Niedersächsisches FG: Verlust einer stillen Beteiligung am Handelsgewerbe des Arbeitgebers

Niedersächsisches FG, Urteil vom 23.2.2011 - 9 K 45/08

Orientierungssatz:   Einkommensteuer 2005

Der Verlust der im Rahmen der Begründung einer stillen Beteiligung an den Arbeitgeber geleisteten Einlagezahlungen ist  als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit abzugsfähig, wenn dieser in einem einkommensteuer-rechtlich erheblichen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht und nicht auf der Nutzung der Beteiligung als Kapitalertragsquelle oder etwaigen Gewinnerwartungen beruht (entgegen FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. November 1997 - 1 K 1005/97, n.v.; Abgrenzung zu BFH-Urteil vom 12. Mai 1995 - VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644 betr. Verlust einer Beteiligung an einer Arbeitgeber-GmbH).

Sachverhalt

Streitig ist die steuerliche Behandlung des Verlustes einer an den Arbeitgeber geleisteten Zahlung von 15.000 € nach dessen Insolvenz.

Die Kläger sind Eheleute, die im Streitjahr 2005 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden. Der Kläger war im Streitjahr angestellter Geschäftsführer der Firma G. GmbH, S.. Die GmbH betrieb ein Handelsgewerbe. Gegenstand des Unternehmens war die Herstellung und der Vertrieb von Büromöbeln.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2003 wurde der Kläger durch Beschluss der Aufsichtsratsversammlung als Vorsitzender der Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Seit dem 1. Januar 2004 betrug sein Brutto-Jahresgehalt 133.000 €. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 25./27. November 2002 Bezug genommen. Nach Angaben des Klägers befand sich sein Arbeitgeber bereits bei Einstellung und insbesondere im Jahre 2004 in einer ernsthaften wirtschaftlichen Krise. Ausweislich des vorliegenden Protokolls des Aufsichtsrats vom 7. Juli 2004 - an der Sitzung nahm der Kläger als Gast teil - lag der Auftragseingang Mitte 2004 um 1,4 Mio € und damit 14% hinter der Planvorgabe. Es drohte zu diesem Zeitpunkt ein Jahresverlust von 1,1 Mio €. Unter Ziff. 2.3 des Protokolls wird darauf hingewiesen, dass während der kommenden umsatzschwachen Sommermonaten Liquiditätsengpässe erwartet werden und "Voraussetzung für ein Funktionieren die Umsetzungen der eingeplanten Kredite sind".

Für die G. GmbH bemühte sich in diesem Zusammenhang die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PWC Deutsche Revision (im Folgenden: PWC), H., um einen Kredit i.H.v. 600.000 €, der u. a. durch eine Landesbürgschaft abgesichert werden sollte. Es handelte sich um einen Investitionskredit für eine neue Stuhlreihe. Diese Investition in eine neue Produktlinie war Teil des vom Kläger ausgearbeiteten Sanierungskonzeptes. Zu den Bedingungen, die das Land Niedersachsen als Voraussetzung für eine Bürgschaft zur Absicherung des Kredits forderte, gehörte neben Darlehen der Inhaberfamilie und des Managements u. a. eine stille Beteiligung des Klägers von 15.000 € und eine Reduzierung seiner Geschäftsführervergütung auf 118.000 € p.a. während der Laufzeit des verbürgenden Kredits. Die Art der Beteiligung - Darlehen oder stille Beteiligung - wurde von PWC vorgegeben. Der Kläger ging nach eigenen Angaben davon aus, dass das Unternehmen kaum würde weiterbestehen können, wenn die durch die Landesbürgschaft unterstützte finanzielle Stärkung nicht gelingen würde.

Vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages über seine typisch stille Beteiligung schloss der Kläger mit seinem Arbeitgeber am 13. Mai 2004 einen Darlehensvertrag über 5.000 €. Der Betrag sollte nach dem Inhalt des Vertrages am 16. Juni 2004 zurückgezahlt und bis dorthin mit 4 % p.a. verzinst werden. Ausweislich eines vorgelegten Kontoauszuges vom 21. Mai 2005 leistete der Kläger am 16. Mai 2004 einen Betrag von 5.000 € an die G. GmbH. Der Kontoauszug enthält den aufgedruckten Hinweis: „Darlehensgewährung Beteiligung X.". Handschriftlich ergänzt wurde der Hinweis: „1. Rate stille Beteiligung".

Am 13. Juli 2004 schloss der Kläger mit seinem Arbeitgeber einen Vertrag über die Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft.

In den Vorbemerkungen heißt es:

„Herr X ist Geschäftsführer der Inhaberin. Herr X beabsichtigt, sich zur Stärkung des Unternehmenskapitals als stiller Gesellschafter i.S.d. §§ 233 ff. HGB am Handelsgewerbe der Inhaberin zu beteiligen. Sobald die gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen mit dem früheren Minderheitsgesellschafter der Inhaberin geklärt sind, soll die stille Beteiligung umgewandelt werden in eine Beteiligung am Stammkapital der Inhaberin in Höhe von 15%. Voraussetzung für die stille Beteiligung ist die Sicherstellung des Investitionskredits für die neue Stuhlreihe B. durch die Hausbanken im Zusammenwirken mit dem Land Niedersachsen (Landesbürgschaft)."  

Nach § 1 des Vertrages war vom Kläger eine Bareinlage i.H.v. 15.000 € zu erbringen.

Am Schluss des Vertrages (vor Unterschriftsleistung) enthält der Vertrag folgenden Vorbehalt:

„Der Vertrag zu meiner geplanten stillen Beteiligung an der G. GmbH bzw. die Darlehensverträge werden von mir nur unter Vorbehalt der weiteren Erfüllung meines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 27. November 2002, der Ergänzung vom 17. Februar 2004, insbesondere der Fortsetzung meiner bisherigen Bezüge sowie dem entsprechender Einverständniserklärung von PWC bzw. Land Niedersachsen heute unterschrieben."

