gravierende Bedenken“;16 andere diagnostizieren in jüngerer Zeit „Grundstürzendes“,17 gar eine „Revolution“18 auf Umwegen. Wovon ist die Rede?

III. Zunächst einmal: Wir reden nicht über eine legislative Änderung des materiellen Aktienrechts, z. B. der Vorschriften über den Inhalt der Satzung (§ 23 AktG), über die Leitungsaufgaben (§ 76 AktG) oder über die Haftung (§ 93 AktG) des Vorstands. In diese Richtung hatte noch im Jahre 2012 ein Gesetzgebungsvorschlag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN operiert19 und einen neuen Satz 3 für § 93 Abs. 1 AktG vorgeschlagen. Nach diesem Entwurf wäre eine „Pflichtverletzung“ eines Vorstandsmitglieds nicht gegeben, wenn dieses „eine unternehmerische Entscheidung auf Grundlage menschenrechtlicher, sozialer oder ökologischer Standards getroffen hat, zu deren Einhaltung sich die Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich verpflichtet hat“. Der Entwurf fand keine Mehrheit im Bundestag, aber er kann für sich in ZHR 180 (2016) S. 279 (282)Anspruch nehmen, systemgerecht die Frage nach den Verhaltensmaßstäben für AG-Vorstände ins Zentrum der CSR-Diskussion gestellt zu haben.

Eine mit offenem Visier geführte Politik der Europäischen Union auf dem Gebiet der CSR müsste ebenso verfahren und eine unionsrechtliche Harmonisierung der materiellen Zielvorgaben für Aktiengesellschaften (oder Kapitalgesellschaften in ihrer Gesamtheit) anstreben. Dazu fehlt in Brüssel wohl der Mut, vielleicht sogar die Regelungskompetenz, aber letztlich auch die Aussicht auf Erfolg im Ministerrat. Statt dessen setzt man auf Publizität: Die CSR-Richtlinie aus dem Jahre 201420 verlangt von großen Unternehmen (typischerweise oberhalb von 500 Arbeitnehmern) detaillierte „nichtfinanzielle Informationen“, in denen sich die Wahrnehmung politischer Verantwortung durch den corporate citizen widerspiegeln soll. Europaweit rechnet man mit ca. 6000 offenlegungspflichtigen Einheiten. Vor wenigen Wochen hat das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz den Referentenentwurf eines Umsetzungsgesetzes versenden lassen, der (abgesehen von einer Erweiterung in Richtung auf die Verbraucherinteressen) die Vorgaben der CSR-Richtlinie weitgehend „1:1“ in das deutsche Recht überführt.21 Im Unterschied zu der bisherigen handelsbilanzrechtlichen Vorgabe (§§ 289 Abs. 3, 315 Abs. 1 S. 4 HGB), dass im Lagebericht des Unternehmens auch „nicht-finanzielle Leistungsindikatoren“ erläutert werden sollen, soweit diese „für das Verständnis des Geschäftsverlaufs oder die Lage“ des Unternehmens von Bedeutung sind,22 zielt die Neuregelung auf eine umfassende Offenlegung nichtfinanzieller Informationen – ohne dies auf die engeren Informationsinteressen von Kapitalanlegern, Vertragspartnern oder Arbeitnehmern eingrenzen zu wollen.23

