LAG Berlin: Weiterbeschäftigung bei Privatisierung
LAG Berlin, Beschluss vom 20.2.2008 - 15 TaBV 2434/07
Leitsätze
1. Werden im Rahmen der Privatisierung eines kommunalen Krankenhauses die dort beschäftigten Beamten auf Dauer gem. § 123 a BRRG dem privaten Träger zugewiesen, wobei gleichzeitig eine Beurlaubung im Beamtenverhältnis und die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses erfolgt, so stellt die Weiterbeschäftigung dieser Beamten nach Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG dar, auch wenn nicht erneut ein Arbeitsverhältnis begründet wird.
2. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die beamtenrechtliche Zuweisung zu dem privaten Arbeitgeber rechtskräftig auf Dauer erfolgt. Die notwendige Auswahlentscheidung des Arbeitgebers betrifft zumindest die Auswahl des konkreten Arbeitsplatzes. Dies ist für die Bejahung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates ausreichend.
§ 99 BetrVG, § 123 a BRRG
Sachverhalt
I. Die Parteien streiten im Kern über die Frage, ob die Weiterbeschäftigung von Beamten eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG darstellt.
Die Beteiligte zu 2) ist als Arbeitgeberin eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des Landes Berlin. Sie betreibt insofern neun Krankenhäuser und beschäftigt ca. 10.000 Arbeitnehmer. Der Antragsteller und Beteiligte zu 1) ist der bei ihr bestehende Betriebsrat.
Bei diesen neun Krankenhäusern handelt es sich um die ehemaligen Städtischen Krankenhäuser im Land Berlin. Diese wurden zum 1. Januar 2001 auf die Arbeitgeberin auf der Grundlage des Krankenhausunternehmens-Gesetzes vom 30. November 2000 übertragen. In § 2 des Krankenhausunternehmens-Gesetzes ist auszugsweise folgendes geregelt:
(1) Die Gesellschaft wird nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages geführt und übernimmt die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach Maßgabe eines Personalüberleitungsvertrages. Der Gesellschaftsvertrag soll nach folgenden Grundsätzen gestaltet werden:
...
Der Personalüberleitungsvertrag soll nach folgenden Grundsätzen gestaltet werden:
...
11. Zur Absicherung der Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie im Hinblick auf die betroffenen Beamtinnen und Beamten wird zwischen dem Land Berlin und der Gesellschaft ein Personalüberleitungsvertrag geschlossen, ...
Den betroffenen Beamtinnen und Beamten wird nach Maßgabe der geltenden beamtenrechtlichen Bestimmungen eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit in der Gesellschaft ermöglicht.
Am 17.11.2007 wurde zwischen dem Land Berlin und der seinerzeit noch als N.-G. Kliniken für Berlin GmbH firmierenden Beteiligten zu 2) ein Personalüberleitungsvertrag abgeschlossen, in dem in § 4 auszugsweise folgendes geregelt ist:
(1) Beamtinnen und Beamte, die eine Tätigkeit in der Gesellschaft aufnehmen, können für die Dauer dieser Tätigkeit gemäß § 10 Abs. 1 Sonderurlaubsverordnung aus ihrem weiterhin zum Land Berlin fortbestehenden Beamtenverhältnis beurlaubt werden.
...
(6) Im übrigen besteht die Möglichkeit der Zuweisung nach Maßgabe der Regelung des § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes. Gemäß Absatz 2 der genannten Vorschrift kann der Beamtin oder dem Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgebildet wird, auch ohne ihre/seine Zustimmung eine ihrem/seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn dringende dienstliche Interessen dies erfordern. ...
Die Beamten, um deren Eingliederung hier gestritten wird, waren schon vor der Privatisierung in dem jeweiligen Krankenhaus tätig. Mit der Privatisierung wurden sie gem. § 123 a Abs. 2 BRRG unbefristet der Arbeitgeberin zugewiesen. Gleichzeitig wurden sie befristet zum Land Berlin beurlaubt. Die Arbeitgeberin hat mit diesen Beamten befristete Arbeitsverträge abgeschlossen. Der damals zuständige Betriebsrat hat gem. § 99 BetrVG zugestimmt.
