Influencer Marketing – Millionengeschäft in rechtlicher Grauzone

RA Dr. Philipp Lehmann

Sagen Ihnen die Namen Pamela Reif, Chiara Ferragni oder Sami Slimani etwas? Wenn nicht, dann geht es Ihnen wie wohl dem Großteil der Deutschen über 25 Jahre. Dennoch verfügen diese drei Personen zusammen über mehr als 10 Millionen Follower bzw. Abonnenten auf Social-Media-Plattformen wie Instagram oder YouTube. Aufgrund dieser sog. Reichweite gehören sie zu den bedeutendsten Influencern in Deutschland. Die Popularität innerhalb ihrer Zielgruppen macht sie zu wichtigen Werbeträgern für Unternehmen, die sich das Vertrauen, das die Influencer in diesen regelmäßig kaufkräftigen Gruppen genießen, für ihre Werbebotschaften zunutze machen.

Der gezielte Einsatz von Meinungsmachern mit reichweitenstarken Communities für Marketingzwecke eines Unternehmens ist der zurzeit wichtigste Trend im digitalen Marketing. Eigens zu diesem Zweck gegründete Influencer-Agenturen vermitteln passende Social-Media-Stars an Unternehmen, um deren Werbebotschaften im Wege der Produktplatzierung gezielt an die Abonnenten bzw. Follower der Influencer heranzutragen. Durch maßgeschneiderte Werbekampagnen werden so die Leistungen der Unternehmen mit dem Netzwerk des Influencers verknüpft. Durch diese Verbindung des klassischen Content-Marketings mit dem Netzwerk des Influencers kann die Werbebotschaft auf einfachem Weg an eine homogene Zielgruppe transportiert werden und das werbende Unternehmen bzw. dessen Werbebotschaft gewinnt durch die Identifikation mit dem Influencer an Authentizität.

Lauterkeitsrechtlich relevant wird das Influencer-Marketing, wenn die Grenzen zwischen den entgeltlich vermittelten Werbebotschaften und den sonstigen nicht-kommerziellen Inhalten, welche die Influencer über ihre Kanäle verbreiten, verschwimmen. Sobald eine Handlung im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt, sind die Spielregeln lauteren Wettbewerbs einzuhalten. Der Einsatz von Influencern als Werbemittel kann aus Sicht des werbenden Unternehmens unlauter sein, wenn in den Beiträgen – meist Videos auf YouTube oder auch kürzere „Posts“ auf Netzwerken wie Facebook oder Instagram – werbliche und nichtwerbliche Inhalte vermischt und der Werbecharakter einer Aussage verschleiert wird. Auch für Werbung in sozialen Netzwerken gilt der Trennungsgrundsatz nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, wonach kommerzielle Kommunikation als solche klar erkennbar sein muss.

Ausgangspunkt der lauterkeitsrechtlichen Bewertung der Influencer-Beiträge ist die Frage, ob diese als geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu qualifizieren sind. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Influencer ein Entgelt oder auch sonstige Vorteile in Form von Rabatten, Zugaben oder ähnlichem erhält oder erwartet, ist von einer geschäftlichen Handlung auszugehen. Da es in diesem Rahmen bereits ausreicht, wenn das zu bewerbende Produkt unentgeltlich überlassen wird, ist diese Voraussetzung wohl bei den meisten Influencer-Botschaften erfüllt.

In diesem Fall treffen sowohl das werbende Unternehmen als auch den Influencer als Förderer fremden Wettbewerbs bestimmte Informations- und Hinweispflichten. Folgende Verbotstatbestände können in diesem Rahmen insbesondere relevant werden:

• Der unlautere Einsatz redaktioneller Inhalte zu Werbezwecken nach Nr. 11 der sog. schwarzen Liste im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG.

• Das Verbot getarnter Werbung nach § 5a Abs. 6 UWG, wenn der werbliche Zweck des Beitrags nicht kenntlich gemacht wird.

• Ein Rechtsbruch im Sinne des § 3a UWG aufgrund Verstoßes gegen die sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG ergebende Kennzeichnungspflicht, wenn kommerzielle Kommunikation nicht eindeutig als solche erkennbar ist.

Wird mithin entgeltliche Werbung betrieben, diese aber mit Inhalten vermischt oder gar bewusst getarnt, damit der werbliche bzw. kommerzielle Charakter nicht erkennbar ist, kann ein Verstoß gegen die Regelungen des UWG vorliegen.

Wie die gesetzlichen Informations- bzw. Hinweispflichten im Einzelfall umzusetzen sind, ist im Hinblick auf Influencer-Marketing noch nicht gerichtlich geklärt, so dass eine gewisse Unsicherheit herrscht. Schriftliche Beiträge sollten jedenfalls als „Anzeige“ oder „Werbung“ gekennzeichnet werden. Die Begriffe „Promotion“ oder „sponsored by“ reichen nach der Rechtsprechung zu Presseartikeln hingegen wohl nicht aus (OLG Düsseldorf, 07.09.2010 – I-20 U 129/09, WRP 2011, 127, 128; BGH, 06.02.2014 – I ZR 2/11, WRP 2014, 1058, 1061, Rn. 24 – GOOD NEWS II). Im Rahmen von rundfunkähnlichen oder audiovisuellen Beiträgen sollte im Hinblick auf § 8 Abs. 1 RStV am Anfang sowie am Ende des Beitrags in angemessener Weise deutlich auf die Finanzierung durch das werbende Unternehmen hingewiesen werden. Insgesamt muss die Kennzeichnung jedenfalls derart eindeutig sein, dass beim Durchschnittsverbraucher kein Zweifel am werblichen Charakter des Beitrags aufkommen kann. Es reicht daher nicht aus, den Hinweis an versteckter Stelle oder kaum lesbar anzubringen.

Mit diesem aktuellen Themenbereich wird sich der Verfasser demnächst in der WRP im Rahmen eines Beitrags eingehender befassen.

RA Dr. Philipp Lehmann, Hamburg