Ausweislich des vorgelegten Kontoauszuges vom 5. September 2004 überwies der Kläger einen weiteren Betrag von 10.000 € am 1. September 2004 auf das Konto seines Arbeitgebers. Der Überweisungsträger enthält den Vermerk: „Restbetrag stille Beteiligung X".

Nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung hatten die kreditgebenden Banken die Kreditmittel nur insoweit freigegeben, wie entsprechend die Finanzierungsbestandteile, insbesondere der Inhaberfamilie und des Managements, eingezahlt waren. Nach seinen Angaben erfolgte die Zahlung der 10.000 € ohne endgültige Klärung der Rechtsverhältnisse hinsichtlich der Art der Beteiligung (Darlehen/stille Beteiligung) und seiner Vorbedingungen (entgegen dem vertraglichen Vorbehalt war seine Geschäftsführervergütung auf 118.000 € abgesenkt worden), weil ansonsten weitere, für die Entwicklung und Produktion der neuen Stuhlreihe erforderlichen Kreditmittel nicht freigegeben worden wären und die Sanierung drohte, an der fehlenden Liquidität zu scheitern.   

Der Kläger leistete keine weiteren Zahlungen an seinen Arbeitgeber.

Am 11. Januar 2005 richtete der Kläger ein Schreiben an den Aufsichtsrat seines Arbeitgebers mit folgendem Inhalt: „Hiermit mache ich von meinem Recht, gemäß § 12 Absatz 1, zur fristlosen Kündigung, aus wichtigem Grund, meines stillen Gesellschaftervertrages sowie meine gewährten Darlehens über EUR 15.000 Gebrauch".

Am gleichen Tag stellte die G. GmbH einen Insolvenzantrag.

Anfang Januar 2005 kündigte der Kläger seinen Geschäftsführervertrag und verließ Mitte Januar 2005 das Unternehmen.

Im Verlaufe des Insolvenzverfahrens meldete der Kläger am 22. Februar 2005 15.000 € als „Forderung aus stiller Beteiligung" zur Insolvenztabelle an.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte am 1. März 2005.

Nach Auskunft des Amtsgerichts Syke - Insolvenzgericht - ist das Insolvenzverfahren der G. GmbH (Az.: ...) noch nicht abgeschlossen. Der Insolvenzverwalters teilte dem Gericht im Schreiben vom 22. Februar 2011 mit, dass bereits bei Insolvenzeröffnung im März 2005 klar war, dass eine Forderung aus stillen Gesellschaftsverhältnissen, die als nachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 InsO einzuschätzen sei, nie mit einer Quote rechnen konnte. Mit der Insolvenzeröffnung wurde die Masseunzulänglichkeit im Sinne des § 208 InsO erklärt, die nach Auskunft des Insolvenzverwalters bis heute fortbesteht. Die Schlussrechnung des Insolvenzverwalters sieht keine Quote für Insolvenzgläubiger vor.    

Zahlungen auf seine Insolvenzforderung erhielt der Kläger aus diesem Grund bis heute nicht.

Mit seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2005 machten die Kläger den eingetretenen Verlust der dem Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Beträge von insgesamt 15.000 € als Werbungskosten des Klägers bei den Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit geltend. Das beklagte Finanzamt berücksichtigte den Verlust jedoch nicht. Der daraufhin erhobene Einspruch hatte insoweit keinen Erfolg.

Mit der vorliegenden Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren aus dem Einspruchsverfahren weiter. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen Folgendes vor: Der Beklagte habe zu Unrecht den Werbungskostenabzug des Verlustes der Einlage in die stille Gesellschaft nicht anerkannt. Der Kläger habe sich auf die Bedingungen der Landesbürgschaft eingelassen, um das Unternehmen zu erhalten und seinen Arbeitsplatz zu sichern. Auf eine Beteiligung als Gesellschafter sei es ihm nicht angekommen. In der wirtschaftlichen Lage, in der sich der Arbeitgeber Mitte 2004 befunden habe, seien die Banken ohne die Landesbürgschaft nicht mehr bereit gewesen, Kredite zu gewähren. Trotzdem sei sein Arbeitgeber insolvent geworden. Er habe die Einlage aus der stillen Gesellschaft und seinen Arbeitsplatz verloren. Der Beklagte verkenne den Darlehenscharakter der Geldhingabe. Die erste Zahlung über 5.000 € sei aufgrund des Darlehensvertrages vom 13. Mai 2004 - am 17. Mai 2004 -erfolgt. Der weitere Betrag über 10.000 € sei ebenfalls zu den Bedingungen des Vertrages vom 13. Mai 2004 gezahlt worden. Es bestünden darüber hinaus Zweifel an der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages. Der Kläger habe den Vertrag über die stille Beteiligung an der G. GmbH nur unter Vorbehalt unterschrieben. Mit Schreiben vom 7. Juli 2004 habe die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PWC Deutsche Revision jedoch mitgeteilt, dass eine Festlegung der Bezüge des Klägers auf 148.500 € nicht akzeptiert worden sei. Damit sei die Bedingung für das Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages nicht eingetreten. Wenn aber der Gesellschaftsvertrag nicht wirksam geworden sei, sei die Hingabe der 15.000 € ausschließlich auf der Grundlage des Darlehensvertrages vom 13. Mai 2004 zu sehen. Zum Vertragsschluss über die stille Beteiligung sei es nur nach Vorgabe von PWC gekommen. PWC sei es darauf angekommen, das Management zu beteiligen. PWC sei es aber in erster Linie darum gegangen, Geld einzusammeln, um das Sanierungskonzept zu realisieren. Die Art der Beteiligung - stille Beteiligung oder Darlehen - sei nicht von Bedeutung gewesen. 