Vor Ablauf der befristeten Arbeitsverträge im Sommer 2006 hat die Arbeitgeberin schriftlich beim Land Berlin beantragt, die Zuweisung der Beamten aufzuheben. Das Land Berlin lehnte dies ab. Die Beamten wurden alle auf ihren bisherigen Arbeitsplätzen von der Arbeitgeberin weiter eingesetzt. Hierüber informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat einige Monate später, ohne ein Verfahren nach § 99 BetrVG einzuleiten.
Der Betriebsrat hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, er sei bei der Eingliederung persönlich abhängiger und weisungsgebundener Beschäftigter in den Betrieb zu beteiligen. Der Arbeitgeberin stehe auch ein Entscheidungsspielraum bei der personellen Maßnahme zu, weil sie mindestens festlegen müsse, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Beamten eingesetzt werden. Die Stellen hätten auch betriebsintern ausgeschrieben werden müssen, da dies von ihm verlangt worden war. Nur so könne er prüfen, ob schon bereits im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer möglicherweise benachteiligt werden.
Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,
1. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Eingliederung der Frau B. S. als Springerin in die Organisationseinheit GFP Abt. Personalbetreuung aufzuheben;
2. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Eingliederung der Frau A. W. als Referatsleiterin IFM in die Organisationseinheit KSP-DFM-ÖrtlServicemanager aufzuheben;
3. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Eingliederung des Herrn L. P. P. als Bilanzbuchhalter in die Organisationseinheit GFF-BU Ref. Bilanzbuchhaltung aufzuheben;
4. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Eingliederung der Frau P. G. als Personalreferentin in die Organisationseinheit KPB-Personalservice aufzuheben.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG bestehe nicht. Diese Norm sei nur auf Arbeitnehmer anzuwenden. Bei Beamten käme es auch deswegen nicht zu einer Einstellung, weil das grundlegende Weisungsrecht beim Dienstherrn verbleibt. Ein Mitbestimmungsrecht sei ferner deswegen zu verneinen, weil ihr keinerlei Entscheidungsspielraum bezüglich einer Beschäftigung verbleibe, da ihr die Beamten rechtskräftig nach § 123 a BRRG zugewiesen sind. Auch die Verwaltungsgerichte hätten ihr gegenüber entschieden, dass eine rechtliche Bindung an die Zuweisungsentscheidung des Landes Berlin entsteht.
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrates in vollem Umfang stattgegeben. Auf den Status als Beamte komme es nicht an, da die fachlichen Weisungen bezüglich der konkreten Tätigkeit bei den örtlichen Vorgesetzten der Arbeitgeberin liegen. Ein Entscheidungsspielraum verbleibe der Arbeitgeberin zumindest insofern, da sie den konkreten Einsatz festlegen müsse. Dies reiche aus.
Dieser Beschluss ist der Arbeitgeberin am 7. November 2007 zugestellt worden. Am 6. Dezember 2007 gingen die Beschwerdeschrift und am 7. Januar 2008 die entsprechende Begründung beim Landesarbeitsgericht ein.
Die Arbeitgeberin vertritt nunmehr zusätzlich die Auffassung, dass die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses keine Einstellung darstelle. Ein Entscheidungsspielraum bei der Einstellung könne hier ebenso wenig angenommen werden, wie bei der Übernahme von Auszubildenden nach § 78 a BetrVG.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Anträge des Beteiligten zu 1) und Beschwerdegegners unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.11.2007 - 38 BV 3141/07 - zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat ist der Ansicht, ihm müsse ein Mitbestimmungsrecht auch deswegen zustehen, um überprüfen zu können, ob ein freier Arbeitsplatz mit einem Beamten zu besetzen ist oder mit einem im Überhang befindlichen Arbeitnehmer. Bei dem Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG gehe es immer um den konkreten Arbeitsplatz. Insofern habe der Arbeitgeber immer einen Entscheidungsspielraum.
