: Urlaubsanspruch verfällt bei Krankheit nicht

Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 02.02.2009
Aktenzeichen: 12 Sa 486/06 (1)
Rechtsgebiete: EGRL 2003/88, ILO-Convention 132, BUrlG, MTAng-BfA
Vorschriften:

1. In richtlinienkonformer Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes hat - entsprechend dem Urteil des EuGH vom 20.01.2009 (Rs. C-350-06) über die Auslegung von Art. 7 der EGRL 2003/88 - für den gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub von jährlich vier Wochen zu gelten,

a) dass der Urlaub nicht nur für Zeiten erworben wird, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat, sondern auch für Zeiten, in denen er ordnungsgemäß krankgeschrieben war,

b) dass der Urlaubsanspruch nicht zum Ende des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraumes verfällt, vielmehr der insbesondere aufgrund Erkrankung dem Arbeitnehmer nicht erteilte Urlaub zu späterer Zeit nachzugewähren ist,

c) dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Abgeltung des noch offenen Urlaubs auch dann hat, wenn er dauerhaft arbeitsunfähig krank ist.

2. Soweit die Kammer in Anlehnung an die frühere BAG-Rechtsprechung bisher die Auffassung vertreten hat, dass der Erwerb von Urlaubsansprüchen im Urlaubsjahr erbrachte Arbeitsleistungen voraussetze, ist hieran aufgrund des Urteils des EuGH nicht festzuhalten.

3. Nachdem der EuGH die Wirkung seiner Entscheidung nicht eingeschränkt hat und diese das vorlegende Gericht bindet, kann jedenfalls im Streitfall dem Arbeitgeber kein Vertrauensschutz auf Anwendung der bisherigen Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugebilligt werden.

4. Für den tariflichen oder vertraglichen "Mehrurlaub" können - abhängig von hierfür aufgestellten Sonderregelungen - andere Bedingungen gelten. Es kann daher auch der Verfall des Mehrurlaubsanspruchs bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit, vorgesehen werden.

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 07.03.2006 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 12.081,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2005 zu zahlen. Im übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/7 und die Beklagte zu 6/7.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A. Die Parteien streiten nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses darüber, ob die Beklagte dem Kläger Urlaubsabgeltung für die Jahre 2004 und 2005 schuldet.

Der Kläger war seit dem 01.04.1971 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Mantel-tarifvertrag für die Angestellten der BfA (MTAng-BfA) Anwendung. Der Kläger bezog zuletzt Vergütung nach Vergütungsgruppe II. Seit 1985 war er in der Zweigniederlassung E. als Außendienstmitarbeiter tätig. Zu seiner Arbeitsaufgabe gehörte die Vornahme von Betriebsprüfungen und Prüfungen der Einzugsstellen; hierzu war er auf einen Pkw angewiesen.

Der Kläger, als Schwerbehinderter (GdB 60 "G") anerkannt, musste sich wegen eines schweren Bandscheibenleidens seit dem Jahr 1995 insgesamt 16 Operationen unterziehen. Es lösten sich Zeiten von Arbeitsfähigkeit und solche krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ab. Im Jahr 2004 war der Kläger bis Anfang September arbeitsfähig. Ab dem 08.09.2004 wurde er - dann fortlaufend bis zum 30.09.2005 - arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die ständige Einnahme von morphinhaltigen Schmerzmitteln hindert ihn seither daran, ein Kraftfahrzeug zu führen.

Im Mai 2005 beantragte der Kläger, ihm ab dem 01.06.2005 den Urlaub 2004 zu gewähren. Dies lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, dass zuvor der Personalärztliche Dienst gemäß § 7 Abs. 2 MTAng-BfA die Dienstfähigkeit feststellen müsse.

Mit im September 2005 zugegangenem Bescheid stellte die Beklagte als Rentenversicherungsträger fest, dass der Kläger erwerbsgemindert sei und bewilligte ihm rückwirkend ab 01.03.2005 eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Aufgrund dieser Feststellung fand das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 59 MTAng-BfA zum 30.09.2005 sein Ende.

