FG Hamburg: Körperschaftsteuer: Durchführung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft; Finanzunternehmen i. S. v. § 8b Abs. 7 S. 2 KStG a. F.

FG Hamburg, Urteil vom 30.6.2022 – 6 K 182/20, NZB eingelegt (Az. BFH I B 45/22)

Volltext des Urteils://BB-ONLINE BBL2023-1374-1

Amtliche Leitsätze

1. Der Durchführung einer körperschaftlichen Organschaft steht die Umwandlung eines Gewinnabführungs- oder eines Verlustübernahmeanspruchs in ein Darlehen nicht entgegen.

2. Ein solches Darlehen muss nicht fremdüblich vereinbart sein, der Darlehensanspruch muss aber werthaltig sein, damit der Ergebnisabführungsvertrag durchgeführt wird.

3. Die Voraussetzung des Erwerbs eines Anteils mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs im Sinne von § 8b Abs. 2 S. 2 KStG a.F. liegt nicht vor, wenn der Anteil zum Zwecke der Erzielung einer nach DBA steuerfreien Dividende und eines anschließend steuerbaren Veräußerungsverlustes erworben wurde.

KStG a. F. § 8b Abs. 2, Abs. 3, Abs. 7 S. 2; KStG § 14 Abs. 1, Abs. 5, § 17; AktG § 301, § 302; EStG § 20 Abs. 1 Nr. 1

Sachverhalt

Die Beteiligten streiten über die Berücksichtigung eines Veräußerungsverlustes, den eine Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahr 2016 erzielte.

Die Klägerin ist eine GmbH. Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin der A GmbH (im Folgenden A GmbH). Die A GmbH wurde durch Gesellschaftsvertrag vom ... Oktober 2015 gegründet. Gegenstand der Gesellschaft war der Erwerb und das Halten von Beteiligungen mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges sowie alle damit zusammenhängende Tätigkeiten. Alleinige Gesellschafterin der A GmbH war die B Beteiligungen UG.

Die B Beteiligungen UG und die A GmbH schlossen am 2. November 2015 einen Ergebnisabführungsvertrag, wonach vom Beginn des laufenden Geschäftsjahrs der A GmbH als Organgesellschaft zwischen dieser und der B Beteiligungen UG als Organträgerin eine Organschaft begründet wurde. Die A GmbH verpflichtete sich, während der Vertragsdauer ihren handelsrechtlichen Gewinn nach Maßgabe des § 301 des Aktiengesetzes (AktG) an den Organträger abzuführen. Für die Verlustübernahme galt § 302 AktG entsprechend. Der Vertrag galt rückwirkend für die Zeit ab Beginn des Geschäftsjahrs der Organgesellschaft, in das die Eintragung in das Handelsregister der Organgesellschaft fällt. Er galt für unbestimmte Zeit und konnte erstmals zum 30. Dezember 2021 ordentlich gekündigt werden. Der Ergebnisabführungsvertrag vom 2. November 2015 wurde am ... 2015 in das Handelsregister der A GmbH eingetragen.

Die A GmbH erwarb am ... November 2015 von der C GmbH 100 % der Anteile an der niederländischen D B.V. (im Folgenden: D BV) zum Preis vom ... €. Die Anteile an der D BV wurden zunächst im Umlaufvermögen der A GmbH erfasst. Zum Ende des Jahres 2015 wurden die Anteile dem Anlagevermögen zugeordnet.

Am 6./7. November 2015 schlossen die E GmbH (...) mit Sitz in ... als Treuhänderin und die D BV als Treugeberin einen „Rahmentreuhandvertrag“. Darin verpflichtete sich die E GmbH ein bereits bei der BANK-1 (...) eröffnetes Konto und Depot fortan für Rechnung der D BV zu führen. Die Treuhänderin sollte nach entsprechenden Einzelanweisungen durch die Treugeberin Kapitalanlagen über die BANK-1 durchführen. ...

Am 11. November 2015 schlossen die A GmbH als Treugeberin und die E GmbH als Treuhänderin ebenfalls einen „Rahmentreuhandvertrag“. Darin verpflichtete sich die E GmbH zum einen, Darlehensverträge mit der BANK-1 abzuschließen (1.1 des Rahmentreuhandvertrags) und zum anderen, ein bereits bei der BANK-1 eingerichtetes Konto fortan für Rechnung der A GmbH zu führen (1.2 des Rahmentreuhandvertrags). Die Geldbeträge, die einerseits die BANK-1 der Treuhänderin zur Verfügung stellte und die andererseits die Treuhänderin von der Treugeberin oder von Dritten erhielt, sollte die Treuhänderin für die Treugeberin weisungsgemäß verwalten (1.3, 1.4, 3 des Rahmentreuhandvertrags). Die Treuhänderin durfte nur aufgrund Einzelanweisungen hinsichtlich der gewünschten Darlehenskonditionen (insbesondere Betrag, Verzinsung, Vertragslaufzeit) tätig werden (2.2 des Rahmentreuhandvertrags). Auch das Kontoguthaben durfte nur gemäß Einzelanweisungen verwendet werden (4.2 des Rahmentreuhandvertrags). Steuerrechtlich und wirtschaftlich sollte das Darlehen der Treugeberin zugerechnet werden (5.1 des Rahmentreuhandvertrags). Die Treuhänderin war verpflichtet, alles, was sie als Darlehensnehmerin oder als Zahlungsempfängerin auf Grund des Treuhandverhältnisses erlangte, an die Treugeberin herauszugeben (6.1 des Rahmentreuhandvertrags). Die Treugeberin war verpflichtet, die Treuhänderin von allen Ansprüchen freizustellen (7.2 des Rahmentreuhandvertrags). ...

Am 16. November 2015 eröffnete die E GmbH ein Konto bei BANK-1 (im Folgenden: „A Treuhandkonto“). Am gleichen Tag teilte die E GmbH der A GmbH mit Verweis auf den Rahmentreuhandvertrag mit, dass die E GmbH das bei der BANK-1 neu eingerichtete Konto treuhänderisch auf Rechnung der A GmbH führe.

Am 11./18. November 2015 schlossen die A GmbH und die D BV einen „Rahmendarlehensvertrag“, in dem sich die A GmbH als Darlehensgeberin verpflichtete, der D BV Geldmittel in Höhe von bis zu ...  € zum Zwecke der Kapitalanlage zur Verfügung zu stellen. Die D BV hatte dabei die abgerufenen Darlehenstranchen unter Beachtung der von der A GmbH gesetzten Rahmenvorgaben zu verwenden (§ 1 Nr. 4 des Rahmendarlehensvertrags). Nach § 3 des Rahmendarlehensvertrags sollte die Darlehensgewährung zinslos erfolgen. Auch sonstige Gebühren fielen nicht an. Sicherheiten wurden keine gestellt.

In einer „Ergänzung zum Rahmendarlehensvertrag“ vom selben Tag zum wirtschaftlichen Gehalt heißt es:

„Darlehensgeber und Darlehensnehmer sind sich einig, dass die Darlehensgewährung wirtschaftlich einer Eigenkapitalgewährung gleichstehen soll und die gewährten Darlehenstranchen anderen Verbindlichkeiten des Darlehensnehmers im Range nachstehen sollen. Zu diesem Zweck versichert der Darlehensgeber auch, dass er zeitnah auf seine Darlehensforderungen verzichten wird.“

...

Am 18. November 2015 schlossen die A GmbH und die G GmbH (...) einen Darlehensvertrag. Die GmbH gewährte der A GmbH ein Darlehen in Höhe von ... € zu einem Zinssatz von 0,4 % p.a.. Sicherheiten und eine Laufzeit wurden nicht vereinbart. Am 19. November 2015 schlossen die A GmbH und die G GmbH einen weiteren Darlehensvertrag. Die G GmbH gewährte der A GmbH ein weiteres Darlehen in Höhe von ... € zu den gleichen Konditionen. Die Darlehensvaluta von ... € und ... € wurden am 19. November 2015 auf das A Treuhandkonto bei der BANK-1 überwiesen.

Am 19. November 2015 gewährte die BANK-1 der E GmbH ein Darlehen in Form eines Lombardkredits in Höhe von ... € mit einer Laufzeit vom 19. November 2015 bis zum 18. Dezember 2015. Der Zinssatz betrug 0,82 % p.a. Die Kreditgewährung erfolgte auf der Grundlage der von der E GmbH und der BANK-1 geschlossenen Basisvereinbarung für Lombardkredite vom 20./27. März 2013. Darin wurde auch vereinbart, dass die BANK-1 den gewährten Lombardkredit mit einer generellen Pfandbestellung für alle Vermögenswerte der E GmbH bei der BANK-1 besicherte. Als Sicherheit sollte insbesondere das Depot der D BV dienen. Dabei war die Auswahl möglicher Anlageprodukte eingeschränkt (nur BANK-1-Produkte und nur solche mit begrenztem Verlustrisiko).

Der Betrag von ... € wurde dem A Treuhandkonto am 19. November 2015 gutgeschrieben.

Am 19. November 2015 rief die D BV auf der Grundlage des Rahmendarlehensvertrags vom 11./18. November 2015 eine Darlehenstranche in Höhe von ... € ab. Das A Treuhandkonto bei der BANK-1 wurde in dieser Höhe belastet.

Am 20. November 2015 investierte die E GmbH ... € in ein „Range Accrual Knock-Out GROI (EUR/USD)“ bei der XXX Branch der BANK-1. Die Laufzeit betrug 28 Tage. Die Rückzahlung sollte fest am 18. Dezember 2015 erfolgen. Eine Mindestrückzahlung von 99,88 % wurde garantiert. Laut Produktbeschreibung war eine Rendite von bis zu 2,0351 % p.a. erzielbar, jedoch hätte die Kuponsammlung im Falle eines Knock Outs (Fixierung EUR/USD über 1.059 und unter 1.08) geendet.