Die Kläger beantragen,

15.000 € als Werbungskosten bei den Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit anzuerkennen und die Einkommensteuer 2005 unter Änderung des Steuerbescheides vom 15. Mai 2006 und der Einspruchsentscheidung vom 17. Dezember 2007 entsprechend herabzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte verweist zunächst auf seinen Einspruchsbescheid vom 17. Dezember 2007. Darüber hinaus begründet er seinen Klageabweisungsantrag wie folgt: Der wirtschaftliche Verlust der klägerischen Einlageforderung führe nicht zu Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit; er sei auch nicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen. Die vorliegende Eingehung einer stillen Beteiligung könne nicht mit einer risikobehafteten Darlehenshingabe verglichen werden. Anders als beim reinen Darlehen sei die stille Gesellschaft durch die Teilhabe um unternehmerischen Erfolg gekennzeichnet. Der stille Gesellschafter partizipiere - wenn auch in einer vertragsgemäßen Begrenzung - am unternehmerischen Gewinn. Die Gewinnbeteiligung habe im vorliegenden Fall 15 % betragen. Darüber hinaus stünden dem stillen Gesellschafter - anders als einem Darlehensgeber - die Kontrollrechte des § 233 Handelsgesetzbuch (HGB) zu. Weiterhin sei die Geschäftsführung in bestimmten Bereichen von der Zustimmung des stillen Gesellschafters abhängig. Der Gesellschaftsvertrag sei danach mehr von Gewinnerwartung getragen. Der risikobehaftete Einsatz von Kapital zwecks Überbrückung finanzieller Engpässe des Arbeitgebers habe danach nicht im Fordergrund der stillen Beteiligung gestanden. Die stille Beteiligung des Klägers habe auch angesichts des geringen Betrages im Vergleich zu den anderen Finanzierungsbestandteilen (1.350.000 €) keine entscheidende Rolle für das Wirksamwerden der Landesbürgschaft gespielt. Der Vertrag über die stille Beteiligung des Klägers sei auch wirksam zustande gekommen. Der in dem Gesellschaftsvertrag enthaltene Vorbehalt stehe dem nicht entgegen. Der Vorbehalt sei nicht in der Weise zu verstehen, dass der Vertrag nur dann zustande komme, wenn die Bezüge des Klägers in einer bestimmten Höhe weiter bezahlt werden. Dass der Vertrag zustande gekommen sei, ergebe sich auch aus der Überweisung vom 1. September 2004 über 10.000 € mit dem angegebenen Verwendungszweck „Restbetrag stille Beteiligung X.". Gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages beginne die Gesellschaft mit der ersten Einlage. Auch die Kündigung des Vertrages am 11. Januar 2005 stelle ein eindeutiges Indiz für das Wirksamwerden des Vertrages dar. Die dem Kläger in Aussicht gestellte Gewinnbeteiligung in den Folgejahren sei auch nicht unrealistisch gewesen. Im Übrigen habe der Kläger seine Forderung aus der stillen Beteiligung auch zur Insolvenztabelle korrekt angemeldet. Eine nachrangige Forderung i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO liege nicht vor, da der Kläger kein Gesellschafter der GmbH sei und seiner Gesellschaft als solcher kein kapitalersetzendes Darlehen gewährt habe.

Aus den Gründen

1. Die Klage ist begründet.

Der Verlust der im Rahmen der Begründung einer typisch stillen Beteiligung an den Arbeitgeber geleisteten Einlage in Höhe von 15.000 € ist im Streitjahr als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu berücksichtigen (§§ 9 Abs.1 Satz 1, 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).

a. Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG alle Vermögensabflüsse in Geld oder Geldeswert (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 4. Juli 1990 - GrS 1/89, BStBl. II 1990, 830, unter C.III.2.d aa), die der Steuerpflichtige zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen aufwendet. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH zählen zu den Werbungskosten alle Aufwendungen, die durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst sind (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 28. November 1977 - GrS 2-3/77, BStBl. II 1978, 105; BFH-Urteil vom 20. November 1979 - VI R 25/78, BStBl. II 1980, 75). Erforderlich ist danach, dass objektiv ein Zusammenhang der Aufwendungen mit der auf Einnahmeerzielung gerichteten Tätigkeit - bei Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit mit dem Beruf - besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung dieser steuerlich relevanten Tätigkeit getragen werden (z.B. BFH-Urteil vom 7. Februar 2008 - VI R 75/06, BFH/NV 2008, 863, m.w.N.).

Entsprechend der einkommensteuerlichen Systematik bleiben Verluste in der privaten Vermögenssphäre bei der Einkünfteermittlung im Rahmen der Überschusseinkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 4 bis 7 EStG - abgesehen von den in §§ 17 und 23 EStG genannten Ausnahmen - außer Betracht.

b. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH können allerdings private Vermögensverluste unter Beachtung des objektiven Nettoprinzips als Erwerbsaufwand berücksichtigt werden, wenn besondere Umstände den Schluss rechtfertigen, dass die Gründe für die unfreiwilligen (völligen oder teilweisen) Verluste in der Berufs- bzw. Erwerbssphäre liegen. So wurde Erwerbsaufwand anerkannt, wenn der Verlust bei der beruflichen Verwendung eintritt oder die Einwirkung auf das betreffende Wirtschaftsgut aus in der Berufssphäre liegenden Gründen erfolgt (vgl. BFH-Beschluss vom 10. November 2005 - VI B 47/05, BFH/NV 2006, 296, m.w.N; BFH-Urteil vom 17. September 2009 - VI R 24/08, BStBl. II 2010, 198; Schmidt/Drenseck, EStG, 29. Aufl., § 9 Rz 24 ff. und 56 ff.; Schneider, Der Betrieb, Beilage 6/2006, S. 51 ff., insbesondere S. 56 f.; umfassend: HHR/Kreft, § 9 EStG Rz 184 ff., und Anm. Kühnen, EFG 2007, 831, 832 mit einschlägigen Beispielsfällen). Gemeinsam ist solchen berücksichtigungsfähigen Verlusten, dass das Wirtschaftgut - auch wenn es selbst als Einkunftsquelle genutzt wird - dem spezifischen Risiko einer - hier - beruflichen Erwerbshandlung ausgesetzt ist und aus diesem Grunde der Verlust eingetreten ist (BFH-Beschluss vom 20. August 2008 - VI B 17/08, BFH/NV 2009, 13, m.w.N.; BFH-Urteil vom 17. September 2009 - VI R 24/08, BStBl. II 2010, 198).