Im November 2005 hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf Klage auf Abgeltung des noch offenen Urlaubs für die Jahre 2004 und 2005 erhoben.

Durch Urteil vom 07.03.2006, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil an. Er trägt vor, dass er sich in dem ab 01.06.2005 beantragten Urlaub für die spätere Teilnahme an einer Wiedereingliederungsmaßnahme habe erholen wollen. Die festgestellte Erwerbsminderung stünde der Ausübung einer leichten Bürotätigkeit in Teilzeit nicht entgegen. Der Kläger beziffert unter Zugrundelegung von 35 Urlaubstagen pro Jahr (tariflicher Erholungsurlaub: 30 Arbeitstage, Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX: 5 Arbeitstage) und des Monatsverdienstes von € 4.362,67 brutto seinen Urlaubsabgeltungsanspruch gem. § 51 Abs. 2 MTAng-BfA auf € 7.047,39, für die Jahre 2004 und 2005 auf insgesamt € 14.094,78 brutto.

Er beantragt daher,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 07.03.2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 14.094,78 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält entgegen, dass die vom Kläger aufgezeigte Teilzeit-Bürotätigkeit keine Erfüllung der vertraglichen Arbeitsleistungspflicht bedeute. Habe die Arbeitsun-fähigkeit des Klägers damit fortbestanden, seien die Urlaubsansprüche bis zum jeweiligen Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen und verfallen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

Die Kammer hat durch Beschluss vom 02.08.2006 (Abl. EU 2006, Nr. C 281, 21 = LAGE Nr. 43 zu § 7 BUrlG = NZA-RR 2006, 628 ff.) den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften um Vorabentscheidung ersucht. In dem als Rechtssache C-350/06 T.-I. geführten Verfahren hat nach den Schlussanträgen der Generalanwältin Trstenjak vom 24.01.2008 (CELEX 62006C0350) der Gerichtshof mit Urteil vom 20.01.2009 (CELEX 62006J0350) über die Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (nachfolgend: EGRL 2003/88) entschieden.

B. Die Berufung hat überwiegend Erfolg.

I. 1.Der Kläger hat Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von € 12.081,00 brutto für insgesamt 60 Urlaubstage, 25 Urlaubstage aus dem Jahr 2004 und 35 Tage aus dem Jahr 2005. Für beide Jahre ist jeweils der gesetzliche Erholungsurlaub von 24 Werktagen (= 20 Arbeitstagen) abzugelten, des Weiteren der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen von 5 Arbeitstagen. Außerdem steht dem Kläger aufgrund tariflicher Sonderregelung für 2005 die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs in voller Höhe zu, weil er wegen festgestellter Erwerbsminderung ausgeschieden ist. Hingegen ist der tarifliche Mehrurlaub von 10 Urlaubstagen für 2004 verfallen, so dass die auf Abgeltung auch dieser Tage gerichtete Klage unbegründet ist.

2. Das Arbeitsgericht hat im Anschluss an die Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Urlaubsanspruch 2004 erloschen sei, weil der Freistellungsanspruch bis zum Ende des Übertragungszeitraumes im bis dahin fortbestehenden Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllt werden konnte. Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs 2005 sei zwar mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2005 entstanden, jedoch ebenfalls erloschen, weil, wäre das Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden, dem Kläger aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Urlaub bis zum Ende des Übertragungszeitraumes nicht hätte erteilt werden können.

2. Diese Sichtweise ist nach der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 mit Art. 7 EGRL 2003/88 unvereinbar. Sie lässt sich auch für das nationale Urlaubsrecht nicht weiter vertreten.

Die Kammer, die der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Urlaubsrecht nicht gefolgt ist, kann damit ihre Spruchpraxis fortsetzen, wonach der Urlaubsanspruch (und ihm folgend der Urlaubsabgeltungsanspruch) weder "befristet" ist noch seine Erfüllung zum Ende des Kalenderjahres bzw. Übertragungszeitraums "unmöglich" wird und der Abgeltungsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne die weitere Voraussetzung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers entsteht.

