Dr. Felix Scheder-Bieschin und Lukas Fellhölter: E-Signing im Rahmen von COVID-19– Formerfordernisse als Digitalisierungsbremse?
Gründe für die Einführung elektronischer Unterschriften in einem Unternehmen gibt es nicht erst seit der Corona-Krise: Schnelligkeit, Einfachheit, Kostenersparnisse, örtliche Flexibilität bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, Pflege digitaler Akten etc. Allerdings potenziert sich in Zeiten, in denen der globale Reiseverkehr zeitweise zum Erliegen kommt, mit längeren Fortbewegungsbeschränkungen zu rechnen ist und das Arbeitsleben vornehmlich im Homeoffice stattfindet, das Bedürfnis einer digitalen Betriebsführung.
Der deutsche Gesetzgeber hat mit dem „Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrechts zur Bekämpfung der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie“ (Covid-19-Gesetz) auf einige dringendste Bedürfnisse von Unternehmen reagiert, um die Handlungs- und Beschlussfähigkeit für Gesellschaft und Leitungsorgane kurzfristig und temporär zu gewährleisten. Populäres Beispiel ist etwa die Erleichterung von virtuellen Hauptversammlungen im Jahr 2020 durch – ohnehin bereits im AktG vorgesehene – Digitalisierungsmechanismen als Reaktion auf die beschränkten Versammlungsmöglichkeiten.
Die guten Vorsätze einer grundlegenderen Digitalisierung des Rechtsverkehrs im Unternehmen finden jedoch trotzdem häufig ihre Grenzen in Formvorschriften. Der Beitrag gibt einen Überblick über die gegenwärtige Rechtslage und mögliche Workarounds.
Das deutsche Recht kennt für zivile Rechtsgeschäfte drei Form-Varianten: Soweit nicht eine strengere Form – Schriftform (§ 126 BGB) und notarielle Form (§ 128 BGB) – ausdrücklich angeordnet wird, sind Rechtsgeschäfte formlos gültig und mithin ohne Weiteres elektronisch abschließbar (wobei ggf. die besonderen Anforderungen an Erkennbarkeit des Erklärenden und der Speicherung nach § 126b BGB bei Anordnung der Textform zu beachten sind). Ist die Schriftform angeordnet, kann diese grundsätzlich durch die elektronische Form, d. h. namentliche Unterzeichnung des elektronischen Dokuments und Hinzufügen einer qualifizierten elektronischen Signatur (§ 126a BGB, Art. 3 Nr. 12 eIDAS), ersetzt werden (§ 126 Abs. 3 BGB). Ähnlich verhält es sich bei der Interaktion mit Behörden – eine vom Grundsatz der „Nichtförmlichkeit der Verwaltungsverfahren“ (vgl. §§ 10, 37 Abs. 2 VwVfG) abweichende Schriftform kann durch die elektronische Form ersetzt werden, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist (§ 3a Abs. 2 VwVfG). Nicht möglich ist es dagegen, die notarielle Form durch die elektronische Form zu ersetzen.
Formlos wirksame Willenserklärungen oder Verträge können ohne Weiteres digital, etwa durch bloßen Mailverkehr, einfache elektronische Signatur (Art. 3 Nr. 10 eIDAS) oder fortgeschrittene elektronische Signatur (Art. 3 Nr. 11 i.V.m. Art. 26 eIDAS), abgeschlossen werden. Hier gilt es jedoch zu bedenken, dass im Rahmen eines Prozesses nur die qualifizierte elektronische Signatur in ihrer Beweiskraft einer Urkunde gleichgestellt ist (§ 371a ZPO).
Nachfolgend werden schlaglichtartig einige typische Rechtsgeschäfte, die aufgrund ihrer Häufigkeit ein großes Digitalisierungspotential aufweisen, auf ihre Digitalisierbarkeit unter Berücksichtigung von Formvorschriften beleuchtet.
Gesellschafts- und handelsrechtliche Maßnahmen
Insbesondere bei gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen wie diversen Corporate Housekeeping-Maßnahmen erscheint eine Umstellung auf die elektronische Form jedenfalls bei Kapitalgesellschaften derzeit hindernisreich. Zwar wurde durch das Covid-19-Gesetz u. a. durch die virtuelle Hauptversammlung und die Vereinfachung einer Beschlussfassung von GmbH-Gesellschaftern durch Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe auf die eingeschränkten physischen Versammlungsmöglichkeiten reagiert. Weiterhin sind aber etwa die Gründung der GmbH und der AG (§ 2 Abs. 1 GmbHG, § 23 Abs. 1 AktG), Gesellschafterbeschlüsse über Satzungsänderungen oder die Veräußerung für den Geschäftsbetrieb maßgeblicher Vermögenswerte (§ 53 Abs. 2 GmbHG), Hauptversammlungsbeschlüsse der AG (§ 130 Abs. 1 AktG, auch bei einer digitalen Hauptversammlung), Verkauf und Übertragung von GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG) notariell zu beurkunden.
In Personenhandelsgesellschaften bedarf es bei Housekeeping-Maßnahmen selbst dagegen regelmäßig keiner Mitwirkung von Notaren.