Am 24. November 2015 schlossen die A GmbH und die D BV einen Erlassvertrag, in dem die A GmbH auf die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von ... € verzichtete.

Der Verzicht wurde auf Ebene der A GmbH und der D BV als verdeckte Einlage behandelt. Bei der D BV entstand ein außerordentlicher Ertrag in Höhe von ... €. Die A GmbH aktivierte entsprechend nachträgliche Anschaffungskosten in Höhe von ... €.

Am 18. Dezember 2015 erfolgte die Rückzahlung des Darlehens an die BANK-1 in Höhe von ... € und die Zahlung der Zinsen in Höhe von ... €. Das A Treuhandkonto wurde entsprechend belastet.

Am gleichen Tag gewährte die BANK-1 der E GmbH ein weiteres Darlehen in Form eines Lombardkredits in Höhe von ... € mit einer Laufzeit vom 18. Dezember 2015 bis 21. Dezember 2015. Der Zinssatz betrug 1,00 % p.a. Der Betrag wurde taggleich dem A Treuhandkonto gutgeschrieben.

Am 21. Dezember 2015 wurde auf einer Gesellschaftsversammlung der D BV beschlossen, eine Dividende von ... € zu zahlen. Diese Summe wurde dem A Treuhandkonto zum 21. Dezember 2015 gutgeschrieben.

Das Darlehen bei der BANK-1 wurde am selben Tag zurückgezahlt. Das A Treuhandkonto wurde entsprechend im Höhe von ... € zuzüglich ... € Zinsen belastet.

Am 11. März 2016 schlossen die A GmbH und die G GmbH einen weiteren Darlehensvertrag. Die G GmbH gewährte der A GmbH ein Darlehen in Höhe von ... € zu einem Zinssatz von 0,3 % p.a. Sicherheiten und eine Laufzeit wurden nicht vereinbart. Ebenfalls am 11. März .2016 schlossen die A GmbH und die H Beteiligungen UG (haftungsbeschränkt) & Co. KGaA (...) einen Darlehensvertrag. Die H gewährte der A GmbH ein Darlehen in Höhe von ... € zu einem Zinssatz von 0,3 % p.a. Sicherheiten und eine Laufzeit wurden nicht vereinbart. Die Darlehensvaluta von ... € und ... € wurden auf das A Treuhandkonto bei der BANK-1 überwiesen.

Am 22. März 2016 gewährte die BANK-1 der E GmbH ein weiteres Darlehen in Form eines Lombardkredits in Höhe von ... € mit einer Laufzeit vom 22. März 2016 bis 22. April 2016. Der Zinssatz betrug 0,834 % p.a. Der Betrag wurde am 22. März 2015 dem A Treuhandkonto gutgeschrieben.

Am 24. März 2016 rief die D BV auf der Grundlage des Rahmendarlehensvertrags vom 11./18. November 2015 eine Darlehenstranche in Höhe von ... € ab. Das A Treuhandkonto bei der BANK-1 wurde in dieser Höhe belastet.

Am 29. März 2016 verzichtete die A GmbH erneut auf die Rückzahlung des Darlehensbetrags in Höhe von ... €. Den Verzicht wurde auf Ebene der D BV als verdeckte Einlage behandelt. Bei der D BV entstand ein außerordentlicher Ertrag in Höhe von ... €.

Am 21. April 2016 wurde auf einer Gesellschaftsversammlung der D BV beschlossen, eine Dividende in Höhe von ... € zu zahlen. Der Betrag wurde dem A Treuhandkonto am 22. April 2016 gutgeschrieben.

Am gleichen Tag erfolgte die Rückzahlung des Darlehens an die BANK-1 in Höhe von ... € und die Zahlung der Zinsen in Höhe von ... €. Das A Treuhandkonto wurde entsprechend belastet.

Mit Vereinbarung vom 22./23. April 2016 wandelten die B Beteiligungen UG (Organträgerin) und die die A GmbH (Organgesellschaft) die Forderung/Verbindlichkeit aus dem Gewinnabführungsvertrag für das Rumpfgeschäftsjahr 2015 (Jahresüberschuss der A GmbH in Höhe von ... €) in ein Darlehen um. Das Darlehen war mit 0,2 % p.a. zu verzinsen.

Eine entsprechende Darlehensumwandlung schlossen die Organträgerin und die Organgesellschaft im Juni 2017 in Bezug auf den Verlustausgleichsanspruch für den Jahresfehlbetrag der A GmbH aus dem Geschäftsjahr 2015/2016 (... €).

Mit Verträgen vom 6. Mai 2016 erwarb die A GmbH drei 100 %-Beteiligungen in Luxemburg (K S.à.r.l., L S.à.r.l., M S.à.r.l.) für jeweils ... €. Die A GmbH ordnete die Beteiligungen dem Umlaufvermögen zu. Die Gesellschaften wurden alle am 7. April 2016 in Luxemburg gegründet. Die A GmbH veräußerte diese mit Verträgen vom 19. Mai 2016, 20. Mai 2016 und 31. Mai 2016 für jeweils ... €.

Am 27. Oktober 2016 verkaufte die A GmbH die Anteile an der D BV für ... € an die N Beteiligungen UG.

Die A GmbH gab in ihrer Körperschaftsteuererklärung 2015 vom 28. April 2017 und in ihrer Körperschaftsteuererklärung 2016 vom 7. September 2017 an, dass sie ein Finanzunternehmen in Sinne von § 8b Abs. 7 des Körperschaftsteuergesetzes in der maßgeblichen Fassung (KStG a.F.) sei. Daher sei der bei der Veräußerung der Beteiligung an der D BV entstandene Verlust nicht nach § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG außerbilanziell zu korrigieren. Sie erklärte bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb einen Verlust in Höhe von ... €. Die Gewinnausschüttungen hingegen seien nach DBA steuerfrei.

Der Beklagte erließ zunächst erklärungsgemäß am 8. Februar 2018 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) den Bescheid für 2016 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft und damit zusammenhängender anderer Besteuerungsgrundlagen nach § 14 Abs. 5 KStG.

Im Jahr 2018 verschmolzen die B Beteiligungen UG und A GmbH auf die Klägerin.

Aufgrund einer Prüfungsanordnung des Beklagten vom 28. September 2018 fand vom 11. November 2018 bis 24. August 2019 bei der Klägerin eine Außenprüfung für die Jahre 2015 und 2016 statt. Der Prüfungsbericht datiert vom 14. November 2019.

Nach Auffassung der Betriebsprüfung war die Treuhänderschaft der E GmbH fraglich. Die E GmbH sei nicht als Treuhänderin, sondern als Kreditvermittlerin für die A GmbH tätig gewesen. Der Treuhandvertrag enthalte keine Regelung in Bezug auf die Beschaffung von Darlehen. Die Auszahlung und Weiterreichung der Darlehen habe nur im Kontenbereich der E GmbH stattgefunden, so dass fraglich sei, ob von einer durchgeführten Weiterleitung des BANK-1-Kredits an die A GmbH ausgegangen werden könne. Vertragliche Beziehungen zwischen der A GmbH und der BANK-1 lägen nicht vor. Auch bestünden keine Darlehensverträge zwischen der A GmbH und der E GmbH. Der Umstand, dass das Wertpapierdepot der D BV für den Lombardkredit der E GmbH als Sicherheit gedient habe, sei unüblich. Es bestehe keine vertragliche Verpflichtung der D BV mit ihrem Depot für Forderungen der BANK-1 gegen die E GmbH zu haften. Die vom Steuerpflichtigen dargestellten Sachverhalte seien so nicht durchgeführt worden. Insbesondere könne ein Geldfluss zwischen der A GmbH und der D BV nicht festgestellt werden.

Zudem handele es sich bei den Vorgängen zwischen der A GmbH und der D BV nicht um die Gewährung von Eigenkapital, sondern um kurzfristige Kredite und deren Rückzahlung. Die A GmbH habe die Eigenkapitalzuführung über die Darlehensgewährung mit späterem Verzicht damit begründet, dass im Falle einer Nichtinvestition der Gelder bei der D BV eine Rückführung des Darlehens einfacher gewesen wäre. Dies sei nicht nachvollziehbar, da laut Darlehensvertrag kein Rückzahlungszeitpunkt bestimmt war. Allerdings habe der Geschäftsführer aufgrund der kurzfristigen Finanzierung des Darlehens durch den Lombardkredit und der Absicherung durch die von der D BV zu erwerbenden Wertpapiere keine echte Wahlmöglichkeit gehabt, ob er investiere oder nicht. Auch habe nur eine von der BANK-1 begrenzte Auswahl an Anlagepapieren zur Verfügung gestanden.

Die A GmbH sei überdies zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, Darlehen in Höhe von ... oder ... Mio. € zu gewähren. Sie sei auf Fremdkapital angewiesen gewesen, welches sie in Form des Lombardkredits aufgenommen habe. Durch die kurze Laufzeit von 28 Tagen sei von Anfang an nur eine kurze Refinanzierung möglich gewesen. Es habe sich demgemäß nicht um eine Eigenkapitalüberlassung, sondern um einen kurzfristigen Kredit an die D BV gehandelt. Die Rückführung an die BANK-1 habe automatisch auch zur Rückführung zwischen der D BV und der A GmbH geführt. Die Vorgänge seien zwangsweise gekoppelt gewesen. Der Beteiligungsansatz D BV werde durch die kurzfristige Darlehensgewährung und -rückzahlung nicht berührt.

Die A GmbH sei auch kein Finanzunternehmen im Sinne des § 8b Abs. 7 KStG a.F. gewesen, sodass ein Verlust nach § 8b Abs. 2 KStG nicht steuerbar sei.