aa. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze hat der BFH den Verlust einer Darlehensforderung aus einem dem Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Darlehen dann als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit berücksichtigt, wenn der Arbeitnehmer das Risiko des Darlehensverlustes aus beruflichen Gründen bewusst auf sich genommen hat (vgl. BFH-Urteile vom 7. Mai 1993 VI R 38/91, BFHE 171, 275, BStBl II 1993, 663, und vom 7. Februar 1997 VI R 33/96, BFH/NV 1997, 400; BFH-Beschluss vom 24. Juli 2002 VI B 155/99, BFH/NV 2002, 1572).

Indiz für die Annahme beruflicher Gründe ist danach, dass ein Außenstehender - insbesondere eine Bank - mit Rücksicht auf die Gefährdung der Darlehensforderung das Darlehen nicht gewährt hätte (vgl. BFH-Urteil vom 7. Februar 2008 - VI R 75/06, BStBl. II 2010, 48 m.w.N.). In einem solchen Fall soll jedenfalls nicht die Nutzung des Kapitals durch Erzielung von Zinseinkünften im Vordergrund stehen (so BFH-Urteil vom 25. November 2010 - VI R 34/08, DB 2011, 393). Kann dies bejaht werden, müssen indes nicht stets berufliche Gründe angenommen werden. Ob im konkreten Einzelfall berufliche Gründe vorliegen, ist vielmehr durch Abwägung aller Umstände zu entscheiden (BFH-Urteil vom 7. Februar 1997 - VI R 33/96, BFH/NV 1997, 400). Dabei kann ein beruflicher Grund für die Übernahme des Risikos des Darlehensverlustes dann bejaht werden, wenn der Arbeitnehmer nahezu ausschließlich die Sicherung seines bestehenden oder die Erlangung eines höherwertigen Arbeitsplatzes erstrebt (vgl. BFH-Urteil vom 5. April 2006 - IX R 111/00, BStBl. II 2006, 654, unter II.1.c).

Zweifel an der beruflichen Veranlassung gehen zu Lasten des den Werbungskostenabzug begehrenden Arbeitnehmers (z.B. BFH-Urteil vom 2. März 2005 - VI R 36/01, BFH/NV 2006, 33). Deshalb trägt der Arbeitnehmer auch hinsichtlich der beruflichen Veranlassung der Darlehenshingabe die Feststellungslast (BFH-Urteil in BFH/NV 1997, 400).

Ist ein Darlehen aus beruflichem Anlass hingegeben worden, so fällt bei wirtschaftlichem Verlust der Darlehensforderung ein Aufwand in Höhe dieser Forderung an, wenn das Darlehen endgültig nicht zurückgezahlt wird (vgl. BFH-Urteil vom 7. Mai 1993 - VI R 38/91,  BStBl. II 1993, 663); der Darlehensgeber kann den Abzug nur in dem Jahr geltend machen, in dem für ihn die Wertlosigkeit der Forderung erkennbar war (BFH-Urteil vom 13. Januar 1989 - VI R 51/85, BStBl. II 1989, 382).

Bei der Hingabe eines Darlehens durch einen Arbeitnehmer stehen nach der Rechtsprechung des BFH die Einkünfte aus Kapitalvermögen im Vordergrund, wenn es dem Steuerpflichtigen auf die Zinsen ankommt. In diesem Fall scheidet bei wirtschaftlichem Verlust der Darlehensforderung ein entsprechender Werbungskostenabzug aus. In ständiger Rechtsprechung ist die Berücksichtigung von Darlehensverlusten als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen bislang abgelehnt worden (vgl. BFH-Beschluss vom 1. September 1997 - VIII B 105/96, BFH/NV 1998, 450, m.w.N.). Ist nämlich das Darlehen gewährt worden, um die vereinbarten Zinsen zu erlangen, steht der Verlust der Darlehensvaluta selbst nicht in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Einkunftsart des § 20 EStG. Bei der Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung wird nicht das Kapital selbst, sondern dessen Nutzungsmöglichkeit eingesetzt. Nur in diesem Rahmen besteht bei Aufwendungen auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit den Zinserträgen. Das gilt auch bei risikobehafteten Darlehen, denn selbst ein im Hinblick darauf erhöhter Zins lässt den Darlehensverlust nicht als Aufwendung erscheinen, die "zur Erwerbung" dieses Zinses gemacht wird (vgl. BFH-Urteil vom 7. Februar 2008 - VI R 75/06, BStBl. II 2010, 48 m.w.N.).

bb. Eine weitergehend differenzierte Betrachtung stellt der BFH in diesem Zusammenhang an, wenn zu der Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung hinkommen kann. Gemeint sind Fälle, in denen der Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber auch gesellschaftsrechtlich verbunden ist.