Kammer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 - LAGE Nr. 21 § 7 BUrlG Abgeltung = BB 2008, 110, 20.02.2002 - 12 (8) Sa 56/02 - Juris, 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - LAGE Nr. 10 zu § 7 BUrlG Abgeltung, 30.08.1995 - 12 Sa 833/95 - ZTR 1996, 29 (Ls.), 16.02.1995 - 12 (13) Sa 1885/94 - ZTR 1995, 320, 15.09.1994 - 12 Sa 1064/94 - ArbuR 1995, 32 (Ls.), Urteil vom 16.09.1993 - 12 Sa 969/93 - LAGE Nr. 5 zu § 7 BUrlG Übertragung, 05.09.1991 - 12 Sa 672/91 - LAGE Nr. 3 zu § 7 BUrlG Übertragung = NZA 1992, 312 = DB 1992, 224, 21.03.1991 - 12 (3) Sa 1600/90 - LAGE Nr. 9 zu § 7 AWbG NW = DB 1991, 1578 = ZTR 1991, 301, 13.06.1990 - 12 Sa 631/90 - ArbuR 1990, 387 (Ls.), 20.09.1989 - 12 Sa 945/89 - LAGE Nr. 2 zu § 7 BUrlG Übertragung

Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes führt im vorliegenden Fall zu dem Befund, dass dem Kläger nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs sowie des Zusatzurlaubs (§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) für die Jahre 2004 und 2005 und - wegen Ausstrahlung der Gesetzesauslegung auf die Tarifauslegung - die Abgeltung des vollen tariflichen Mehrurlaubs für 2005 zusteht. Darüber hinaus kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten für den Anspruch auf Abgeltung des Jahresurlaubs von vier Wochen auch unmittelbar auf Art. 7 EGRL 2003/88 berufen, weil die Richtlinie im Verhältnis zwischen öffentlichen Arbeitgebern und ihren Arbeitnehmern unmittelbar zugunsten der Arbeitnehmer Rechte erzeugt.

II. Das Bundesurlaubsgesetz ist der richtlinienkonformen Auslegung zugänglich.

1. Im ihrem Vorabentscheidungsersuchen vom 02.08.2006 ist die Kammer von der Auslegungsfähigkeit der hier maßgeblichen Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes ausgegangen. Sie hält daran fest. Die im Schrifttum geäußerten Zweifel ErfK/Dörner, 9. Aufl., § 7 BUrlG, Rn. 35b, § 1 BUrlG Rn. 26 sind unbegründet.

a) Bei der Auslegung von Gesetzesvorschriften ist nicht allein der Wortlaut zu berücksichtigen, sondern auch die systematische Einbindung in den jeweiligen Normkontext und die Zielsetzung, die mit der Regelungsmaterie, zu der die Vorschrift gehört, nach erkennbarer Absicht des Normgebers verfolgt wird. Des Weiteren sind nationale Gesetze im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, dies jedenfalls dann, wenn der Gesetzgeber durch deren Ratifizierung und Umsetzung bekundet hat, den völkerrechtlichen Verpflichtungen genügen zu wollen.

BVerfG 07.06.2005 - 1 BvR 1508/96 - Juris, 3. Orientierungssatz u. Rn. 38, EuGH 07.12.2006 - C-306/05 SGAE - Rn. 34; BVerfG 22.12.2006 - 2 BvR 1526/04 - Juris Rn. 29 ff.

Schließlich sind die Gerichte verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer einschlägigen EG-Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Allerdings darf zum einen die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der entsprechenden Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen, und sie wird zum anderen begrenzt durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot.

std. Rspr., EuGH 04.07.2006 - C-212/04 Adeneler - Rn. 108/110, vgl. BAG 24.01.2006 - 1 ABR 6/05 - Juris Rn 43.

b)In Anwendung dieser Maßstäbe ist die richtlinienkonforme Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes möglich, so dass die Vorgaben aus der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 zu beachten sind.