Aus den Gründen
II. Die zulässige, form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass die Eingliederung der jeweiligen Beamten aufzuheben ist, weil die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht beteiligt hat (§ 101 BetrVG), obwohl eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG vorlag.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG vor, „wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes zu dienen, so dass sie vom Betriebsinhaber organisiert werden müssen. Ob den betreffenden Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeiten gegeben werden - und ggf. von wem - ist unerheblich. Die Personen müssen derart in die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Er muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber den betreffenden Personen wahrnehmen" (BAG zuletzt vom 02.10.2007 - 1 ABR 60/06 -, zur Veröffentlichung vorgesehen).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist auch hier von einer Einstellung auszugehen.
2.1 Im Gegensatz zur Auffassung der Arbeitgeberin liegt eine Eingliederung in Bezug auf das Weisungsrecht vor. Dieses wird unstreitig von ihren örtlichen Beschäftigten gegenüber den Beamten in fachlicher Hinsicht wahrgenommen. Zu Recht hat ferner das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass dies anders gar nicht möglich ist. Hiergegen sind Einwendungen im Beschwerdeverfahren nicht vorgebracht worden.
2.2 Unerheblich ist auch, dass die eingegliederten Personen nicht (mehr) in einem Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin stehen. Auf das entsprechende Rechtsverhältnis im Verhältnis zum Betriebsinhaber kommt es nicht an (BAG vom 02.10.2007 a. a. O., vom 19.06.2001 - 1 ABR 25/00 - DB 2002, 1278, vom 12.08.1997 - 1 ABR 7/97 - NZA 1998, 273; Fitting u. a., 23. Auflg., § 99 Rn. 57 BetrVG). Auch soweit in § 99 Abs. 2 Ziff. 4 BetrVG „der betroffene Arbeitnehmer" ausdrücklich aufgezählt wird, steht dies dem hiesigen Ergebnis nicht entgegen. Die dortige Regelung betrifft die Zustimmungsverweigerungsgründe, die möglicherweise so eng auszulegen sind, wie es die Beklagte vorschlägt. Dies führt jedoch allenfalls dazu, dass in zahlreichen Fällen Zustimmungsverweigerungsgründe bei der Einstellung nicht greifen, verengt den Begriff der Einstellung aber nicht.
2.3 Das Mitbestimmungsrecht entfällt auch nicht deswegen, weil die Beamten nach Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses auf demselben Arbeitsplatz weiter beschäftigt worden sind. Nach der Rechtsprechung und der fast einhelligen Ansicht in der Lehre stellt die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses oder dessen Umwandlung in ein unbefristetes eine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar (BAG AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972; Fitting u. a., 23. Auflg., § 99 Rn. 38; ErfK-Kania § 99 BetrVG Rn. 6; a. O. HSWGNR-Schlochauer, 7. Auflg., § 99 BetrVG Rn. 17 a). Dem ist zu folgen. Es entspricht schon Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts, dass hier der Betriebsrat erneut zu beteiligen ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass er ursprünglich einer Eingliederung nur für einen befristeten Zeitraum zugestimmt hat.
Die Beklagte meint weiterhin, dass die Ergänzung in § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zwingend dafür spreche, ein Mitbestimmungsrecht zu verweigern. Andernfalls könnte der Betriebsrat einer Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses mit der Begründung widersprechen, ein anderer befristeter Beschäftigter sei gleich geeignet, wobei diese Begründung bei dem anderen Beschäftigten ebenfalls vorgebracht werden könnte. Es kann offen bleiben, ob dies in rechtlicher Hinsicht zutrifft. Derartige Schwierigkeiten lassen sich aber auch vermeiden, wenn diese Zustimmungsverweigerungsmöglichkeit über ihren Wortlaut hinaus restriktiv ausgelegt wird.
2.4 Dem Mitbestimmungsrecht steht auch nicht entgegen, dass die jeweiligen Beamten der Arbeitgeberin rechtskräftig gem. § 123 a Abs. 2 BRRG zugewiesen worden sind.
Nach dieser Norm kann einem Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt worden ist, auch ohne seine Zustimmung eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern. Unstreitig ist in den hiesigen Fällen die Zuweisung jeweils rechtskräftig erfolgt. Somit ist die Arbeitgeberin grundsätzlich zur Beschäftigung der Beamten verpflichtet.
