Ulrich A. Pfeffer, LL.M.: Schlussanträge in Sachen Intel – Steht eine Neuausrichtung der kartellrechtlichen Beurteilung von Ausschließlichkeitsrabatten bevor?
Rabatte und Rabattsysteme sind seit jeher Bestandteil des täglichen Wirtschaftslebens und grundsätzlich Ausdruck eines funktionierenden Preiswettbewerbs. Sie ermöglichen Unternehmen, neue Käuferschichten und Marktsegmente zu erschließen und damit allgemein den Wettbewerb zu beleben. Aus Sicht des Kartellrechts ist die Rabattgewährung daher ein durchaus wünschenswertes Phänomen. Von einem marktbeherrschenden Unternehmen eingesetzt können bestimmte Rabattpraktiken jedoch marktverschließende Wirkungen haben und damit den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i. S. v. Art. 102 AEUV begründen. Dies gilt insbesondere für sog. Treue- bzw. Ausschließlichkeitsrabatte, die auf den individuellen Mengenbedarf eines Kunden zugeschnitten sind und darauf abzielen, diesen vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten. Beispielhaft sei ein Rabatt genannt, der unter der Bedingung gewährt wird, dass der Abnehmer seinen Jahresbedarf vollständig bei dem marktbeherrschenden Unternehmen deckt.
Die genaue Grenzziehung zwischen legitimen Preisnachlass und missbräuchlicher Rabattgewährung kann sich als äußerst diffizil darstellen. Es mag daher kaum verwundern, dass in Europa seit jeher kontrovers über die richtigen Analysekriterien und die exakte Grenzziehung diskutiert wird. Vermeintliche Einigkeit bestand – zumindest in der Praxis – darüber, dass die bereits angesprochenen Treue- bzw. Ausschließlichkeitsrabatte von der Rechtsprechung der Unionsgerichte als per se missbräuchlich angesehen werden.
Dieser apodiktischen Bewertung von Ausschließlichkeitsrabatten hat Generalanwalt Nils Wahl in seinen Schlussanträgen in der Sache Intel nun eine deutliche Absage erteilt. Ausgangspunkt des Verfahrens war die Beurteilung von Intels Rabattsystemen. Intel knüpfte die Gewährung seiner Rabatte u. a. daran, dass die vier führenden Computerhersteller (Dell, Lenovo, HP und NEC) ihren gesamten bzw. nahezu gesamten Bedarf an sog. x86-Prozessoren bei Intel beziehen. Die Kommission sah darin einen missbräuchlichen Ausschließlichkeitsrabatt und verhängte eine „Rekordgeldbuße“ i. H. v. 1,06 Mrd. Euro. Im anschließenden Rechtsmittelverfahren bestätigte das EuG diese Sichtweise und stellte dazu fest, dass Ausschließlichkeitsrabatte bereits „von Natur aus“ und aufgrund ihres abstrakten Wirkungsmechanismus einen wettbewerbsschädlichen Marktabschottungseffekt haben. Sie seien damit als per se als missbräuchlich einzustufen.
Generalanwalt Nils Wahl lehnt diesen per se-Ansatz nun ausdrücklich ab. So sei nicht auszuschließen, dass auch von Ausschließlichkeitsrabatten wohlfahrtsfördernde Wirkungen ausgehen können. Eine schlichte per se-Beurteilung ohne Berücksichtigung des jeweiligen Kontextes verbiete sich daher. Vielmehr sei es erforderlich, (auch) bei der Beurteilung von Ausschließlichkeitsrabatten „sämtliche Umstände“ zu berücksichtigen. Nur dies ermögliche den rechtlich notwendigen Nachweis, dass ein Unternehmen tatsächlich seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat. Andernfalls – so Wahl – könne ein Verhalten, das gar nicht geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken, von einem Pauschalverbot erfasst werden. Dabei bestünde die Gefahr, dass auch wettbewerbsförderndes Verhalten erfasst und sanktioniert wird.
Im Rahmen der Prüfung sämtlicher Umstände – so der Generalanwalt – können u. a. folgende Kriterien berücksichtigt werden: (1.) die Markterfassung der in Rede stehenden Rabatte, (2.) der Markterfolg der Wettbewerber und dadurch bedingte Preissenkungen, (3.) die Dauer der Rabattvereinbarung sowie (4.) der sog. as efficient competitor test. Letzteres Kriterium zielt im Wesentlichen auf die Frage ab, ob ein hypothetischer Wettbewerber, der die Kostenstruktur des marktbeherrschenden Unternehmens aufweist, aber nicht über dessen Marktmacht verfügt, kostendeckend am Markt agieren könnte, wenn er die Preise (unter Berücksichtigung der Rabatte) des marktbeherrschenden Unternehmens verlangen würde.
Folgt der Gerichtshof dem Generalanwalt, dürfte dieser Ansatz erhebliche Auswirkungen haben. Die Schlussanträge des Generalanwalts beinhalten nämlich eine teilweise Rückbesinnung auf die verstärkt auswirkungsorientierte Anwendung des Missbrauchsverbots im Sinne des more economic approach und eröffnen damit marktbeherrschenden Unternehmen erweiterte Verhaltensspielräume, was ihre Rabattgestaltung anbelangt. Zumindest dürfte dann von einer per se-Unzulässigkeit von Ausschließlichkeitsrabatten nicht mehr die Rede sein.
Ulrich A. Pfeffer, LL.M. (Berkeley), ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Clifford Chance Deutschland LLP am Standort Düsseldorf. Schwerpunkte seiner Tätigkeit bilden Wettbewerbs- und Kartellrecht.