(1) Um in der Fällen des Verlustes einer Darlehensforderung entscheiden zu können, ob das Darlehen aus im Arbeitsverhältnis oder aus im Gesellschaftsverhältnis liegenden Gründen gewährt worden ist, ist nach Auffassung des BFH die Höhe der Beteiligung des Arbeitnehmers, das Verhältnis der Höhe der Lohneinkünfte im Vergleich zu den möglichen Beteiligungserträgen (Renditeentwicklungen und -erwartungen) sowie die Frage, welche Konsequenzen sich für den Arbeitnehmer hätten ergeben können, wenn er seinem Arbeitgeber die entsprechende Finanzierungsmaßnahme nicht gewährt hätte, zu berücksichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 25. November 2010 - VI R 34/08, DB 2011, 393 unter Hinweis auf BFH-Urteil vom 17. Juli 1992 - VI R 125/88, BStBl. II 1993, 111).

(2) Geht es allerdings um den Verlust der Beteiligung an einer Arbeitgeber-GmbH, kommt nach der Rechtsprechung des BFH ein Werbungskostenabzug bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit grundsätzlich nicht in Betracht; eine Ausnahme sei auch nicht unter der Voraussetzung zuzulassen, dass die Beteiligung am Stammkapital unbedeutend ist und der Steuerpflichtige geltend mache, im konkreten Fall habe die Möglichkeit einer Wertsteigerung der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von vornherein nicht bestanden (BFH-Urteil vom 12. Mai 1995 - VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644). Die für die berufliche Veranlassung der Darlehensgewährung und damit des (wirtschaftlichen) Darlehensverlustes aufgestellten Grundsätze seien nicht auf den Erwerb und Wertverlust der Beteiligung an einer GmbH übertragbar. Der (wirtschaftliche) Verlust eines normalverzinslichen Darlehens einerseits und der Beteiligung an einer GmbH andererseits sind nicht miteinander vergleichbar. Zwar führten sowohl die Erträge eines verzinslichen Darlehens als auch diejenigen aus einer Beteiligung an einer GmbH zu Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG). Aber die Stellung des Darlehensgläubigers unterscheide sich wesentlich von derjenigen des Gesellschafters einer GmbH. Während ein Darlehensgläubiger vom Darlehensschuldner lediglich die Zinsen und die Rückzahlung des Darlehens bei Fälligkeit verlangen könne, könnten die Gesellschafter alle wesentlichen Belange der GmbH beeinflussen. Deshalb spreche eine Vermutung dafür, dass der Arbeitnehmer mit dem Erwerb einer Beteiligung an einer GmbH nicht nur die Sicherung seines Arbeitsplatzes beabsichtigt, sondern auch die mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen Rechte erstrebt. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung von Vermögensverlusten in Form eines Darlehens einerseits und einer GmbH-Beteiligung andererseits sei aber insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil der Arbeitnehmer bei der Darlehensgewährung ausschließlich das einseitige Risiko eines wirtschaftlichen Verlustes des Darlehens auf sich nehme. Das in der Ungewissheit der künftigen Entwicklung liegende Risiko könne niemals zu einer Wertsteigerung der Darlehensforderung führen und sich mithin insoweit niemals zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Demgegenüber bestehe bei der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nicht nur die Gefahr eines Wertverlustes, sondern das übernommene Risiko enthält umgekehrt auch die Chance einer Wertsteigerung. Handele es sich um eine nicht wesentliche Beteiligung an der Kapitalgesellschaft, so wäre ein aus der Wertsteigerung resultierender Gewinn im Falle der Veräußerung grundsätzlich (Ausnahme: § 23 EStG in der Fassung bis VZ 2008; jetzt: § 20 Abs. 2 EStG) nicht steuerpflichtig. Denn § 17 EStG, wonach der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt, setze eine wesentliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft voraus. Sei aber ein möglicher Gewinn aus einer Wertsteigerung grundsätzlich nicht steuererhöhend zu erfassen, dann spreche dies dafür, auch umgekehrt einen eingetretenen Verlust nicht steuermindernd zu berücksichtigen (vgl. auch BFH-Urteil vom 9. November 1993 - IX R 81/90, BStBl. II 1994, 289).

Diese Rechtsprechung hat der BFH konsequent weiterentwickelt für den Fall der Veräußerung der Beteiligung am Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein Veräußerungsverlust aus einer Kapitalbeteiligung am Arbeitgeber führt danach nicht allein deshalb zu Werbungskosten oder negativen Einnahmen bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, weil die Beteiligung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses veräußert wurde. Erforderlich sei vielmehr, dass ein solcher Verlust in einem einkommensteuerrechtlich erheblichen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehe und nicht auf der Nutzung der Beteiligung als Kapitalertragsquelle beruhe (vgl. BFH-Urteil vom 17. September 2009 - VI R 24/08, BStBl. II 2010, 198).   

cc. Mit der Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auch der Verlust einer Einlage aus der typischen stillen Beteiligung an dem Unternehmen des Arbeitgebers zu Werbungskosten führen kann, hat sich der BFH - soweit ersichtlich - noch nicht befasst.

Lediglich das FG Rheinland-Pfalz hat sich bislang mit dieser speziellen Problematik befasst. Im Urteil vom 26. November 1997 (1 K 1005/97, n.v.; Nichtzulassungsbeschwerde durch BFH-Beschluss vom 10. März 2000, VI B 16/98, als unbegründet zurückgewiesen) ist das FG zu der Auffassung gelangt, dass Verluste, die ein Arbeitnehmer aus einer stillen Beteiligung am Handelsgewerbe seines Arbeitgebers erleidet, - anders als der Verlust einer Darlehensforderung - nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit abziehbar sind. Zur Begründung hat sich das FG an die Rechtsprechung des BFH zum Abzugsverbot eines Vermögensschadens aus der Beteiligung eines Arbeitnehmers an einer Kapitalgesellschaft (GmbH) angelehnt (vgl. BFH- Urteil vom 12. Mai 1995 - VI R 64/94, BStBl. II 1995, 644).