IV. Den Kern des neuen Rechts bilden die Artt.19a, 29a der Bilanz-Richtlinie24 und deren Umsetzung in den §§ 289b, 289c, 315b, 315c HGB-E. Die scheinbare Harmlosigkeit dieses Regelwerks beruht auf zwei Säulen: der ZHR 180 (2016) S. 279 (283)„Freiwilligkeit“ der Durchführung von CSR-geleiteten Maßnahmen durch die Unternehmensleitungen einerseits und die bloße „Informationspflicht“ über diese Maßnahmen andererseits. Anders gewendet: Die Kommission bleibt dabei, dass von CSR nur gesprochen werden kann, wenn Unternehmen sich über das rechtlich (vor allem: gesetzlich) Geschuldete hinaus für Belange des Gemeinwohls engagieren.25 Daher werden keine materiellen Verhaltenspflichten statuiert, sondern nur zusätzliche Informationen abverlangt: Große Unternehmen sollen in ihrem Lagebericht oder einem speziellen Bericht über „nicht-finanzielle Informationen“ angeben, wie sie mit Arbeitnehmer-, Umwelt- oder Sozialbelangen umgehen. Und hier beginnt ein raffinierter Wirkungsmechanismus:26 die Unternehmen sollen nämlich zu diesem Zweck „Konzepte“ (in der englischen Sprachfassung: „policies“; in der französischen Sprachfassung: „politiques“) präsentieren, die sie für einzelne Themen sozialer Unternehmensverantwortung entwickelt haben, oder – bei Fehlen solcher Konzepte – deren Nichtvorhandensein begründen.27 Und damit verwandelt sich die Berichtspflicht unter der Hand in eine Verhaltenspflicht: Wer ein Konzept vorlegt, wird später erklären müssen, ob er das Konzept beachtet hat. Denn „Ergebnisse“ und „Risiken“ dieser „Politiken“ müssen offengelegt werden.28 Und wer ein Konzept verweigert, wird nach dem Prinzip „Comply or Explain“29 sofort in Erklärungsnot geraten.

„Unfreiwillig freiwillig“ müssen sich die Unternehmen künftig darauf einlassen, Zielsetzungen für die Wahrnehmung sozialer Verantwortung zu formulieren und sich damit für spätere Entscheidungsprozesse zu binden.30 Ist ZHR 180 (2016) S. 279 (284)damit die Diskussion über shareholders versus stakeholders entschieden? Präsentiert sich an diesem Punkt – wie Hommelhoff prononciert und bildhaft formuliert31 – eine Änderung des Bilanzrechts als „Camouflage“ einer Änderung des materiellen Aktienrechts? Ist mit diesem Schritt – wie man selbst im BMJV anzunehmen scheint32 – das shareholder value-Denken offiziell ad acta gelegt?

V. Schaut man näher hin, so liegt das Problem in der Durchmischung marktlicher und rechtlicher Verhaltenssteuerung. Das überzeugende Kernanliegen der CSR-Bewegung kann in der Annahme gefunden werden, dass es den mit einem Unternehmen in Berührung kommenden ökonomischen, gesellschaftlichen und politischen Gruppen nicht gleichgültig sein wird, ob und in welcher Weise ein Unternehmen über seine rechtlichen Verpflichtungen hinaus soziale, umweltpolitische oder andere Gemeinwohlbelange fördert und verwirklicht.33 Diese Gruppen – namentlich Kunden oder Kapitalgeber – können ihrerseits das Unternehmen über den Marktprozess zu einem bestimmten Verhalten veranlassen.34 Der „Endkunde“ mag sich mit guten Gründen dafür entscheiden, nur „fair gehandelten“ Kaffee zu erwerben oder im Sportgeschäft nur solche Schuhe zu kaufen, bei deren Herstellung das Verbot der Kinderarbeit oder weltweite Standards des Arbeitsschutzes beachtet worden sind. Der Kapitalgeber besitzt die Freiheit, nur in solche Aktien zu investieren, durch welche sein Kapital nicht zum Zwecke der Umweltzerstörung oder des Waffenhandels eingesetzt wird. Qualifizierte Arbeitnehmer werden vielfach den Arbeitgeber bevorzugen, der nicht nur ihnen selbst, sondern auch anderen Beschäftigten besondere Sozialstandards bietet oder im lokalen Umfeld gemeinnützige Einrichtungen finanziert.

Den Unternehmen steht es dann ihrerseits frei, diese „Nachfrage“ zu bedienen, indem sie nicht nur Gemeinwohlanliegen fördern, sondern auch die Öffentlichkeit darüber informieren.35 Multinationale Unternehmen sind da¬ZHR 180 (2016) S. 279 (285)her in den vergangenen Jahren schon in großer Zahl dazu übergegangen, auf freiwilliger Basis „Nachhaltigkeitsberichte“36 vorzulegen, viele davon nach dem Muster internationaler Standards (z. B. des Global Reporting Institute37). Als Begründung für dieses voluntary reporting werden die Nachfrage der stakeholder, der Wettbewerbsdruck der Konkurrenten, aber auch Anfragen von Stellenbewerbern im Rahmen des recruiting ins Feld geführt.38