2. Nach dem Bundesurlaubsgesetz ist der Urlaubsanspruch weder auf das Ende des Kalenderjahres bzw. Übertragungszeitraums (31.12.KJ/31.03.ÜZ) i.S.v. § 163 BGB befristet, noch wird mit diesem Zeitpunkt die Urlaubsgewährung i.S.v. § 275 BGB unmöglich. Jedenfalls ist das Gesetz im Sinne eines unbefristeten Urlaubsanspruchs auslegungsfähig. Die Urlaubsansprüche des Klägers sind daher nicht erloschen.

a) Aus dem Wortlaut des Bundesurlaubsgesetzes ergibt sich weder eine "Befristung" des Urlaubsanspruchs noch sein "Erlöschen" nach Ablauf bestimmter Leistungsfristen. Das Gesetz trifft ausdrücklich Regelungen nur zur Entstehung und Gewährung des Urlaubsanspruchs. Nach § 1 BUrlG hat der Arbeitnehmer "in jedem Kalenderjahr" Anspruch auf bezahlten Urlaub (vgl. § 19 Abs. 1 JArbSchG, § 53 Abs. 1 SeemG: "für"). Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 des BUrlG muss der Urlaub "im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden", im Falle der Übertragung (Satz 2) muss er "in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden" (Satz 3). Versteht man das Wortpaar "zu gewähren und zu nehmen" nicht als Synonym für "verfallen" und behält man im Blick, dass zunächst der Schuldner (Arbeitgeber) es ist, der die maßgebende Erfüllungshandlung, den Gewährungsakt, zu bewirken hat, ist offenbar, dass das Gesetz keine zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs statuiert und der Anspruch nicht deshalb erlischt, weil er im Kalenderjahr oder im Übertragungszeitraum nicht verwirklicht wurde.

b) Nähme man gleichwohl an, dass der Wortlaut des § 1, § 7 Abs. 3 BUrlG die Befristung bzw. das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zum 31.12.KJ/ 31.03.ÜZ indiziere, hat - wie auch generell - die Gesetzesauslegung nach den weiteren anerkannten Auslegungskriterien zu erfolgen. Dabei gilt für die vorliegende Konstellation die Auslegungsmaxime, dass mit der einer Leistungsverpflichtung hinzugefügten zeitlichen Begrenzung in aller Regel keine absolute Fixschuld begründet wird und demzufolge die Regelungen über die Befristung oder die Unmöglichkeit auch nicht zur Anwendung kommen. Anders verhält es sich nur, wenn der Regelungszweck dahin geht, dass das Schuldverhältnis mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Leistungszeit "stehen oder fallen" soll, wobei sich jeder Zweifel gegen die Annahme einer Fixschuld auswirkt.

vgl. BGH Urteil vom 28.01.2003 - X ZR 151/00 - Juris Rn. 5, Urteil vom 25.01.2001 - I ZR 287/98 - Juris Rn. 11, Urteil vom 18.04.1989 - X ZR 85/88 - Juris Rn. 30 ["spätestens am ..."]

Für das Urlaubsrecht negiert das Bundesarbeitsgericht diesen Auslegungsansatz, weil die Pflicht zur Urlaubsgewährung eine Nebenleistungspflicht im Arbeitsverhältnis sei, Fixschuld aber nur eine Hauptpflicht in einem Arbeitsverhältnis sein könne. Das Gegenteil ist richtig.

einerseits BAG 28.11.1990 - 8 AZR 570/89 - Juris Rn. 17; ausweitend Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 113; andererseits Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 271 Rn. 3, 22, § 275 Rn. 18, Staudinger/Löwisch, BGB [2004] Rn. 19 vor §§ 286-292 (allg. Meinung), in diesem Sinn z.B. BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - Juris Rn. 17, 20.09.2006 - 10 AZR 439/05 - Juris Rn. 15

Folgt demnach allein aus einer festbestimmten Leistungszeit nicht, dass mit der Nichteinhaltung der Frist jedes Interesse des Gläubigers an der Erfüllung entfällt, hat dies umso mehr zu gelten, wenn in der Regelung selbst nicht bestimmt ist, was der Gläubiger tun muss, um seine Rechte bis zum Stichtag zu wahren.

BGH Urteil vom 19.11.1982 - V ZR 295/81 - ZIP 1983, 287 ff.