Entsprechend kam das FG Rheinland-Pfalz zu dem Ergebnis, dass die Eingehung einer stillen Beteiligung gleichfalls nicht mit einer risikobehafteten Darlehenshingabe verglichen werden könne. Anders als bei einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sei zwar eine Wertsteigerung der Beteiligung, die sich in einer Veräußerung realisieren könnte, ausgeschlossen, da der Stille lediglich einen Anspruch auf Rückzahlung seiner - durch Verlustzuweisungen gegebenenfalls verminderten - Einlage habe und zudem die Beteiligung an der Personen(innen)gesellschaft personengebunden (zwar vererblich, aber nicht veräußerbar) sei. Anders als beim reinen Darlehen sei aber (auch) die stille Gesellschaft durch die Teilhabe am unternehmerischen Erfolg gekennzeichnet, d.h. der Stille partizipiere - wenn hier auch in einer vertragsgemäßen Begrenzung - am unternehmerischen Gewinn und riskiere - gleichfalls anders als bei einem Darlehensgeber - im Falle des Entstehens von laufenden Verlusten die Minderung seiner Einlage durch entsprechende Verlustzuweisung. Er trage damit ein gewisses unternehmerisches Risiko. Dies gelte unabhängig davon, dass Erträge des Stillen als Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG) zu erfassen wären. Darüber hinaus stünden dem Stillen - anders als einem Darlehensgeber - die Kontrollrechte des § 233 HGB zu. Der auch der stillen Gesellschaft als Gesellschaft im Sinne des Gesellschaftsrechts notwendigerweise zugrunde liegende gemeinsame Zweck (vgl. allgemeine Begriffsbestimmung in § 705 BGB), nämlich die gemeinsame (Weiter-)Führung des Handelsbetriebs des Unternehmers - wenn auch nur ausschließlich unter dessen Firma (§ 230 Abs. 2 HGB) - gebiete es unter Berücksichtigung des vorgenannten unternehmerischen Risikos, den Stillen (auch wirtschaftlich) von dem (bloß) darlehensgewährenden Arbeitnehmer abzugrenzen. Unter Berücksichtigung des BFH-Urteils vom 12. Mai 1995 (a.a.O.) verbleibe für die erstrebte werbungskostenmäßige Berücksichtigung des hier streitbefangenen Einlageverlusts aus stiller Beteiligung kein Raum.

c. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsprechungsgrundsätze und aller Umstände des Einzelfalles ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass der Verlust der Einlagezahlungen des Klägers als Werbungskosten abzugsfähig ist, weil dieser in einem einkommensteuerrechtlich erheblichen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht und nicht auf der Nutzung der Beteiligung als Kapitalertragsquelle oder etwaigen Gewinnerwartungen beruht. Damit ist das den möglichen Verlust auslösende Moment nach dem Gesamtbild der Verhältnisse des Streitfalls der Tätigkeit im Bereich der Einkünfte aus § 19 EStG zuzuordnen und nicht der privaten Vermögenssphäre.

aa. Entgegen der Auffassung der Kläger geht der Senat zunächst davon aus, dass der Vertrag über die Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft wirksam zustande gekommen ist.

Der im Vertrag fixierte Vorbehalt, insbesondere hinsichtlich der Weiterzahlung der bisherigen Vergütung, steht dem nicht entgegen. Es trifft zwar zu, dass nach dem Inhalt des Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PWC Deutsche Revision vom 7. Juli 2004 die Festlegung der Bezüge des Klägers auf 148.500 € nicht akzeptiert worden ist. Vielmehr sind entsprechend den Vorgaben von PWC für die Landesbürgschaft die Geschäftsführervergütungen auf 118.000 € erheblich abgesenkt worden. 

Diese Entscheidungen des Arbeitgebers haben aber offensichtlich das Zustandekommen des Vertrags über die stille Beteiligung nicht berührt, denn dieser Vertrag ist - zumindest was die Entscheidung über die Ablehnung der Gehaltserhöhung betrifft - zeitlich später - am 13. Juli 2004 - geschlossen worden. Trotz Kenntnis von der Ablehnung der erhofften Bezügeerhöhung und der Gehaltsabsenkung wurden danach sowohl der Vertrag unterzeichnet, der erste Teil der Einlage in Form des "Stehenlassens" der Darlehensrückzahlung in Höhe von 5.000 € und der größere Teil der Einlage (10.000 € durch Überweisung am 1. September 2004) geleistet. Damit hat die Gesellschaft nach der vertraglichen Regelung des § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags bereits begonnen. Sowohl der eindeutige Vermerk auf dem Kontoauszug ("Restbetrag stille Beteiligung") als auch die Kündigung der stillen Beteiligung und die spätere Anmeldung einer „Forderung aus stiller Beteiligung" in Höhe von 15.000 € zur Insolvenztabelle am 22. Februar 2005 belegen als Indizien, dass auch der Kläger von einem wirksamen Zustandekommen der stillen Beteiligung ausgegangen ist. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob für den Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung glaubhaft erläuterte - angesichts der Krisensituation ohne Bedeutung war, auf welcher Rechtsgrundlage - Darlehen oder stille Beteiligung -  die Zahlung der 10.000 € erfolgte, weil es ihm allein auf die Fortsetzung der Sanierung und die Sicherung seines Arbeitsplatzes angekommen war.