Im Erwerbszeitpunkt habe keine Handelsabsicht mit dem Ziel, einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, vorgelegen. Ein Indiz dafür sei die fehlende Berufsqualifikation der Geschäftsführerin. Finanzunternehmen würden meist durch eine qualifizierte und entsprechend ausgebildete Person geleitet. Die Geschäftsführerin der A GmbH sei zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs 19 Jahre alt gewesen und habe über keine finanzwirtschaftliche Ausbildung oder Qualifizierung verfügt. Ferner sei zu beurteilen, ob die A GmbH durch den An- und Verkauf der Anteile an der D BV einen Eigenhandelserfolg erzielen konnte. Die D BV habe durch die mit der E GmbH geschlossenen Verträge aufgrund der Weisung der BANK-1 nur in ausgesuchte, sichere Anlagen investieren können. Die Möglichkeit, Gewinn zu erzielen, sei sehr unwahrscheinlich gewesen. Dementsprechend habe die D BV in 2015 und 2016 auch nur Verluste erzielt. Des Weiteren habe die A GmbH die D BV in einem vermögenslosen Zustand veräußert. Ein Eigenhandelserfolg könne so nicht erzielt werden.

Der spätere Handel mit den drei luxemburgischen Beteiligungen könne nicht dazu führen, dass die A GmbH bei dem Erwerb der Beteiligung an der D BV als Finanzunternehmen anzusehen sei, da der Erwerb zeitlich nachgefolgt sei.

Auf der Grundlage des Prüfungsberichts erließ der Beklagte mit Datum vom 20. Dezember 2019 einen geänderten Bescheid für 2016 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft und damit zusammenhängender anderer Besteuerungsgrundlagen nach § 14 Abs. 5 KStG. Darin stellte er das dem Organträger zuzurechnendes Einkommen der Organgesellschaft in Höhe von ... € fest. Zudem wurden Minderabführungen, die ihre Ursache in organschaftlicher Zeit haben (§ 14 Abs. 4 KStG) in Höhe von ... € festgestellt. Die geltend gemachten Anschaffungskosten in Höhe von ... € der Anteile an der D BV durch den Darlehensverzicht wurden nicht anerkannt.

Die Klägerin legte am 21. Januar 2020 Einspruch ein gegen den geänderten Feststellungsbescheid für 2016. Mit Entscheidung vom 18. September 2020 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.

Eine Treuhänderschaft sei bis auf die Zurverfügungstellung eines xxx Bankkontos nicht erkennbar. Die E GmbH habe durch die Aufnahme eines Kredits bei der BANK-1 nicht die Stellung einer Treuhänderin eingenommen. Das Darlehen sei als Betriebsschulden weder im steuerrechtlichen Sinne ein Wirtschaftsgut noch im handelsrechtlichen Sinne ein Vermögensgegenstand. Eine tatsächliche durchgeführte Weiterleitung des Kredits sei nicht erfolgt, da das Darlehen niemals die Vermögenssphäre der E GmbH verlassen habe. Die A GmbH habe auf das sog. Treuhandkonto keinen Zugriff gehabt. Aus den Treuhandverträgen gehe nicht hervor, welche Konten Gegenstand der Verträge seien. Es sei davon auszugehen, dass die A GmbH zu keinem Zeitpunkt wirtschaftliche Verfügungsmacht über den Kredit gehabt habe. Auch sei die Treuhandvergütung von ... € pro Monat unverhältnismäßig gering und nicht fremdüblich. Der Umstand, dass das Wertpapierdepot der D BV als Sicherheit für den Kredit gedient habe, sei unüblich.

Die Zuführung von Eigenkapital werde nicht anerkannt. Eine Kapitalüberlassung stelle nur bei Langfristigkeit Eigenkapital dar. Die Finanzierung der Kapitalüberlassung durch den Lombardkredit und die Kopplung des Darlehens an diesen Kredit lasse den Schluss zu, dass keine langfristige Überlassung geplant gewesen sei. Der von Beginn an geplante Darlehensverzicht habe zu einem außerordentlichen Ertrag bei der D BV geführt, den diese zu einer steuerfreien Ausschüttung an die Muttergesellschaft A GmbH und damit zur Rückführung der liquiden Mittel genutzt habe.

Es sei weiter zweifelhaft, ob es der A GmbH überhaupt möglich gewesen sei, der D BV Eigenkapital zu überlassen. Die A GmbH habe bilanziell zu keinem Zeitpunkt eigenes Kapital ausgewiesen. Zur Eigenkapitalgewährung habe die A GmbH daher auf Fremdkapital zurückgreifen müssen. Es entspreche aber nicht der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers, langfristig liquide Mittel mit kurzfristig angelegten Krediten zu finanzieren. Es handle sich daher nicht um Eigenkapital, sondern um einen kurzfristigen Kredit an die Tochtergesellschaft. Bei den Zahlungen der D BV an die A GmbH handele es sich um Darlehensrückzahlungen.

Die A GmbH sei kein Finanzunternehmen im Sinne des § 8b Abs. 7 KStG a.F. Nach einem BMF-Schreiben vom 25.07.2002 sei der Begriff des Finanzunternehmens weit auszulegen. Das Merkmal „Erwerb der Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ sei immer dann erfüllt, wenn die Anteile dem Umlaufvermögen zuzuordnen seien. Maßgebend sei dabei, ob die Beteiligung dem Umlauf- oder dem Anlagevermögen zuzuordnen sei. Entscheidend sei nicht die tatsächliche, sondern die materielle korrekte Zuordnung. Beteiligungen seien regelmäßig dem Anlagevermögen zuzuordnen. Dabei sei in Zweifelsfällen § 271 HGB zu beachten.

Eine Zuordnung zum Umlaufvermögen aufgrund Weiterveräußerungsabsicht sei vom Steuerpflichtigen nachzuweisen. Die reine Zuordnung zum Umlaufvermögen und der Verweis auf den Unternehmenszweck sei nicht ausreichend. Die D BV sei nicht am allgemeinen Markt aufgetreten. Der Erwerb und die Veräußerung der drei luxemburgischen Beteiligungen könne nicht zur Einordnung als Finanzunternehmen herangezogen werden, da diese erst nach der Beteiligung an der D BV erfolgt seien.

Die Klägerin hat am 20. Oktober 2020 Klage erhoben.

Die Organschaft sei steuerlich anzuerkennen. Die Umwandlung des Gewinnabführungsanspruchs in ein Darlehen sei als Erfüllungssurrogat zulässig und gefährde nicht die tatsächliche Durchführung des Gewinnabführungsvertrags im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KStG. Ein Verstoße gegen die Verzinsungspflicht gefährde die Durchführung ebenfalls nicht. Der vereinbarte Zinssatz von 0,2 % p.a. sei angemessen, er habe gut über dem Euribor Zinsniveau per 1. April 2016 gelegen und die A GmbH habe per 10. Mai 2016 von der BANK-2 für Guthaben auf einem Sonderzinskonto einen Zinssatz von 0,1 % erhalten. Das Darlehen sei auch werthaltig gewesen. Die A GmbH sei weder bilanziell überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen. Ein fremder Dritter hätte die Forderung auf Gewinnabführung zum nominellen Wert erworben. Im Übrigen habe die A GmbH auch ein Darlehen zur Tilgung der Forderung aufnehmen können.

Ein Treuhandverhältnis habe bestanden. Treugut seien die liquiden Mittel aus der Darlehensaufnahme gewesen (aktives Wirtschaftsgut in Form des Bankguthabens). Der Rahmentreuhandvertrag sei auch tatsächlich durchgeführt worden. Die E GmbH habe das A Treuhandkonto für Rechnung der A GmbH geführt. Die A GmbH habe alle Kosten im Zusammenhang mit dem A Treuhandkonto getragen. Die E GmbH sei ausschließlich auf Veranlassung der A GmbH tätig geworden. Die A GmbH habe das A Treuhandkonto auch beherrscht und entschieden, wie die liquiden Mittel dieses Kontos zu verwenden gewesen seien und habe das Konto in ihrer eigenen Buchhaltung abgebildet. Die tatsächliche Durchführung des Treuhandverhältnisses ergebe sich aus den im Erörterungstermin vorgelegten Ausdrucken aus dem E-Mail-Verkehr vom 19. November 2015 zwischen der Zeugin O und dem Zeugen P von der E GmbH und Q von der D BV. Die Betriebsprüfung bei der E GmbH habe die Treuhandverhältnisse zudem vollumfänglich anerkannt.

Auch sei schon im Zeitpunkt der Darlehenshingabe von der Zuführung von Eigenkapital auszugehen. Die von dem Beklagten angeführten Kriterien Nachrangigkeit, Erfolgsabhängigkeit der Verfügung, Verlustteilnahe und Langfristigkeit seien erfüllt. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer hätte bei einem Eigenkapital von ... € kein zinsloses und ungesichertes Darlehen in Höhe von ... Mio. € gewährt, sodass die Darlehenshingabe gesellschaftsrechtlich veranlasst gewesen sei und daher Eigenkapital darstelle.

Die Möglichkeit einer schnellen und unbürokratischen Rückführung des Darlehens im Falle einer Nicht-Investition durch die D BV sei aufgrund der Zinsbelastung von ... € pro Tag notwendig gewesen. Die Investition sei mit einer überdurchschnittlichen Renditeerwartung (erzielbare Rendite von knapp über 2 % gegenüber Verzinsung von sicheren Spareinlagen von 0,5 %) getätigt worden, denn aufgrund des zu berücksichtigen Leverageeffekts hätte sich das von der A GmbH eingesetzte Haftkapital von ... Mio. € im günstigsten Fall mit über 10 % p.a. verzinst.

Auch die kurzfristige Refinanzierung könne sehr wohl einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführer entsprechen, dabei seien insbesondere die zu erwartenden Veränderungen des Zinssatzes entscheidend. Das Darlehen bei der BANK-1 sei am 18. Dezember 2015 bis zum 21. Dezember 2015 verlängert worden und die Geldbeträge seien an diesem Tag nur aus buchungstechnischen Gründen hin und her gebucht worden.