So sind die Verhältnisse im Urlaubsrecht. Das Gesetz enthält keine Regelung dazu, dass, wann und wie Urlaub geltend zu machen ist, oder gestattet dem Arbeitnehmer die Selbstbeurlaubung.

Dass die einer Leistungsverpflichtung hinzugefügte zeitliche Bestimmung weder eine Befristung oder ein Unmöglichwerden impliziert, ist im übrigen auch im Arbeitsrecht eine Selbstverständlichkeit. Sie gilt etwa für den Anspruch auf monatliche Vergütung ebenso wie für andere innerhalb eines Zeitabschnitts oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringende Leistungen bis hin zu dem "bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses" zu erteilenden Zeugnis (§ 109 Abs. 1 S. 1 GewO). Die Leistung ist für den Gläubiger in allen Fällen trotz etwaiger Verzögerung nach wie vor von Interesse.

c) Die Erwägung, dass der Übertragungstatbestand des § 7 Abs. 3 S. 2 und 3 BUrlG seinen Sinn nur bei Erlöschen des Urlaubsanspruchs zum 31.12. entfalte, HWK/Schinz, 3. Aufl., § 7 BUrlG, Rn. 71 übergeht schon den üblichen Sinn von Leistungsfristen, den Schuldner anzuhalten, einen bestimmten Zeitrahmen nicht zu überschreiten (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Im Urlaubsrecht tritt die Besonderheit hinzu, das in § 7 Abs. 1 BUrlG, § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG etablierte Konsenzsystem durch härtere Durchführungsregeln abzulösen, falls bis zum Ende des Kalenderjahres der Urlaub noch nicht gewährt ist. Tatsächlich belegt die Existenz des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG normierten Übertragungszeitraums, dass die Urlaubsgewährung gerade nicht am 31.12. "unmöglich" wird. Warum der übertragene Urlaub dann am 31.3. "unmöglich" werden soll, bedürfte deshalb einer inhaltlichen Begründung, dies umso mehr, als sich in weiteren gesetzlichen und tariflichen Durchbrechungen oder beispielsweise in der Übertragung des vor der ersten Elternzeit entstandenen Anspruchs auf Erholungsurlaub auf die Zeit nach einer weiteren Elternzeit dazu BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 15, 29 manifestiert, dass der nachgewährte Urlaub für den Gläubiger von Interesse ist.

Für den Fortbestand des Urlaubsanspruchs streitet fernerhin das BAG-Konstrukt des "Ersatzurlaubs", der inhaltlich dasselbe ist wie der Urlaubsanspruch.

vgl. BAG 15.11.2005 - 9 AZR 633/04 - Juris Rn. 41

Würde die Urlaubsgewährung nach dem 31.12. "unmöglich", könnte konsequenterweise Ersatz nicht mehr in bezahltem Urlaub, sondern allein in Geld bestehen (§ 280 BGB). Geldersatz wäre nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch unbedenklich, denn das Abgeltungsverbot schützt wie die Unabdingbarkeit nach § 13 BUrlG gerade und nur den Urlaubsanspruch und keinen bei Erlöschen an die Stelle tretenden Schadensersatzanspruch. Wandelt aber erst die Beendigung des Arbeitsverhältnisses den (Ersatz)Urlaubsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, stellen Kalenderjahr und Übertragungszeitraum keine existentiellen Leistungszeiträume dar.

d) Die Auslegung der §§ 1, 7 BUrlG hat im Zusammenhang mit der ILO-Convention 132 zu geschehen. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die ILO-Convention 132 unmittelbar gilt, wofür die Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 30.04.1975 spricht (vgl. BT-Drs. 7/2394 S. 16, 7/3174, S. 2), oder im Rahmen der völkerrechtsfreundlichen Auslegung einzubeziehen ist.