Dagegen spricht aus Sicht des Senats nichts für ein behauptetes Darlehensverhältnis über 15.000 €. Zwar hatte der Kläger dem Arbeitgeber zunächst 5.000 € darlehensweise auf Grundlage eines Vertrags vom 13. Mai 2004 zur Verfügung stellt. Der Betrag sollte aber nach dem Inhalt des Vertrages am 16. Juni 2004 zurückgezahlt werden. Der über die Überweisung dieser 5.000 € vorgelegte Kontoauszug vom 21. Mai 2005 enthält zudem den aufgedruckten Hinweis: „Darlehensgewährung Beteiligung X" und die handschriftliche Ergänzung „1. Rate stille Beteiligung". All dies deutet nach Überzeugung des Senats darauf hin, dass die Forderung auf Rückzahlung nach Beendigung des Darlehensvertrages "stehen gelassen" und als erste Rate für die Einlage in die stille Beteiligung verwendet wurde.  

bb. Entgegen der Auffassung des FG Rheinland-Pfalz in der og Entscheidung vom 26. November 1997 (1 K 1005/97, n.v.) steht diese rechtliche Einordnung einer Berücksichtigung der verlorenen Einlage als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit nicht schon wegen der Unterschiede zu Darlehensgewährungen und der gesellschaftsrechtlichen Beziehung über die stille Beteiligung grundsätzlich entgegen.

(1) Eine (entsprechende) Anwendung der Grundsätze des BFH zum Werbungskostenabzug eines Verlustes einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung (vgl. BFH-Urteil vom 12. Mai 1995, a.a.O.) kommt nach Überzeugung des Senats nicht in Betracht.

(a) Die im Streitfall anzunehmende typisch stille Beteiligung des Klägers ist keine - auch nur ähnliche - Beteiligung an einer GmbH.

Für die Frage der rechtlichen Qualifizierung einer typisch stillen Beteiligung im Rahmen des § 17 EStG hat der BFH entschieden, dass eine "ähnliche Beteiligung" an einer GmbH in ihren wesentlichen Merkmalen mit denjenigen des Geschäftsanteils an einer GmbH übereinstimmen muss (vgl. BFH-Urteil vom 28. Mai 1997 - VIII R 25/96, BStBl. II 1997, 724). Dazu gehöre insbesondere auch, dass sie vergleichbare Gesellschaftsrechte und -pflichten zum Inhalt habe. Das sei bei einer typischen stillen Gesellschaft selbst dann nicht der Fall, wenn die Einlage kapitalersetzenden Charakter habe.

Damit kann eine Vermutung dergestalt, dass ein Arbeitnehmer mit dem Erwerb einer Beteiligung an einer GmbH nicht nur die Sicherung seines Arbeitsplatzes beabsichtigt, sondern auch die mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen Rechte erstrebt, im Streitfall nicht greifen.

Der Andeutung hinsichtlich einer möglichen späteren Beteiligung an der G. GmbH in der Vorbemerkung des Gesellschaftsvertrags misst der Senat in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu. Denn nach der Darlegung des Klägers in der mündlichen Verhandlung bestand weder eine realistische Aussicht auf eine solche Beteiligung noch erstrebte der Kläger eine solche. 

(b) Gegen eine vom FG Rheinland-Pfalz vorgenommene Übertragung der Rechtsprechungsgrundsätze des BFH auf die typisch stille Gesellschaft sprechen nach Auffassung des Senats darüber hinaus gewichtige Gründe.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Streitfall nur prozentual am Gewinn der GmbH partizipiert und bestimmte Kontroll- und Zustimmungsrechte hat (§§ 3, 4 des Gesellschaftsvertrags). Am Verlust nimmt der Kläger nicht teil, d.h. er trägt insoweit kein unternehmerisches Risiko. Wie ein Darlehengeber trägt er allein das Risiko des Verlustes seiner Einlage. Die Beteiligung an Wertsteigerungen ist ebenfalls von vornherein ausgeschlossen. Die Beteiligung an zukünftigen Wertzuwächsen und die Einflussmöglichkeiten als Gesellschafter auf wesentliche Entscheidung der GmbH sind für die BFH aber die entscheidenden Faktoren für die unterschiedliche Behandlung von Darlehensverlusten gegenüber den Beteiligungsverlusten.

Im Streitfall steht allein der Inhaberin, der G. GmbH, die Geschäftsführung zu. Die dem Kläger zustehenden Informations- und Kontrollrechte gemäß § 233 HGB treten bei der Gesamtwürdigung in den Hintergrund, weil der Kläger als angestellter Geschäftsführer ohnehin über alle Geschäftsvorgänge informiert ist.

Unter Berücksichtigung aller Umstände unterscheidet sich die typisch stille Beteiligung des Klägers danach im Wesentlichen nur durch die gewinnabhängige Verzinsung von einem Darlehensverhältnis. Diese Abwägung rechtfertigt auch, den Verlust der typisch stillen Beteiligung nicht grundsätzlich vom Werbungskostenabzug auszuschließen. Jedenfalls spricht bei der typisch stillen Beteiligung des Klägers im Streitfall keine Vermutung dafür, dass es dem Kläger vorrangig auf die Art der Beteiligung als stiller Gesellschafter und den damit verbundenen Rechten ankam.      

cc. Entscheidend ist vielmehr, dass im Streitfall nicht die Kapitalnutzung, die Gewinnerwartung und die Gesellschaftsrechte als stiller Gesellschafter im Vordergrund standen und auslösende Momente für die finanzielle Beteiligung waren, sondern vielmehr der Einsatz der "Erwerbsquelle" zur Sicherung des Arbeitsplatzes des Klägers.

Dies steht nach Gesamtwürdigung aller Umstände zur Überzeugung des Senats fest.

Zwar kann im Streitfall nicht (unmittelbar) festgestellt werden, dass der Kläger seine Einlage zu einem Zeitpunkt geleistet hat, in dem keine Bank oder ein Dritter dem Arbeitgeber Kredit gewährt hätte. Zumindest aber eine vergleichbare Situation ist vorliegend gegeben. Der Arbeitgeber befand sich nach den aktenkundigen Unterlagen wegen erheblicher Umsatzrückgänge Mitte 2004 in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten, die sich drohten wegen der umsatzschwachen Sommermonate zu verstärken.