Es seien keine Fälle aus der Rechtsprechung bekannt, in denen ein Forderungsverzicht steuerlich nicht anerkannt worden und stattdessen von dem Fortbestehen der Forderung ausgegangen worden sei.

Bei § 8b Abs. 7 KStG a.F. spiele die Höhe der Beteiligung keine Rolle, entscheidend sei die Zuordnung zum Umlaufvermögen. Für die Zuordnung zum Umlaufvermögen spreche die bilanzielle Erfassung, der Unternehmenszweck und die Tatsache, dass auch andere Beteiligungen gekauft und später verkauft worden seien. Die Forderung des Beklagten, dass neben der zeitnahen buchhalterischen Erfassung weitere Dokumentationen erforderlich seien, sei als übertrieben abzulehnen. Es sei ernsthaft fraglich, wie man die Wiederveräußerungsabsicht noch besser habe dokumentieren können. Von der Finanzverwaltung sei durch das BMF-Schreiben vom 25. Juli 2002 ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, dass die zeitnahe buchhalterische Erfassung ausreichend sei. Sie, Klägerin, habe innerhalb von zwei Jahren vier Beteiligungen erworben und mit Gewinn wiederveräußert, sie sei daher am allgemeinen Markt tätig gewesen.

Die D BV habe sowohl beim Kauf als auch beim Verkauf bis auf den Bankbestand über kein nennenswertes Vermögen verfügte. Das Zustandekommen der Kaufpreise an ausländischen Gesellschaften orientiere sich daran, wie kurzfristig ein Erwerber eine ausländische Gesellschaft brauche. Der Mehrpreis hänge immer davon ab, welchen Vorteil der Erwerber sich vom kurzfristigen Kauf verspreche. Mit der D BV seien implizit auch die Kontakte zum Treuhänder und der BANK-1 mitveräußert worden.

Die Zeugin O sei bei ihrer Bestellung zur Geschäftsführerin der A GmbH noch nicht 19 Jahre alt gewesen und habe als Geschäftsführerin und in steuerlichen Angelegenheiten noch keinerlei Erfahrungen sammeln können. An den maßgeblichen Geschäftsvorfällen habe sie inhaltlich nicht mitgewirkt. An diesen Geschäftsvorfällen seien die Zeugen R und P beteiligt gewesen.

Der weitere Verlust aus der Veräußerung der Anteile an der D BV in Höhe von ... € habe sich steuerlich nicht ausgewirkt, weil insoweit eine Saldierung mit der entsprechenden Dividende der D BV in 2016 erfolgt sei. Diese Dividende sei in 2016 nicht mehr nach DBA steuerfrei gewesen, weil in das DBA Deutschland-Niederlande eine Aktivitätsklausel eingefügt worden sei.

Es sei nicht erkennbar, welche alternative rechtliche Gestaltung angemessener gewesen wäre. Die Mutter-Tochter-Richtlinie und damit § 8 Abs. 9 KStG hätten für die steuerliche Beurteilung des Sachverhalts keine Relevanz. Die Steuerfreiheit der Ausschüttung in 2015 habe auf dem DBA-Schachtelprivileg beruht. Eine direkte Einlage in die Kapitalrücklage hätte zu gleichen steuerlichen Ergebnis geführt, wie die vorliegende Darlehensgewährung nebst anschließendem Erlass.

Es liege kein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO vor. Die A GmbH habe der D BV ausreichend liquide Mittel zur Kapitalanlage zur Verfügung gestellt. Damit habe eine Wertsteigerung der Beteiligung erreicht werden sollen. Die spätere Rückgewähr habe dem Zweck gedient, den Zinslauf für das der BANK-1-Darlehen der A GmbH zu stoppen, damit aus den zurückgewährten Mitteln Tilgungen hätten erfolgen können. Im Übrigen sei § 42 AO bei grenzüberschreitenden EU-Sachverhalten zur Wahrung der Grundfreiheiten diskriminierungsfrei anzuwenden und werde zur Frage der Auslegung und Anwendung des § 42 AO auf ein Gutachten von Prof. Dr. S zu einer Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts verwiesen, ....

Die Vernehmung von R habe zweifelsfrei ergeben, dass die A GmbH die Geschäftsanteile an der D BV zu einem Kaufpreis von ... € erworben habe, um durch spätere Weiterveräußerung der Anteile einen Handelsgewinn zu erzielen, wobei eine Weiterveräußerung der Anteile zu einem über ... € liegenden Preis seinerzeit realistisch gewesen sei. Lediglich aufgrund der unerwartet schlechten Performance des BANK-1-GROI sei bis auf weiteres die geplante Veräußerung der B.V.-Anteile verschoben worden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid für 2016 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft und damit zusammenhängender anderer Besteuerungsgrundlagen nach § 14 Abs. 5 KStG vom 20. Dezember 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. September 2020 dahingehend zu ändern, dass das dem Organträger zuzurechnende Einkommen der Organgesellschaft um ... € von ... € auf ./. ... € gemindert wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt der Beklagte sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und führt ergänzend im Wesentlichen aus, dass es hinsichtlich der fehlenden Stellung der E GmbH als Treuhänderin im Wesentlichen an der Beherrschung im Innenverhältnis mangele sowie dem Vorliegen eines Wirtschaftsguts als Treugut. Die angebliche Beherrschung des Bankkontos durch die A GmbH sei mehr als zweifelhaft und sei nicht nachgewiesen worden. Die A GmbH habe auf das entsprechende Konto tatsächlich keinen Zugriff gehabt. Zwar habe die Betriebsprüfung grundsätzlich einen Rahmentreuhandvertrag anerkannt. Jedoch bedeute dies nicht, dass der Treuhandvertrag im Zusammenhang mit der erfolgten Kreditermittlung anzuerkennen sei.

Die Klägerin lasse bei der Beurteilung der Langfristigkeit der Darlehensgewährung gänzlich außer Acht, dass weniger als einen Monat nach Verzicht die Rückführung in Form einer offenen Gewinnausschüttung erfolgt sei. Dies widerspreche vollkommen dem Langfristigkeits-Tatbestand.

Es liege ein Steuergestaltungsmodell vor, das systematisch Unterschiede in der Besteuerung von Finanzunternehmen in Kombination mit der mehrstufigen Organschaft nutze, indem es einen steuerwirksamen Verlust bei einem Finanzunternehmen künstlich generiere, während die gleichhohe Dividende - aufgrund der Anwendung der Mutter-Tochter-Richtlinie - steuerfrei gestellt werde. Durch diese Gestaltung werde indirekt eine gesetzlich nicht vorgesehene Anwendung der Mutter-Tochter-Richtlinie auf natürliche Personen erschaffen. Es liege ein wirtschaftlich nicht nachvollziehbarer Sachverhalt vor, für den bislang keinerlei außersteuerlichen Gründe seitens der Klägerin vorgebracht worden seien. Jeder einzelne Teilschritt sei von vornherein mit dem Ziel der Verlustgenerierung geplant worden. Es liege ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO vor. Das Ziel einer nennenswerten Rendite durch die D BV habe nie erreicht werden können.

Mit Beschluss vom 28. April 2022 ist die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der B Beteiligungen UG zum Verfahren beigeladen worden.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

In der mündlichen Verhandlung am 30. Juni 2022 sind O, frühere Geschäftsführerin der A GmbH, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin R und der damalige Geschäftsführer der E GmbH, P als Zeugen vernommen worden. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

...

Aus den Gründen

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

 

I.

Die Klage ist nach dem ausdrücklich gestellten Antrag so auszulegen, dass sie sich (nur) gegen die Feststellung des der Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der vormaligen Organträgerin (B Beteiligungen UG) zuzurechnenden Einkommens der vormaligen Organgesellschaft (A GmbH) richtet. Die anderen in dem Bescheid für 2016 vom 20. Dezember 2019 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft und damit zusammenhängender anderer Besteuerungsgrundlagen nach § 14 Abs. 5 KStG getroffenen gesonderten Feststellungen, insbesondere die in dem Bescheid festgestellte Minderabführung im Sinne von § 14 Abs. 4 KStG, werden nicht angefochten.

 

II.

Der Bescheid für 2016 vom 20. Dezember 2019 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft und damit zusammenhängender anderer Besteuerungsgrundlagen nach § 14 Abs. 5 KStG in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. September 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihrem Rechten. Der dem Organträger zuzurechnende Gewinn ist in dem Bescheid zutreffend mit ... € festgestellt worden. Die von der Klägerin beantragte Änderung der Feststellung kann deshalb nicht erfolgen (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

 

1. Die Beteiligten gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass im Streitjahr 2016 ein Organschaftsverhältnis im Sinne von § 14 Abs. 1, § 17 KStG zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin, der B Beteiligungen UG als Organträgerin und der A GmbH als Organgesellschaft bestand und deshalb ein Bescheid gemäß § 14 Abs. 5 KStG über die gesonderte und einheitliche Feststellung des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens gegenüber den beiden am Organschaftsverhältnis beteiligten Gesellschaften zu ergehen hatte.

 

a) Mit Gewinnabführungsvertrag vom 2. November 2015 begründeten die B Beteiligungen UG (als Organträgerin) und die A GmbH (als Organgesellschaft) vom Beginn des laufenden Geschäftsjahrs der A GmbH eine Organschaft. Die A GmbH verpflichtete sich, während der Vertragsdauer ihren handelsrechtlichen Gewinn nach Maßgabe des § 301 des Aktiengesetzes (AktG) an den Organträger abzuführen. Für die Verlustübernahme galt § 302 AktG entsprechend. Der Vertrag galt rückwirkend für die Zeit ab Beginn des Geschäftsjahrs der Organgesellschaft, in das die Eintragung in das Handelsregister der Organgesellschaft fällt. Er galt für unbestimmte Zeit und konnte erstmals zum 30. Dezember 2021 ordentlich gekündigt werden. Der Vertrag konnte nach seinem § 2 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund lag danach unter anderem vor, wenn Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz für den Organträger oder die Organgesellschaft beschlossen wurden (§ 2 Nr. 4 Buchst. c des Vertrags). Der Ergebnisabführungsvertrag vom 2. November 2015 wurde am ... 2015 in das Handelsregister der A GmbH eingetragen. Die B Beteiligungen UG war bei Abschluss des Vertrags Alleingesellschafterin der A GmbH.