Nach Art. 9 Nr. 1 der ILO-Convention 132 sind zwei zusammenhängende Urlaubswochen "spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens achtzehn Monate nach Ablauf des Jahres, für [engl. in respect of] das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen [engl. granted and taken, frz. accordé et prise]". Der Urlaubssenat des Bundesarbeitsgerichts zieht, um die vorfristige Anwendung der Regeln des Leistungsstörungsrechts zu legitimieren, aus der Verwendung des Adverbs "spätestens" die Schlussfolgerung, dass es den Mitgliedstaaten unbenommen bleibe, eine kürzere Befristung des Anspruchs und einen früheren Verfall zu normieren.

BAG 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - Juris Rn. 23, 07.03.1985 - 6 AZR 334/82 - Juris Rn. 36, Leinemann/Lipke, BB 1993, 2520

Die Argumentation ist fehlsam. Aus Art. 9 i.V.m. Art. 12 geht gerade hervor, dass die Erfüllungszeiträume zumindest insoweit nicht zur Disposition der einzelnen Länder stehen, als das vorzeitige Erlöschen offener Urlaubsansprüche zu Lasten des Arbeitnehmers normiert wird, ohne dass diesem die tatsächliche Realisierung des Urlaubs ermöglicht wird.

vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 24.01.2008, C-350/06, Rn. 53 [Fn. 43]

Gegen eine Befristung spricht des Weiteren die in Art. 5 Nr. 4 ILO-Convention 132 ("Unter Bedingungen, die von der zuständigen Stelle oder durch geeignete Verfahren in jedem Land zu bestimmen sind, sind Arbeitsversäumnisse aus Gründen, die unabhängig vom Willen des beteiligten Arbeitnehmers bestehen, wie z.B. Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, als Dienstzeit anzurechnen.") vorgesehene Berücksichtigung von Krankheitszeiten für den Urlaubsanspruch. Soll Urlaub (auch) für Krankheitszeiten erworben werden, ist kaum verständlich, dass wiederum Krankheitszeiten, wenn sie zum Ende des Kalenderjahres und während des Übertragungszeitraums eintreten, den Urlaubsanspruch erlöschen lassen. Dieser Befund lässt sich auch auf den Normalfall übertragen und steht dort der Annahme entgegen, dass der durch fortdauernde Arbeit erworbene Urlaubsanspruch zum 31.12.KJ/31.03.ÜZ erlischt, weil der Arbeitnehmer, dem Urlaub vom Arbeitgeber nicht erteilt wird, der Arbeitspflicht nachzukommen hat. Ohne Gewährung des Urlaubs durch den Arbeitgeber hat der Arbeitnehmer tatsächlich keine rechtssichere Möglichkeit, den Urlaubsanspruch auszuüben und rechtzeitig in den Genuss seines bezahlten Jahresurlaubs zu kommen.

vgl. EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 43-45; s. u. zu B II 2 e 22 aa

e) Dem Erlöschen des Urlaubsanspruchs zum 31.12.KJ/31.03. ÜZ steht der gesetzliche Normzweck entgegen.

11) Die Annahme, dass der Urlaub den Arbeitnehmern zur physischen und psychischen Erholung verhelfen kann und damit das Bundesurlaubsgesetz dem Gesundheitsschutz dient, ist ebenso nahe liegend wie der Befund, dass mit dem Urlaub den Arbeitnehmern eine freie, nicht durch Arbeitsleistungspflichten fremdbestimmte Zeit gegeben und somit zur Humanisierung der Arbeits- und Lebensbedingungen beigetragen wird. Weder der Erholungs- noch der Selbstbestimmungszweck rechtfertigen die Konsequenz, dass nicht gewährter Urlaub mit Ablauf des Urlaubsjahres erlischt. Mit dem ersten Neujahrsböller entfällt nicht das Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers, und der nachgewährte Urlaub kann ebenso wie ein im Urlaubsjahr gewährter Urlaub der Erholung dienen. Der Zweck, dem Arbeitnehmer eine freie Zeit zur selbstbestimmten Lebensgestaltung zu geben, ist ohnehin nicht auf das Urlaubsjahr begrenzt, sondern zu anderen, späteren Zeiten realisierbar, nicht selten so von den Beteiligten erwünscht.