Das Bundesarbeitsgericht hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die Eingliederung einer im Betrieb beschäftigten Person vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Einstellungen gem. § 99 BetrVG nicht von vornherein deswegen ausgenommen ist, weil die Beschäftigung dieser Person auf einem an diese gerichteten Verwaltungsakt beruht (BAG vom 02.10.2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 22 mit Hinweis auf BAG vom 19.06.2001 - 1 ABR 25/00 - DB 2002, 1278). In der Literatur wird teilweise ein Mitbestimmungsrecht gem. § 99 BetrVG dann nicht angenommen, wenn die Entstehung oder Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht auf einem Entschluss des Arbeitgebers beruht, sondern vom Gesetz vorgesehen ist, z. B. bei der Übernahme von Auszubildenden nach § 78 a BetrVG (Kraft, GK-BetrVG, 6. Auflg., Rn. 31; Däubler, Kittner/Bachner, 10. Auflg., § 99 Rn. 49; Fitting u. a. § 99 BetrVG Rn. 49).
Ob in der vorliegenden Fallkonstellation der Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers hoch genug ist, um ein Mitbestimmungsrecht zu bejahen, hat das Bundesarbeitsgericht noch nicht festgestellt. In der Literatur wird ein Mitbestimmungsrecht bei der Abordnung eines Beamten in private Betriebe bejaht (Däubler, Kittner/Bachner, u. a. O. Rn. 55). Dies wird teilweise auch auf den Fall ausgedehnt, dass der Beamte zugewiesen wird (Fitting a. a. O. Rn. 72; Düwell, 2. Auflg., § 99 Rn. 16).
Die Kammer geht davon aus, dass ein Mitbestimmungsrecht zu bejahen ist. Dies ergibt sich schon aus Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG. Insofern hat der Betriebsrat unstreitig auch die kollektiven Interessen der schon im Betrieb tätigen Arbeitnehmer zu wahren. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber darauf hingewiesen, dass zumindest ein Entscheidungsspielraum dahingehend besteht, auf welchem konkreten Arbeitsplatz zugewiesene Beamte eingesetzt werden sollen. Das LAG Berlin-Brandenburg (vom 06.07.2007 - 9 TaBV 1095/07 - unveröffentlicht; rk.) hat zusätzlich darauf hingewiesen, dass ein Mitbestimmungsrecht auch dann anzunehmen ist, wenn der Beamte nur auf einem konkreten Arbeitsplatz eingesetzt werden könnte. Auch dies müsse dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrates unterliegen. Dem schließt sich die erkennende Kammer an. Im Übrigen bestehen auch Bedenken, ob das Land Berlin als alleinige Eigentümerin der Arbeitgeberin Mitbestimmungsrechte allein dadurch aushebeln kann, dass für die Beschäftigung der Beamten auf beamtenrechtliche Konstruktionen zurückgegriffen wird. Wäre in den vorliegenden Fällen die weitere Beschäftigung unter Beurlaubung im Beamtenverhältnis und erneuter Begründung eines (befristeten) Arbeitsverhältnisses erfolgt, dann wäre die Weiterbeschäftigung zumindest nach den Kriterien des Bundesarbeitsgerichts unstreitig eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG. Dies muss dann auch gelten, wenn der Alleineigentümer zur Verwirklichung seiner Ziele ausschließlich auf beamtenrechtliche Instrumentarien zurückgreift.
3. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat nicht nach § 99 BetrVG beteiligt, da sie dessen Zustimmung nicht eingeholt hat. Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, über den erfolgten Einsatz der jeweiligen Beamten im Nachhinein zu informieren. Daher ist die Maßnahme nach § 101 S. 1 BetrVG aufzuheben.
III. Die Rechtsbeschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG). Vom Bundesarbeitsgericht ist bisher nicht entschieden worden, ob eine rechtskräftige Zuweisung von Beamten nach § 123 a BRRG dazu führt, dass eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG nicht vorliegt. Es sind teilweise dieselben Autoren, die bei der Übernahme von Auszubildenden nach § 78 a BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates wegen des mangelnden Entscheidungsspielraums des Arbeitgebers verneinen, die ein solches bei der Zuweisung von Beamten zu privatisierten Betrieben jedoch bejahen, ohne auf die Problematik des Entscheidungsspielraums einzugehen. Insofern ist die Rechtslage zumindest nicht eindeutig.