 

b) Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG für die Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft lagen damit vor. Die Organschaft ist auch während ihrer gesamten Geltungsdauer durchgeführt worden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG).

 

aa) Die Verschmelzung zwischen der Organträgerin und der Organgesellschaft im Februar 2018 und damit während der Mindestlaufzeit des Gewinnabführungsvertrags von 5 Jahren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG) ist nicht schädlich für die Durchführung des Vertrags. Durch die Verschmelzung endet der Gewinnabführungsvertag zwar durch Konfusion. Sie ist aber einer zulässigen Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund gleichzusetzen - wie es auch im Vertrag vorgesehen ist -, so dass § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 KStG entsprechend anzuwenden ist (vgl. FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 4. September 2020, 6 K 150/18, EFG 2021, 55, Rev. I R 36/20; Neumann in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020. § 14 KStG, Rn. 278; BMF-Schreiben vom 11. November 2011, BStBl. I 2011, 1314, Tz. Org. 04 S. 2).

 

bb) Der Durchführung des Gewinnabführungsvertrags stehen auch nicht die Umwandlungen des abzuführenden Gewinns aus 2015 in unbefristete Darlehen durch Vertrag vom 22./23. April 2016 und des Verlustausgleichsanspruchs 2017 mit Vertrag vom 27./29.6.20217 entgegen.

 

(1) Tatsächlich durchgeführt wird ein Ergebnisabführungsvertrag im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG, wenn er entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen vollzogen wird. Die nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ermittelten Gewinne müssen tatsächlich durch Zahlung oder Verrechnung an den Organträger abgeführt werden. Zur tatsächlichen Durchführung des Gewinnabführungsvertrages reicht der Verbindlichkeitsausweis in der Bilanz der Organgesellschaft allein nicht aus; die Organgesellschaft muss diese Verbindlichkeit auch zeitnah erfüllen. Wird der Gewinnabführungsvertrag nicht durchgeführt, so wird die körperschaftsteuerliche Organschaft nicht anerkannt (vgl. BFH, Urteile vom 5. April 1995, I R 156/93, BFHE 177, 429 [BB 1995, 1626]; vom 21. Oktober 2010, IV R 21/07, BStBl. II 2014, 481 [BB 2011, 368 m. BB-Komm. Koch]; FG Hamburg, Urteil vom 19. Mai 2015, 6 K 236/12, Der Konzern 2015, 558, m.w.N.; a. A. Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, KStG § 14, Rn. 203, Stand: Januar 2015: Einbuchung der entsprechenden Forderungen und Verbindlichkeiten genügt für die tatsächliche Durchführung des Gewinnabführungsvertrages).

Sowohl der Anspruch auf Gewinnabführung als auch die Verpflichtung zum Verlustausgleich entstehen mit Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahrs der Organgesellschaft. Sie werden regelhaft mit Feststellung der Bilanz des Organträgers fällig (vgl. BFH, Urteile vom 22. April 1964, II 246/60 U, BStBl. III 1964, 334; vom 12. Mai 1993, II R 82/92, BStBl. II 1993, 536 [BB 1993, 2221]; FG Hamburg, Urteil vom 19. Mai 2015, 6 K 236/12, Der Konzern 2015, 558; Dötsch in Dötsch / Pung / Möhlenbrock, KStG § 14, Rn. 437 f., Stand: August 2016; Neumann in Gosch, a. a. O., § 14 KStG Rn. 318a). Dieser Bilanz des Organträgers geht die Aufstellung der Bilanz der Organgesellschaft, deren Gewinnabführungsverpflichtung dem Gewinnabführungsanspruch des Organträgers entspricht, voraus.

 

(2) Die zeitnahe Erfüllung des Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeanspruchs kann auch durch Erfüllungssurrogate erfolgen, etwa durch eine Aufrechnung (BFH, Beschluss vom 26. April 2016, I B 77/15, BFH/NV 2016, 1177). Auch die Umwandlung in ein Darlehen ist möglich, weil der Anspruch damit zwischen den Organgesellschaften rechtlich anerkannt und durch Novation erfüllt wird (Dötsch, a.a.O., § 14 KStG Rn. 520, Stand: November 2019; Neumann in Gosch, a.a.O., § 14 KStG Rn. 318b; Brink in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl. 2018, § 14 KStG Rn. 477). Eine vorherige Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche durch Zahlung und anschließende Neuausreichung als Darlehen ist nicht erforderlich, dies stellte lediglich einen umständlichen Umweg dar, der zur Durchführung des Gewinnabführungsvertrags nicht erforderlich ist, wenn sich die Vertragsparteien vor der Erfüllung durch Zahlung auf eine Darlehensumwandlung einigen und dadurch die Ansprüche aus dem Gewinnabführungsvertrag rechtlich erfüllen. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Darlehensanspruch marktüblich ist und etwa fremdüblich verzinst wird. Steuerliche Würdigungen der Darlehensforderungen haben nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu erfolgen und lösen bei marktunüblichen Darlehenskonditionen etwa verdeckte Gewinnausschüttungen aus (Dötsch, a.a.O., § 14 KStG Rn. 520; Frotscher in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 14 KStG Rn. 453, Stand: September 2019; Brink in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl. 2018, § 14 KStG Rn. 277; Suchanek/Herbst, FR 2005, 665; Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, KStG § 14, Rn. 204, Stand: Januar 2015; a.A. Neumann in Gosch, a.a.O., § 14 KStG Rn. 318b: fremdübliche Verzinsung erforderlich; Melan/Karrenbrock, FR 2009, 757).

 

(3) Selbst wenn man - entgegen der hier vertretenen Auffassung - eine fremdübliche Verzinsung der Darlehensforderung für erforderlich halten würde, wäre diese Voraussetzung vorliegend erfüllt. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass der Zinssatz von 0,2 % marktüblich und jedenfalls nicht zu niedrig ist. Er liegt über dem Zinssatz, den die A GmbH von der BANK-2 im Mai 2016 für ein Sonderzinskonto erhalten hat (0,1 %), zudem auch über den Euribor-Zinsätzen im Jahr 2016, die bei Darlehen ab 12. Monaten Laufzeit zwischen 0,058 und - 0,079 % lagen (www.euribor-rates-eu/en/eurobor-rates-by-year-/20167).

 

(4) Erforderlich für eine Erfüllung durch Novation in ein Darlehen ist, dass der Darlehensanspruch - wie bei einer Aufrechnung als Erfüllungssurrogat - werthaltig ist (Dötsch, a.a.O., § 14 KStG Rn. 520; Frotscher in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 14 KStG Rn. 453, Stand: September 2019; Brink in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl. 2018, § 14 KStG Rn. 277; Suchanek/Herbst, FR 2005, 665; Neumann in Gosch, a.a.O., § 14 KStG Rn. 318b; a.A. Stangel/Ritzer, Der Konzern 2012, 529, 533: Werthaltigkeit nicht erforderlich).

Vorliegend war die Werthaltigkeit des Darlehensanspruchs aus der Umwandlung des Gewinnabführungsanspruchs aus dem Rumpfgeschäftsjahr 2015 in Höhe von ... € zum Zeitpunkt der Umwandlung am 22./.23.04.2016 gegeben. Zum damaligen Zeitpunkt verfügte die A GmbH zwar über keine liquiden Mittel oder sonstige Vermögenswerte in dieser Höhe. Die als Gewinnausschüttungen der D BV am 21. Dezember 2015 zugeflossenen Mittel von ... € dienten in Höhe von ... € zuzüglich Zinsen in Höhe von ... € im Wesentlichen dazu, am selben Tag das Darlehen bei der BANK-1 zu tilgen. Entsprechendes gilt für die am 22. April 2016 erfolgte Gewinnausschüttung der D BV von ... €, die am selben Tag zur Darlehensrückzahlung an die BANK-1 in Höhe von ... € nebst Zinsen in Höhe von ... € verwendet wurden. Die A GmbH war aber weder zahlungsunfähig noch überschuldet und die Darlehensforderung ist auch nicht ausgefallen, sondern ihr stand später der Verlustausgleichsanspruch gegen die Organträgerin aus 2016 in Höhe von ... € gegenüber, der ebenfalls in ein Darlehen umgewandelt wurde. Beide Forderungen sind jedenfalls durch die Verschmelzungen von Organträgerin und Organgesellschaft auf die Klägerin in 2018 durch Konfusion erloschen. Nach den Angaben der Klägerin erfolgte bereits vorher eine Aufrechnung. Die beiden Darlehensgewährungen durch die BANK-1 in 2015 und 2016 etwa in Höhe der Gewinnabführungsverpflichtung aus 2015 und die Darlehensgewährungen durch die G GmbH sprechen im Übrigen dafür, dass die A GmbH diese Verpflichtung hätte fremdfinanzieren können, zumal im Organschaftsverhältnis eine Verlustausgleichsverpflichtung durch die Organträgerin bestand. In Bezug auf die Darlehensverpflichtung der B Beteiligungen UG als vormaliger Organträgerin aus der Umwandlung der Verlustübernahmeverpflichtung aus 2016 in 2017 ist ebenfalls von einer Werthaltigkeit auszugehen. Dies folgt schon daraus, dass die B Beteiligungen UG zu diesem Zeitpunkt eine Aufrechnungsmöglichkeit mit dem Darlehensanspruch aus der Gewinnabführungsverpflichtung in Höhe von ... € hatte.