Dieser marktliche Ansatz führt zu einem natürlichen Gleichlauf von Aktionärs- und Gemeinwohlinteressen: Der an langfristiger Rendite interessierte Kapitalanleger wird an gesteigerter Reputation, verbesserten Absatzchancen und hoher Mitarbeitermotivation natürlich seine Freude haben. Zugleich bleibt aber gesichert, dass das Unternehmen nicht zu einer staatlich kontrollierten Gemeinwohlveranstaltung mutiert oder die Geschäftsleiter ermächtigt werden, in der unübersichtlichen Vielfalt der zu wahrenden Interessen ihre eigene Selbstherrlichkeit zu entfalten.39 Arbeitsmarkt, Produktmarkt, Kapitalmarkt und Informationsmarkt können im freien Spiel der Kräfte interagieren und tun dies bereits jetzt in großem Umfang – auch wenn man über die „Bewertungsrelevanz“ der publizierten Informationen aus der Sicht der Anleger trefflich streiten mag.40

VI. Der Kommission ist das nicht genug. Sie diagnostiziert „sowohl ein Versagen des Marktes als auch der Regulierung“.41 Den Unternehmen soll letztlich nicht mehr freistehen, ob sie ein CSR-Konzept erarbeiten, sondern nur, welches Konzept sie ihrer Unternehmenspolitik zugrunde legen.42 Auch der Referentenentwurf geht – in Anlehnung an die „Nationale Nachhaltigkeitsstrategie“ – so weit, den „erfassten Unternehmen eine gewisse Erwartungshaltung des Gesetzgebers hin zu einer an den Aspekten der Nachhaltigkeit orientierten Unternehmensführung zu signalisieren“.43 Bei der Lektüre der offiziel¬ZHR 180 (2016) S. 279 (286)len Kommissionsdokumente zur CSR, namentlich zur CSR-Richtlinie, deren Umsetzung gegenwärtig ansteht, kann man sich daher des Eindrucks nicht erwehren, dass die Kommission bewusst mit Unschärfen und Graubereichen zwischen den marktlichen Vorzügen einer an langfristiger Rentabilität ausgerichteten Unternehmenspolitik einerseits und einer staatlich veranlassten Unterwerfung der Aktiengesellschaft unter politisch geprägte Gemeinwohlanliegen andererseits jongliert. Im Vordergrund dürfte der letztgenannte Aspekt stehen:44 Den Unternehmen wird explizit vorgeworfen, im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise öffentliches Vertrauen verspielt45 oder ökologische und soziale Belange nicht hinreichend in ihre Unternehmenspolitik integriert zu haben.46

Dass die Erfüllung dieser öffentlichen Anliegen zugleich – vermittelt über die beschriebenen Reputationseffekte – auch dem Eigeninteresse der Unternehmen dienen wird, behauptet die Kommission47 zwar im cantus firmus, aber doch mit einem eher drohenden als beruhigenden Unterton. Es wird von der Kommission schlicht die jederzeit mögliche Situation ausgeblendet, in der das Eigeninteresse des Unternehmens (oder seiner Aktionäre) diesem gebietet, sich auf der Grundlage harter betriebswirtschaftlicher Kalkulation für einen bestimmten Zeitraum oder für ein bestimmtes Projekt oder Produkt auf die Erfüllung der gesetzlich geschuldeten Drittverpflichtungen zurückzuziehen und von weitergehenden Rücksichten auf Gemeinwohlanliegen Abstand zu nehmen. Diese Freiheit darf den Unternehmen nicht genommen werden – und sie wird ihnen auch formal nicht genommen, wenn man mit der CSR-Richtlinie (und ihrer Umsetzung in das HGB) das Recht der Unternehmen ernst nimmt, ihre „Konzepte“ zu Belangen des Gemeinwohls frei zu formulie¬ZHR 180 (2016) S. 279 (287)ren und Abweichungen frei zu begründen.48 Aber darum geht es genau: Wird die Berichtspflicht am Ende vielleicht doch zum Anlass genommen werden, eine unternehmerische Verhaltenspflicht zu definieren, die im Zweifel den Renditeinteressen der Aktionäre im Konfliktfall nicht (mehr) den Vorrang gewährt?49 Wird nur neutrale Information verlangt oder doch ein moralisches „Bekenntnis“?50 Wird sich auf dieser Grundlage ein neuer „Maßstab“ unternehmerischen Handelns durchsetzen, der mittelbar die Sorgfaltsregeln des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG präjudiziert?51 Entfaltet sich – wie bereits im Schrifttum angedeutet – ein um soziale und ökologische Faktoren „erweitertes Unternehmenswertverständnis“?52