Nach den vorliegenden Unterlagen ist deshalb die Gefahr des Verlustes des Arbeitsplatzes hoch gewesen und der Verlust der Einlage musste vom Kläger einkalkuliert werden. Aus der vorgelegten Aktennotiz eines Bankgespräches vom 2. Juli 2004 ist ersichtlich, dass die Liquiditätslage sehr angespannt war. Es fehlte ein Umsatzvolumen von 1.500.000 €. Der Verlust per Mai 2004 lag bei 900.000 €. Erwartet wurde für 2004 ein Verlust von 1,1 Mio € (siehe Aufsichtsratsitzung vom 7. Juli 2004). Die Gesamtsituation war von einem stetig sich fortsetzenden Abwärtstrend gekennzeichnet, angelegt schon in den Vorjahren. Letztlich hat sich das abzeichnende Risiko einer Insolvenz bereits kurze Zeit später realisiert.

Die Beteiligung des Klägers war in dieser Situation zur Erlangung der Landesbürgschaft, die wiederum für die Kreditvergabe der Banken notwendig war, durch die Vorgabe des Wirtschaftsprüfers PWC unerlässlich. Es handelt sich zwar um eine - gemessen an der gesamten Finanzierungsbeteiligung entsprechend den Bürgschaftsbedingungen - relativ kleine finanzielle Beteiligung des Klägers. Im Gesamtzusammenhang ist aber zu berücksichtigen, dass ohne Beteiligung des Klägers als Geschäftsführer und federführenden Sanierer eine Beteiligung des gesamten Managements nur schwerlich zu vermitteln gewesen wäre. Ohne seine Beteiligung wäre möglicherweise eine Landesbürgschaft nicht erteilt und der für die Sanierung notwendige Investitionskredit nicht gewährt worden. Nach der glaubhaften Schilderung des Klägers in der mündlichen Verhandlung drohte bei Ablehnung der Landesbürgschaft ein Scheitern der Sanierung und in der Folge der Verlust seines Arbeitsplatzes.      

Für den Kläger war es im Ergebnis eine mit einer risikobehafteten Darlehensgewährung vergleichbare Finanzierungshilfe für den Arbeitgeber. Der Umstand, dass diese Finanzierungshilfe in Form der Einlage als stiller Gesellschafter in einem vorrangigen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht, ist bereits im Vertrag über die Errichtung der stillen Beteiligung angelegt. Nach den Vorbemerkungen dient die Beteiligung der Sicherstellung des Investitionskredits. Der Kläger ging die stille Beteiligung aber nur unter dem schriftlich fixierten Vorbehalt ein, dass der Geschäftsführeranstellungsvertrag erfüllt wird.

Diese Vertragserfüllung hat gemessen an dem Verhältnis der Höhe seiner stillen Beteiligung (15.000 €) zu dem mtl. Gehalt (ca. 133.000 € zzgl. Tantieme)  eine weitaus größere wirtschaftliche, möglicherweise bei Verlust des Arbeitsplatzes auch existenzielle Bedeutung. Zum Zeitpunkt der Einlagezahlungen tritt diesbezüglich auch die eher vage Gewinnerwartung aus der stillen Beteiligung in den Hintergrund. Auch nach Auffassung des BFH sind diese aus Sicht des Klägers drohenden gravierenden Folgen eines Verlustes des hochdotierten Arbeitsplatzes wichtige Indizien für eine Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis (vgl. hierzu BFH v. 25. November 2010 - VI R 34/08, n.v).

Der Umstand, dass der Kläger seinen Arbeitsplatz später durch eigene Kündigung verloren hat, beseitigt - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht rückwirkend den vorstehend feststellten Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Leistung der Einlage. Entscheidend ist vielmehr, dass der Verlust der Einlageforderung durch das Arbeitsverhältnis veranlasst ist. Die Gründe für die Kündigung, die nach der glaubhaften Schilderung des Klägers in der mündlichen Verhandlung durch spätere hinzugetretene Umstände in der Person des Hauptgesellschafters hervorgerufen wurden, beeinflussen die Motivation für die Hingabe der Finanzierungshilfe (Rettung des Unternehmens und Erhalt des Arbeitsplatzes) nicht. Ein Fall einer "überholenden Kausalität" (zum Begriff, der dem Ertragsteuerrecht eher fremd ist, vergl. FG München, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 5 K 3075/06, EFG 2010, 377), in dem Sinne, dass die ursprüngliche Veranlassung durch einen später eintretenden Umstand beseitigt wird, ist entgegen der Auffassung des Beklagten hierin jedenfalls nicht zu sehen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu bedenken, dass im Zeitpunkt der Kündigung sich das Verlustrisiko der Einlagezahlungen bereits wegen der Insolvenzeröffnung realisiert hatte. Ein "Stehenlassen" der Einlageforderung aus "neuen" Gründen ist ab dem Zeitpunkt der Kündigung nicht anzunehmen, weil gleichzeitig auch die stille Beteiligung gekündigt wurde.  

dd. Für den Kläger war der Verlust der stillen Beteiligung auch bereits im Streitjahr 2005 erkennbar.

Nach Auskunft des Insolvenzverwalters war bereits bei Insolvenzeröffnung im März 2005 erkennbar, dass eine Forderung aus stillen Gesellschaftsverhältnissen nie mit einer Quote rechnen konnte. Diese durch die Feststellung der sog. Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) im Jahr 2005 zum Ausdruck kommende Einschätzung hat sich letztendlich auch so bewahrheitet.

Der Senat geht davon aus, dass der Kläger als Geschäftsführer in Kenntnis aller Informationen über Vermögen und Liquidität war und insoweit - wie der Insolvenzverwalter - die Wertlosigkeit seiner Einlageforderung ebenfalls bereits im Streitjahr 2005 erkennen konnte. 

Nach alledem hat die Klage Erfolg.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

4. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FGO).