22) Der Erkenntnis, dass Urlaub nach seiner Zwecksetzung in den Folgejahren nachholbar ist, für den Arbeitnehmer sinnvoll und von Interesse bleibt, wird entgegengesetzt, dass zu verhindern sei, dass Arbeitnehmer Urlaubsansprüche über Jahre "horten" und die "unerwünschte Kumulation von Urlaub" zu betrieblichen Schwierigkeiten führen könne.

Die Einwände beruhen auf unzutreffenden Prämissen.

(aa) Weil es dem Arbeitgeber obliegt, Urlaub zu gewähren, und der Arbeitnehmer ihm gewährten Urlaub "zu nehmen" hat, verdreht das Hortungsargument Rechtslage und Kräfteverhältnis. Das Leistungsbestimmungsrecht fällt dem Arbeitgeber als Urlaubsschuldner zu. Dem urlaubswilligen Arbeitnehmer ist die Selbstbeurlaubung verwehrt. Ein rechtskräftiges Leistungsurteil wird für ihn vor dem 31.12.KJ/31.03.ÜZ kaum erreichbar sein. Die einstweilige Urlaubsverfügung ist wegen § 894 ZPO rechtlich obsolet MüKo/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 611 BGB Rn. 943, vgl. Leinemann/Linck, § 7 Rn. 94, Vossen, GK-ArbGG, § 62 Rn. 76 f. und wegen der Risiken, die sich aus der zu Unrecht erlassenen Verfügung ergeben können, und nicht zuletzt negativer Auswirkungen auf die weitere Zusammenarbeit der Parteien kein praxistaugliches Allheilmittel.

vgl. LAG Schleswig-Holstein 26.09.2002 - 4 Sa 337/01 -Juris Rn. 42; ferner BAG 10.12.2002 - 1 AZR 96/02 - Juris Rn. 55

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der "Justizgewährungs-anspruch auf effektiven Rechtsschutz", mit dem der Erlass einer einstweiligen Urlaubsverfügung legitimiert wird, nicht nur für den Anspruchsteller (Gläubiger), sondern ebenso für den Anspruchsgegner (Schuldner) gilt und dieser Anspruch, richtig verstanden, primär durch das Hauptverfahren verwirklicht wird. Da im Eilverfahren nur eine summarische, kursorische Prüfung stattfindet, die Gewährung rechtlichen Gehörs verkürzt und die Anforderung an die gerichtliche Aufklärung des Sachverhalts herabgesetzt werden, steigt das Risiko rechtlicher Fehlbeurteilung sowie unzutreffender tatsächlicher Annahmen, weil etwa entscheidungserheblicher Sachverhalt nicht vollständig und wahrheitsgemäß vorgetragen wird. Damit erhöht sich die Gefahr, dass die erlassene Verfügung irreversible Nachteile und irreparable Schäden zur Folge hat.

Hinzu kommt: Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkennt den Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als einen besonders wichtigen Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft und folgert aus dem Ziel der EGRL 2003/88, dass der Arbeitgeber dafür sorgen müsse, dass der Arbeitnehmer sein Recht auf Urlaub tatsächlich in Anspruch nehmen könne und nicht etwa aufgrund faktischer Zwänge hiervon abgehalten werde. Vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechts auf effektiven Rechts-schutz fällt es damit dem Arbeitgeber zu, dem in der Richtlinie statuierten Urlaubsanspruch praktische Wirksamkeit zu verleihen.

EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 46-48, 07.09.2006 - C-484/04 Kommission/Vereinigtes Königreich - Juris Rn. 40-44, Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 27.10.2005, C-131/04 Robinson-Steele - Rn. 55

Da er es ist, der die tatsächliche Urlaubsverwirklichung zu gewährleisten hat, liefe es dem Zweck der Richtlinie zuwider, wenn dem Arbeitnehmer überbürdet würde, mittels eines von ihm gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Gerichtsverfahren die fristwahrende Durchsetzung des Urlaubsanspruchs zu versuchen.

Letztendlich würden sich die Arbeitsgerichte für die Belastung durch "fristwahrende" Urlaubsverfügungen auch schön bedanken.