VII. Hier führt der Weg nun – sachlich und methodisch – zurück in die Dichotomie zwischen dem deutschen und dem europäischen Gesellschaftsrecht. Ausgangspunkt muss bleiben, dass die Europäischen Institutionen bis heute keinen Vorschlag zur Harmonisierung des Aktiengesellschaftsrechts in seinen wesentlichen Grundzügen (Zweck und Gegenstand, Organstruktur, Leitungskompetenzen und Organhaftung) vorgelegt haben. Soweit der Europäische Gesetzgeber im Sekundärrecht – namentlich im Bilanzrecht – Informationspflichten für public interest entities anordnet, erscheint es daher ausgeschlossen, auf dem Umweg über die jeweiligen mitgliedstaatlichen Umsetzungsgesetze die darin implizierten Verhaltenserwartungen an die Leitungsorgane der Gesellschaften in harte (gegebenenfalls haftungsbewehrte) Verhaltensregeln umzumünzen. Auch der schillernde topos der „Ausstrahlungswirkungen“ kann über diese methodische Klippe nicht hinweg helfen.53 ZHR 180 (2016) S. 279 (288)Selbst wenn man – wie der Verfasser – auf der Ebene des europäischen Gesellschaftsrechts der Entwicklung allgemeiner Rechtsgrundsätze wohlwollend gegenübersteht und auch begrenzte Analogiebildungen im Richtlinienrecht akzeptiert,54 muss man es für methodisch unzulässig halten, eine „mittelbare Harmonisierung“ des materiellen Aktienrechts qua Harmonisierung des Bilanzrechts anzuerkennen.

Es bleibt dabei: Der Inhalt der §§ 76, 93 AktG ändert sich nicht, wenn das harmonisierte Bilanzrecht den Unternehmen aufgibt, für nicht-finanzielle Zielsetzungen eigene Konzepte zu entwickeln und zu begründen.55 Diese Selbstverständlichkeit entgegen dem „Zug der Zeit“ nüchtern festzuhalten, bleibt Aufgabe einer seriösen Aktienrechtskultur.

VIII. Dahinter verbirgt sich letztlich auch ein verfassungsrechtliches Anliegen: Der Schutz der Mitwirkungs- und Vermögensrechte des Aktionärs sowie die grundsätzliche Ausrichtung der AG an den Interessen der Anteilseigner sind in ihrem Kern durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgt. Die Frage, ob und in welchem Umfang dieser Kernbestand an Privatnützigkeit sozialen Verpflichtungen unterworfen werden kann, ist Gegenstand einer breiten Kontroverse zum deutschen Wirtschaftsverfassungsrecht. Der europäische Gesetzgeber ist nicht an Art. 14 GG gebunden, wohl aber an die Eigentums- und Unternehmerfreiheit der europäischen Grundrechte-Charta.56 Deren Schutz wird aber erst dann aktualisiert, wenn der europäische Gesetzgeber in Richtlinien und Verordnungen Recht setzt und die Mitgliedstaaten diese Vorgaben implementieren.

Diese Arbeitsteilung zwischen nationalem und europäischem Grundrechtsschutz verlangt daher ebenfalls nach einer klaren Funktionstrennung: Erst wenn im Rahmen der Europäischen Union der Kernbereich des Aktienrechts einer harmonisierenden Gesetzgebung unterzogen wird, verlagert sich der Konflikt zwischen Eigentum und Sozialpflichtigkeit von der Ebene des deutschen Verfassungsrechts auf die Ebene des europäischen Grundrechtsschutzes. Bis dahin kann sich der Aktionär des Schutzes nach Art. 14 GG sicher sein.57 Und die Dauerdiskussion im deutschen Aktienrecht zwischen shareholder value und stakeholder interest – sie bleibt bis auf weiteres unentschieden.

Wolfgang Schön