 

2. Der durch die Veräußerung der Anteile an der D BV in 2016 entstandene Verlust ist gemäß § 8b Abs. 2, Abs. 3 Satz 3 KStG bei der Ermittlung des Einkommens insgesamt nicht zu berücksichtigen. Deshalb kommt auch eine Minderung um den von der Klägerin geltend gemachten Betrag von ... € nicht in Betracht.

 

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Treuhandverhältnis zwischen der A GmbH und der E GmbH in Gänze steuerlich anzuerkennen ist.

 

aa) Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses sind weder im Zivilrecht noch für das Steuerrecht gesetzlich bestimmt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung führt jedoch nicht jede als „Treuhandvertrag“ bezeichnete Vereinbarung zum Vorliegen eines steuerlich anzuerkennenden Treuhandverhältnisses (BFH, Urteile vom 20. Januar 1999, I R 69/97, BStBl. II 1999, 514 [BB 1999, 2544]; vom 21. Mai 2014, I R 42/12, BStBl. II 2015, 4; vom 24. November 2009, I R 12/09, BStBl. II 2010, 590; vom 10. Mai 2016, IX R 13/15, BFH/NV 2016, 1556; vom 1. Dezember 2010, IV R 17/09, BStBl. II 2011, 419). Ein solches ist vielmehr nur dann gegeben, wenn die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht so zu Gunsten des Treugebers eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die rechtliche Inhaberschaft als „leere Hülle“ erscheint (BFH, Urteile vom 20. Januar 1999, I R 69/97, BStBl. II 1999, 514 [BB 1999, 2544]; vom 21. Mai 2014, I R 42/12, BStBl. II 2015, 4; vom 24. November 2009, I R 12/09, BStBl. II 2010, 590; vom 10. Mai 2016, IX R 13/15, BFH/NV 2016, 1556; vom 6. August 2013, VIII R 10/10, BStBl. II 2013, 862 [BB 2014, 417 m. BB-Komm. Rogge]). Der Treugeber muss das Treuhandverhältnis beherrschen, und zwar nicht nur nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen, sondern auch bei deren tatsächlichem Vollzug (BFH, Urteil vom 21. Mai 2014, I R 42/12, BStBl. II 2015, 4; vom 24. November 2009, I R 12/09, BStBl. II 2010, 590; vom 10. Mai 2016, IX R 13/15, BFH/NV 2016, 1556; vom 6. August 2013, VIII R 10/10, BStBl. II 2013, 862 [BB 2014, 417 m. BB-Komm. Rogge]). Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Treuhänder ausschließlich für Rechnung des Treugebers handelt (BFH, Urteil vom 21. Mai 2014, I R 42/12, BStBl. II 2015, 4; vom 24. November 2009, I R 12/09, BStBl. II 2010, 590; vom 6. August 2013, VIII R 10/10, BStBl. II 2013, 862 [BB 2014, 417 m. BB-Komm. Rogge]).

 

bb) Wesentliches und im Grundsatz unverzichtbares Merkmal einer solchen Beherrschung ist eine Weisungsbefugnis des Treugebers - und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Treuhänders - in Bezug auf die Behandlung des Treuguts (BFH, Urteile vom 20. Januar 1999, I R 69/97, BStBl. II 1999, 514 [BB 1999, 2544]; vom 21. Mai 2014, I R 42/12, BStBl. II 2015, 4; vom 24. November 2009, I R 12/09, BStBl. II 2010, 590; vom 6. August 2013, VIII R 10/10, BStBl. II 2013, 862 [BB 2014, 417 m. BB-Komm. Rogge]). Zudem muss der Treugeber berechtigt sein, jederzeit die Rückgabe des Treuguts zu verlangen (BFH, Urteile vom 20. Januar 1999, I R 69/97, BStBl. II 1999, 514 [BB 1999, 2544]; vom 24. November 2009, I R 12/09, BStBl. II 2010, 590; vom 6. August 2013, VIII R 10/10, BStBl. II 2013, 862 [BB 2014, 417 m. BB-Komm. Rogge]).

 

cc) Allgemein gilt, dass bei der Prüfung, ob ein Treuhandverhältnis (im steuerrechtlichen Sinne) tatsächlich gegeben ist, ein strenger Maßstab anzulegen ist (BFH, Urteile vom 1. Dezember 2010, IV R 17/09, BStBl. II 2011, 419; vom 15. Juli 1997, VIII R 56/93, BStBl. II 1998, 152 [BB 1997, 1983 m. Anm. Woerner, BB 1997, 2093]).

 

dd) Nach diesen Maßstäben bestand zwischen der A GmbH und der E GmbH ein grundsätzlich steuerlich anerkennungsfähiger Treuhandvertrag, dessen tatsächliche Durchführung allerdings zweifelhaft ist.

In dem Rahmentreuhandvertrag waren die für eine steuerliche Anerkennung maßgeblichen Elemente geregelt. Nach dem Vertrag führte die E GmbH bei der BANK-1 als Treuhänderin für Rechnung der A GmbH ein Konto. Die E GmbH durfte als Treuhändern nur aufgrund von Einzelanweisungen der A GmbH tätig werden. Diese Weisungsbefugnis bezog sich sowohl auf die Darlehenskonditionen als auch auf die Verwendung des Kontoguthabens. Die E GmbH war vertraglich verpflichtet, alles was sie aufgrund des Treuhandvertrags von der A GmbH erhalten hatte, herauszugeben. Die A GmbH trug aufgrund der Verpflichtung, die E GmbH von allen Ansprüchen freizustellen, das wirtschaftliche Risiko. Das A GmbH Treuhandkonto bei der BANK-1 wurde bilanziell bei der A GmbH erfasst.

Das zwischen der E GmbH und der A GmbH bestehende Treuhandverhältnis enthielt sowohl Elemente einer Erwerbsstreuhand als auch einer Übertragungstreuhand. Vorliegend ist allerdings zweifelhaft, ob das Treuhandverhältnis tatsächlich in Bezug auf die Weisungsbefugnis in den wesentlichen Punkten durchgeführt worden ist.

Die E GmbH führte zwar ein Konto bei der BANK-1 als Treuhänderin für Rechnung der A GmbH. Die E GmbH schloss zudem mit der BANK-1 im eigenen Namen, aber auf Rechnung der A GmbH den hier streitgegenständlichen Darlehensvertrag ab. Die aufgrund dieser Geschäftsbesorgung erhaltenen Gelder verwaltete die E GmbH für Rechnung der A GmbH. Dies wurde auch tatsächlich durch die Auszahlung der Darlehensbeträge auf das A Treuhandkonto bei der BANK-1 und die getrennte Kontoführung für die A GmbH vollzogen. Das Kontoguthaben bei der BANK-1 stellte dabei das Treugut dar. Dazu verwaltete die E mbH die von der A GmbH überwiesenen Beträge für Rechnung der A GmbH.

Allerdings bleibt aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme unklar, ob die A GmbH einen wesentlichen Punkt der Treuhandabrede tatsächlich ausgeführt hat, und zwar die Weisungsbefugnis in Bezug auf die Darlehenskonditionen (insbesondere Betrag, Verzinsung, Vertragslaufzeit; 2.2 des Rahmentreuhandvertrags). Die Zeugin O, die damalige Geschäftsführerin der A GmbH, konnte sich an die damaligen Geschäftsvorgänge nicht mehr erinnern. Auch an den Mailverkehr vom 19. November 2015, den der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Erörterungstermin am 20. April 2022 im Ausdruck vorgelegt hat, konnte sich die Zeugin nicht erinnern. Darin ist zwar eine von ihr unterschriebene Mail von 14:19 Uhr enthalten, worin sie den Zeugen P, damaliger Geschäftsführer der E GmbH, darüber informierte, dass sie ihm an dem Tag ... € auf das Treuhandkonto überwiesen habe und ihn bat, diese Gelder dazu zu nutzen, um im Namen der E GmbH, aber auf Rechnung der A GmbH, bei der BANK-1 ein Darlehen in Höhe des 9-fachen aufzunehmen. Die Darlehenskonditionen, insbesondere Laufzeit und Verzinsung werden nicht genannt. Auch der Umstand, dass im Namen des Zeugen P bereits mit Mail von 14:39 Uhr, und damit nur zwanzig Minuten später, zurückgemeldet wurde, dass soeben ein Darlehen von ... € eingegangen seien, spricht dafür, dass die Darlehensgewährung und die Konditionen mit der BANK-1 bereits vorher abgesprochen worden sein müssen.

Der Zeuge P hat ausgesagt, die Darlehenskonditionen nicht selbst ausgehandelt zu haben, sondern dass das „Set-Up“ vorgegeben gewesen sei. Er konnte sich nicht daran erinnern, wann und wie er mit der BANK-1 die Darlehensverträge geschlossen hatte. Auch an den Mailverkehr vom 19. November 2015 konnte er sich nicht erinnern. Er hat ausgesagt, dass es sich um ein Webmailkonto gehandelt habe, auf das auch andere Mitarbeiter der U Steuerberatungsgesellschaft - wie auch auf das Treuhandkonto - Zugriff gehabt hätten. Mitarbeiter der Gesellschaft hätten das Treuhandverhältnis mitbetreut.

Vor diesem Hintergrund ist zweifelhaft, ob das Darlehen bei der BANK-1 in Höhe von ... € aufgrund der Treuhandabrede der A GmbH wirtschaftlich zuzurechnen ist. Anders verhält es sich mit der Darlehensvaluta von ... €, die die A GmbH aus ihren eigenen Darlehensverträgen mit der G GmbH erhalten und auf das Treuhandkonto überwiesen hat.