Eine weitere Hürde für die Maßnahmen, die grundsätzlich ohne Mitwirkung von Notaren durchgeführt werden können, ist allerdings die Anmeldung von Housekeeping-Maßnahmen zum Handelsregister (§ 12 Abs. 1 HGB). Bei der Anmeldung einzutragender Tatsachen zum Handelsregister können zwar die entsprechenden Unterlagen elektronisch eingereicht werden (§ 12 Abs. 2 S. 1 und 2 HGB), allerdings muss die Anmeldung der Maßnahme selbst wiederum öffentlich beglaubigt werden, sodass trotz möglicher elektronischer Vornahme der jeweiligen Maßnahme immer noch ein Gang zum Notar erforderlich wäre.
Ein Workaround zur Vermeidung dieser physischen Handlung ist die dauerhafte notarielle Bevollmächtigung des jeweiligen Hausnotariats, welches dann die elektronisch unterschriebene Maßnahme auf Basis der Vollmacht selber zum Handelsregister anmeldet. Dieser Weg ist zwar für höchstpersönliche Rechtsgeschäfte wie z. B. Erklärungen über die Leistung der Einlagen bei den Kapitalgesellschaften (§ 8 Abs. 2 GmbHG, § 57 Abs. 2 GmbHG, § 37 Abs. 1 S. 1 AktG, § 188 Abs. 2 AktG) nicht möglich, aber für die meisten Corporate-Housekeeping-Maßnahmen praktikabel.
Intercompany Verträge
Konzerninterne Verträge können überwiegend digital abgeschlossen werden. Für Darlehen oder Service Agreements kommen (gesetzliche) Formvorschriften regelmäßig nicht in Betracht. Insoweit wäre eine Umstellung auf ein digitales Vertragsmanagement auch ohne die Inanspruchnahme von Vertrauensdienstleistern (Anbieter qualifizierter Zertifikate für elektronische Signaturen) möglich. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge unterliegen zwar gemäß § 293 Abs. 3 AktG der Schriftform, können aber aufgrund der Regelung in § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form (d. h. qualifizierte elektronische Signatur erforderlich) ersetzt werden. Dass der Gesetzgeber im Recht der Unternehmensverträge der Digitalisierung grundsätzlich positiv gegenübersteht, zeigt sich etwa an der 2009 durch das ARUG eingeführten Regelung in § 293f Abs. 3 AktG, die es ermöglicht, den avisierten Unternehmensvertrag online „auszulegen“.
Arbeitsrechtliche Vorgänge
Der Abschluss von Arbeitsverträgen unterliegt dem Grunde nach keinen Formvorschriften. Selbst die einfache elektronische Form wäre daher zulässig. Enthält der Vertrag allerdings eine Befristung, bedarf dieser der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG), die aber – entsprechend der oben erwähnten allgemeinen Regelung – durch die qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden kann. Werden Arbeitnehmer über einen Monat hinaus eingestellt, hat der Arbeitgeber die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Für diesen Nachweis ist die elektronische Form ausgeschlossen (§ 2 Abs. 1 NachwG). Wird dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt, der die wesentlichen Angaben enthält, entfällt die gesonderte Nachweispflicht (§ 2 Abs. 4 NachwG). Auch für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Auflösungsvereinbarung gilt die Schriftform unter Ausschluss der elektronischen Form (§ 623 BGB). Ebenfalls ausgeschlossen ist die Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form bei der Erteilung eines Arbeitszeugnisses (§ 630 S. 3 BGB). Damit ist zwar eine digitale Kommunikation zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber jedenfalls teilweise möglich, jedoch handelt es sich jedenfalls in näherer Zukunft wohl eher um eine theoretische Möglichkeit. Denn kaum ein Arbeitnehmer wird derzeit eine qualifizierte elektronische Signatur vornehmen können.
Da also der deutsche Rechtsrahmen für digitale Unterschriften recht komplex ist, bedarf es eigentlich einer Einzelfallbetrachtung inwiefern das jeweils in Rede stehende Dokument digital unterschrieben werden kann und in welcher Form (einfach oder qualifiziert) dies erfolgen müsste. Gleichwohl kann es in Unternehmen viele Vorgänge geben, bei welchen die mit einer digitalen Signatur verbundenen Rechtsrisiken in Anbetracht der derzeitigen geschäftlichen Notwendigkeiten und der Gewinne an Nachweissicherheit durch digitale Akten gut vertretbar erscheinen. Wie bei sonstigen Digitalisierungsvorhaben kommt man aber um eine solche Prozessanalyse nicht umhin.
Dr. Felix Scheder-Bieschin (li im Bild), RA, ist Principal Associate bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg. Neben seiner Tätigkeit im Bereich Legal Tech und Digitalisierung berät er vor allem Banken und Finanzinvestoren bei M&A-Transaktionen.
Lukas Fellhölter (re im Bild) ist Referendar am OLG Düsseldorf und ehemaliger wissenschaftlicher Mitarbeiter im Global-Transactions-Team bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg.