 

b) Unabhängig davon hat die E GmbH auf Weisung der A GmbH (von der Zeugin O unterschriebene Mail vom 19. November 2015) die gesamte Summe von ... € der D BV zur Erfüllung der Rahmendarlehensvereinbarung zwischen der A GmbH und der D BV zur Verfügung gestellt. Auch wenn es sich in Höhe von ... € dabei um Mittel der E GmbH gehandelt haben sollte, hatte die A GmbH aufgrund des Darlehensvertrags einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von ... € gegen die D BV.

Der Verzicht auf diese Darlehensrückzahlung vom 24. November 2015 durch die A GmbH führte zu einer verdeckten Einlage und dementsprechend zu nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung an der D BV in Höhe des Teilwerts der Forderung (§ 8 Abs. 3 Satz 3 ff. KStG, § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG; vgl. BFH, Beschluss vom 9. Juni 1997, GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 [BB 1997, 1735]; BFH, Urteil vom 24. Juli 1996, I R 41/93, BStBl. II 1996, 614 [BB 1996, 2192]; Roser, in: Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 8 Rn. 107b). Anhaltspunkte dafür, dass die Darlehensforderung der A GmbH gegenüber der D BV aus dem Rahmendarlehensvertrag vom 11./18. November 2015 in Höhe des am 19. November 2015 abgerufenen Teilbetrags von ... € am 24. November 2015 nicht mehr werthaltig gewesen sein könnte, bestehen nicht. Die E GmbH investierte die ... € am 20. November 2015 als Treuhänderin für die D BV in ein „Range Accrual Knock-Out GROI (EUR/USD)“ bei der XXX Branch der BANK-1. Die Laufzeit betrug 28 Tage. Die Rückzahlung sollte fest am 18. Dezember 2015 erfolgen. Eine Mindestrückzahlung von 99,88 % wurde garantiert. Die D BV verfügte somit zum Zeitpunkt des Darlehensverzichts als Treugeberin über dieses risikoarme Wertpapier mit demselben Nominalwert, wie die Darlehensforderung. Die Gewinnausschüttung an die A GmbH erfolgte erst später am 21. Dezember 2015.

 

c) Der geltend gemachte Verlust aus der Veräußerung der Anteile an der D BV ist jedoch steuerlich bei der Ermittlung des Einkommens gemäß § 8b Abs. 2, Abs. 3 Satz 3 KStG nicht zu berücksichtigen.

 

aa) Nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG a.F. sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil entstehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. In § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG ist unter anderem der Anteil an einer Körperschaft aufgeführt, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) gehören; Gewinne und Verluste aus der Veräußerung eines solchen Anteils bleiben bei der Ermittlung des Einkommens der beteiligten Körperschaft außer Ansatz.

Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen unter anderem Gewinnanteile (Dividenden), und sonstige Bezüge aus Aktien und Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 8b KStG unterscheidet nicht danach, ob die Bezüge von inländischen oder ausländischen Körperschaften geleistet werden. Voraussetzung ist lediglich, dass es sich um solche im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG handelt. Damit gilt § 8b Abs. 1 KStG auch für Gewinnausschüttungen ausländischer Gesellschaften an inländische Körperschaften. Die D ist als niederländische BV eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und nach dem anzustellenden Rechtstypenvergleich (vgl. BFH, Urteil vom 20. August 2008, I R 34/08, BStBl. II 2009, 263) als Kapitalgesellschaft anzusehen (vgl. BFH, Urteil vom 26. Oktober 2021, IX R 13/20, BStBl. II 2022, 172 [BB 2022, 422]).

 

bb) Nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG a.F. sind die Abs. 1 bis 6 dieser Vorschrift nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1a KWG dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden (§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F.).

 

(1) Die A GmbH ist als Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen in der maßgeblichen Fassung 2015 (KWG) anzusehen. Die Haupttätigkeit der A GmbH bestand Jahr 2015 darin, Beteiligungen zu erwerben und zu halten und mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln (§ 1 Abs. 3 Nr. 1, 5 KWG). § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG erfordert nicht, dass das Unternehmen seinen Beteiligungsbesitz fortwährend am Markt „umschlägt“ oder dass es sich bei jenem Beteiligungsbesitz um seiner Art nach „typischerweise“ handelbaren Aktienbesitz handelt. Beteiligung in diesem Sinne ist jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten; auf die Dauerhaftigkeit kommt es nicht an (BFH, Urteile vom 14. Januar 2009, I R 36/08, BStBl. II 2009, 671 [BB 2009, 1224 m. BB-Komm. Jensen-Nissen/Dinkelbach]; vom 26.10.2011, I R 17/11, BFH/NV 2012, 613; BFH, Beschlüsse vom 15. Juni 2009, I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843; vom 12. Oktober 2010, I B 82/10, BFH/NV 2011, 69).

 

(2) Die A GmbH hat die Beteiligung an der D BV, die einen Anteil im Sinne von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. darstellt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges im Sinne von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. erworben.

 

(a) Dabei bestimmt sich der Begriff des Eigenhandelserfolges eigenständig und ohne Rückgriff auf kreditwesenrechtliche Vorgaben. Das schließt zwar nicht von vornherein aus, zum Verständnis jener Begriffe in den dort gegebenen Definitionen Anleihe zu nehmen (vgl. auch die amtliche Gesetzesbegründung zu § 8b Abs. 7 KStG i.d.F. des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Investitionszulagengesetzes 1999, BT-Drs. 14/4626, S. 7). Hier wie dort setzt der Begriff der Eigenhandelsabsicht eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem Eigenbestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen (BFH, Urteile vom 14. Januar 2009, I R 36/08, BStBl. II 2009, 671 [BB 2009, 1224 m. BB-Komm. Jensen-Nissen/Dinkelbach]; vom 26. Oktober 2011, I R 17/11, BFH/NV 2012, 613; BFH, Beschlüsse vom 15. Juni 2009, I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843; vom 12. Oktober 2010, I B 82/10, BFH/NV 2011, 69). Das Ziel der Erzielung eines Eigenhandelserfolgs durch Nutzung der Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis muss damit auf einen Gewinn aus dem Veräußerungsgeschäft gerichtet sein (Hessisches FG, Beschluss vom 17. August 2018, 4 V 1131/17, EFG 2018, 1754; vgl. auch Pung, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, § 8b Rn. 379, Stand Juni 2021; Frotscher in Frotscher/Druen, KStG, § 8b Rn. 596, Stand: Januar 2020; a.A. Riegel, Ubg 2011, 121, 130: auch Verluste können das Ziel sein). Im Übrigen bestehen keine Einschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes noch erfordert die Ausschlussvorschrift das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte in Sinne von § 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG a.F. Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolgs im Sinne von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. den Erfolg aus jeglichem „Umschlag“ von Anteilen im Sinne von § 8b Abs. 1 KStG a.F. auf eigene Rechnung (BFH, Beschlüsse vom 15. Juni 2009, I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843; vom 12. Oktober 2010, I B 82/10, BFH/NV 2011, 69; BFH-Urteil vom 26. Oktober 2011, I R 17/11, BFH/NV 2012, 613).

 

(b) Das Ziel und damit die Absicht, einen Eigenhandelserfolg zu erzielen muss im Erwerbszeitpunkt bestehen (BFH, Urteile vom 14. Januar 2009, I R 36/08, BStBl. II 2009, 671 [BB 2009, 1224 m. BB-Komm. Jensen-Nissen/Dinkelbach]; vom 12. Oktober 2011, I R 4/11, BFH/NV 2012, 453 [BB 2012, 619 m. BB-Komm. Hahne]; vom 26. Oktober 2011, I R 17/11, BFH/NV 2012, 613; BFH, Beschluss vom 12. Oktober 2010, I B 82/10, BFH/NV 2011, 69). Dabei hat eine Einzelfallbetrachtung anhand der Gesamtumstände zum Erwerbszeitpunkt zu erfolgen (vgl. FG Münster, Urteil vom 31. Januar 2011, 2 K 6/10, EFG 2011, 1091; Pung, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, § 8b Rz. 446, Stand: Juni 2021).

 

(c) Eine zeitnahe Zuordnung der erworbenen Anteile zum Umlaufvermögen führt zwar nicht zwingend zu einem Rückschluss auf die tatbestandsmäßige Eigenhandelsabsicht (vgl. BFH, Urteil vom 12. Oktober 2011, I R 4/11, BFH/NV 2012, 453 [BB 2012, 619 m. BB-Komm. Hahne], so aber wohl BMF-Schreiben vom 25.07.2002, BStBl. I 2002, 712, zu C.II.). Denn eine solche Zuordnung bringt nicht ohne weiteres die Absicht zum Ausdruck, die Anteile in der Erwartung eines Unterschieds zwischen Kauf- und Verkaufspreis weiter zu veräußern und dabei einen Preissteigerungsvorteil zu erzielen (BFH, Urteil vom 12. Oktober 2011, I R 4/11, BFH/NV 2012, 453 [BB 2012, 619 m. BB-Komm. Hahne]; Gosch in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020 § 8b Rz 588). Eine solche Zuordnung ist aber jedenfalls maßgebliches Indiz für das Vorliegen der erforderlichen Eigenhandelsabsicht beim Anteilserwerb (BFH, Urteil vom 12.10.2011, I R 4/11, BFH/NV 2012, 453 [BB 2012, 619 m. BB-Komm. Hahne]; Gosch in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 8b Rz 589; Seidel/Engel, GmbHR 2011, 358, 361 f.).

Will der Steuerpflichtige entgegen § 8b Abs. 3 KStG einen Verlust steuerlich geltend machen, trägt er für das Vorliegen einer Eigenhandelserfolgsabsicht die Feststellungslast (Pung, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, § 8b Rz. 451, Stand: Juni 2021).

 

(d) Daran gemessen, kann das Gericht vorliegend nicht feststellen, dass die A GmbH beim Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile an der D BV die Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolges hatte. Dies geht zu Lasten der Klägerin.

 

(aa) Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass bei der A GmbH zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile an der D BV die erforderliche Absicht der Erzielung eines Eigenhandelserfolgs vorhanden war.

Die Zeugin O, die damalige Geschäftsführerin der A GmbH, konnte sich an die damaligen Geschäftsvorfälle nicht erinnern. Sie hat nur ausgesagt, dass sie in der Ausbildung zur XXX gewesen und von ihrer Tante gefragt worden sei, ob sie Geschäftsführerin der A GmbH werden möchte. Sie habe sich etwas Geld dazuverdienen wollen und ... € im Monat bekommen. Ihre Tante sei Steuerberaterin in der Kanzlei des Zeugen R gewesen. Mit ihr habe sie die Dinge besprochen. Ihre Tante habe nach ihrer Erinnerung den Zeugen R gefragt, so sei es dann zu den Verträgen und Unterschriften gekommen. Aus der Aussage der Zeugin ergibt sich somit nicht, dass sie bei dem von ihr als Organ der A GmbH unterschriebenen Vertrag über den Erwerb der Anteile der D BV die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Einzelhandelserfolgs hatte. Die Aussage der Zeugin ist insoweit vielmehr unergiebig. Sie konnte sich an den Geschäftsvorfall nicht erinnern.

Der Zeuge R hat ausgesagt, dass der streitgegenständliche Sachverhalt seine Geschäftsidee gewesen sei. Man habe die A GmbH gegründet, damit diese Beteiligungen erwerben und später mit Gewinn veräußern sollte. Die D BV sei damals schon im Gespräch gewesen. Die streitgegenständlichen Verträge seien in der Beratungsgesellschaft U entworfen worden, in der er, der Zeuge, damals Partner gewesen sei. Man habe die Hoffnung gehabt und sei davon ausgegangen, dass die D BV Gewinn abwerfe und mit Gewinn verkauft werden könne. Mit der Anlage der D BV habe bei einem optimalen Verlauf ein Gewinn von bis zu 10 % erzielt werden können. Dann wäre eine Gewinnsteigerung der Beteiligung eingetreten. Dies hätte die Beteiligung für potentielle Erwerber als gewinnbringend bzw. aussichtsvoll erscheinen lassen. Es sei damals realistisch gewesen, die Beteiligung an der D BV zu mehr als den Kaufpreis von ... € zu veräußern. Zum Jahresende bestehe häufig die Chance, ausländische Gesellschaften zu veräußern. Dann bestehe immer eine verstärkte Nachfrage nach luxemburgischen SARL und niederländischen BVs.

Hintergrund der Ausschüttung am 21. Dezember 2015 der D BV an die A GmbH sei gewesen, dass das Darlehen bei der BANK-1 weitergelaufen sei und habe zurückgezahlt werden sollen. Es seien ständig Zinsen aufgelaufen. Mit der Zeugin O habe er nur einmal Kontakt gehabt. Er, der Zeuge, habe sie nur einmal auf dem Gang gesehen. Er, der Zeuge, habe die ganzen Schritte von der Gründung der A GmbH mit dem Erwerb der D BV und deren Veräußerung entschieden. Die von der Zeugin O unterschriebene Aktennotiz vom 22. Dezember 2015 (...), wonach die D BV seinerzeit mit dem Ziel gekauft worden sei, die Gesellschaft nach kurzer Haltezeit gewinnbringend weiter zu verkaufen und infolge der aktuellen Marktentwicklung ein gewinnbringender Verkauf ausgeschlossen sei, stamme der Sache nach vom ihm. Er könne sich aber nicht daran erinnern, wer die Notiz geschrieben habe. Er, der Zeuge, habe darauf vertraut, dass die Steuerberaterin T die Zeugin O gleichsam an die Hand genommen und gecoacht habe. Wenn er, der Zeuge, nicht aufgrund seiner xxx-Tätigkeit daran gehindert gewesen wäre, selbst die Geschäftsführung zu übernehmen, hätte er, der Zeuge, dies auch machen können.

Das Gericht hält die Aussage des Zeugen zwar für glaubhaft, dass er die maßgebliche Person hinter den hier streitgegenständlichen Vorgängen war und die vorzunehmenden Schritte entschieden hat. Der Zeuge war aber kein bestellter Geschäftsführer der A GmbH und seine Vorstellungen von den Vorgängen können dieser Gesellschaft somit nicht als eigene Absicht zugerechnet werden. Eine Stellung als faktischer Geschäftsführer im Sinne von § 35 AO kommt nicht in Betracht, weil nicht erkennbar ist, dass der Zeuge mit dem Anschein der Berechtigung nach Außen für die A GmbH aufgetreten ist (vgl. dazu Loose in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 35 AO Rn. 4 m.w.N., Stand: Februar 2019). Weder der Akteninhalt, nach dem die Zeugin O die maßgeblichen Verträge und Beschlüsse unterschrieben hat, noch das Vorbringen der Beteiligten bieten dafür Anhaltspunkte. Die Vorstellungen des Zeugen R zum Hintergrund des Erwerbs der Anteile an der D BV könnten der A GmbH somit nur vermittelt über die Steuerberaterin T zugerechnet werden, wenn die Zeugin O sie sich zu eigen gemacht hat. Diese hatte aber keine Erinnerungen mehr an die Vorfälle, so dass dies nicht festgestellt werden kann.

 

(bb) Auch die vorliegenden äußeren Umstände führen nicht dazu, dass das Gericht davon überzeugt ist, dass die A GmbH bei Erwerb der Anteile an der D BV, vermittelt durch ihre Geschäftsführerin, die Absicht hatte, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Die Gesellschaft hatte zwar einen solchen Unternehmenszweck und sie hat die Beteiligung an der D BV am 10. Dezember 2015 und damit kurzfristig nach dem Erwerb am 3. November 2015 als Umlaufvermögen erfasst, was ein gewichtiges Indiz dafür ist, dass eine Weiterveräußerung geplant war. Aus beiden Umständen und der oben dargestellten Aktennotiz folgt aber nicht hinreichend nachvollziehbar, dass beim Erwerb der Anteile die Absicht eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs bestand.

 

(cc) Aus der Ergänzung zum Rahmendarlehensvertrag zum 11./18. November 2015 ergibt sich, dass die Darlehensgewährung an die D BV wirtschaftlich einer Eigenkapitalausstattung gleichstehen sollte und deshalb ein zeitnaher Verzicht auf die Darlehensforderung von der A GmbH avisiert wurde. Der Verzicht erfolgte dann auch wenige Tage nach der Ausreichung der Darlehensvaluta von ... € (19. November 2015) am 24. November 2015. Mit der damit verbundenen verdeckten Einlage erhöhten sich die Anschaffungskosten der Beteiligung um ... €.

Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, wie bei diesen hohen Anschaffungskosten durch einen kurzfristigen Verkauf der Anteile ein Gewinn hätte erzielt werden sollen. Nach ihrem Vortrag durften die zur Geldanlage eingesetzten Darlehensmittel nur für sichere Anlagen genutzt werden, die zumeist keine außergewöhnlichen Gewinnchancen verkörpern. Dementsprechend hat die D BV auch ein bei der XXX Branch der BANK-1 ein nur 28 Tage laufendes „Range Accrual Knock-Out GROI (EUR/USD)“ mit einer maximalen Rendite bis zu 2.0351 % und einer Mindestrückzahlung von 99,988 % erworben. Wie damit kurzfristig eine Gewinnsteigerung über den Anschaffungskosten an der D BV von über ... € hätte erzielt werden sollen, ist nicht nachvollziehbar, zumal ein kurzfristiger Rückfluss der investierten Mittel erforderlich war, um das Darlehen bei der BANK-1 bedienen zu können, welches am 21. Dezember 2015 zur Rückzahlung fällig war und Zinsen von täglich etwa ... € verursachte. Dementsprechend ist nach Rückfluss der Mittel aus dem Wertpapier bereits am 21. Dezember 2015 eine Dividendenzahlung der D BV an die A GmbH in Höhe von ... € beschlossen und umgesetzt worden. Die D BV war damit „leergeschüttet“ worden und verfügte auch nach dem Vortrag der Klägerin über keine wesentlichen Vermögensgegenstände mehr. Der Zeuge R hat zwar ausgesagt, dass bei optimalem Verlauf der Anlage der D BV bis zu 10 % Rendite habe erzielt werden und damit eine Gewinnsteigerung der Anteile hätte erreicht werden können. Er hat dies aber selbst zahlenmäßig so konkretisiert, dass es aus seiner Sicht damals realistisch gewesen sei, dass die Beteiligung zu mehr als dem Kaufpreis von ... € habe veräußert werden können. Wie die nachträglichen Anschaffungskosten von ... € hätten abgedeckt werden sollen, lässt seine Aussage nicht erkennen.

Das Gericht geht vor diesem Hintergrund und aufgrund des engen zeitlichen Ablaufs Ende 2015 davon aus, dass die realisierte Vorgehensweise (Darlehensgewährung an die D BV - Verzicht - Ausschüttung) von vornherein geplant war und es der A GmbH, die die D BV beherrscht hat, nicht auf die Erzielung eines Eigenhandelserfolgs ankam, sondern darauf, eine nach DBA steuerfreie Dividende zu erzielen und über § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG einen berücksichtigungsfähigen Veräußerungsverlust. Dafür spricht auch, dass die dieselbe Vorgehensweise in 2016 (Darlehensgewährung, Verzicht und zeitnahe Ausschüttung in Höhe der Darlehensmittel) einmal wiederholt worden ist.

 

d) Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO vorliegt.

 

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie weder einen Antrag gestellt und sich somit am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt noch das Verfahren durch eigenen Sachvortrag gefördert hat (§ 139 Abs. 4, § 135 Abs. 3 FGO).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 115 Abs. 2 FGO).