Damit gebieten es Gründe der Sachgerechtigkeit, in erster Linie den bestimmungsberechtigten Arbeitgeber dazu anzuhalten, dass er sein Bestimmungsrecht ausübt, und ihm durch Vermeidung sonst möglicher Verzugsfolgen Veranlassung zu geben, Urlaub rechtzeitig zu erteilen. Ob vor dem Hintergrund, dass der Jahresurlaub in der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG verankert ist, gesetzgeberische Sanktionen ein Beitrag zur fristgerechten Urlaubsgewährung sein könnten, braucht hier nicht vertieft zu werden. In jedem Fall verkehrt die Schuldbefreiung des Arbeitgebers, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs durch Fristablauf, den in den urlaubsrechtlichen Rechtsquellen bezweckten Arbeitnehmerschutz ins Gegenteil.

(bb) Mit dem Hinweis, dass die Anhäufung von Urlaubsansprüchen betrieb-liche Schwierigkeiten in Form von personellen Engpässen verursachen könne, wird auf betriebliche Interessen des Arbeitgebers übergewechselt. Derartige Überlegungen gehen, weil das Mindesturlaubsrecht Arbeitnehmer schützt und nicht Arbeitgeber, schon im Ansatz fehl. Der Arbeitgeber wird auch nicht unzumutbar dadurch belastet, dass er Urlaub nachzugewähren hat, weil er es ist, der den Urlaub festlegt, und dabei in der Hand hat, die Betriebsnotwendigkeiten zu berücksichtigen.

Kammer - 02.08.2006 - Rn. 90, Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak - C-350/06 - Rn. 65

Für seine Entgeltzahlungspflicht gilt nichts anderes: Das Interesse, von Verbindlichkeiten befreit zu werden, hat jeder Schuldner; es ist nicht schutzwürdig.

(cc) Die Gegenmeinung konterkariert selbst die vorgegebene Zielsetzung, dass der Jahresurlaub zeitnah realisiert werden soll, dadurch, dass dem Arbeitnehmer gegen den urlaubverweigernden Arbeitgeber der zeitlose Anspruch auf Ersatzurlaub zugestanden wird.

f) Der von der BAG-Rechtsprechung aufgespannte Rettungsschirm eines Schadensersatzanspruchs nach § 280 BGB hilft nicht wirklich. Das aus Elementen der Befristung (§ 163 BGB) und Leistungsunmöglichkeit (§ 275 BGB) zusammengesetzte Rechtskonstrukt wird vom Gesetz nicht angeboten.

Kammer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 - Juris Rn. 50 ff.

Der Versuch, mit dem Ersatzurlaubsanspruch die Unzuträglichkeiten aus der nicht rechtzeitigen Urlaubserteilung abzufangen, vernachlässigt zudem verfassungsrechtliche Anforderungen an die Gesetzesauslegung. Denn einer Auslegung, die urlaubsrechtlichen Leistungsfristen als Befristungs- und Erlöschenstatbestände begreift, steht entgegen, dass es das Bundesurlaubsgesetz an der Voraussehbarkeit dieser Rechtsfolgen fehlen lässt und vor allem nicht dem Gläubiger (Arbeitnehmer) sagt, was er zur Vermeidung des Anspruchsverfalls unternehmen muss. Gesetzliche Regelungen müssen aber so gefasst sein, dass der Betroffene die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag.

BVerfG 02.06.2008 - 1 BvR 349/04 - Juris Rn. 23, BAG 19.08.2008 - 3 AZR 1063/06 - Juris Rn. 30, Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 20 Rn. 129

Was den Abgeltungsanspruch anbelangt, macht das Bundesurlaubsgesetz den Rechtsverlust bei nicht fristgerechter Geltendmachung nicht einmal konturenhaft erkennbar oder voraussehbar.

Kammer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 - Juris Rn. 41

g) Die Befristungsthese führt zwangsläufig zu sachwidrigen Ungleichbehandlungen und hält daher dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht stand. Der Arbeitnehmer, der gegen Ende des Urlaubsjahres und während des Übertragungszeitraums erkrankt, kann den Verfall des Resturlaubs nicht selbst vermeiden. So führt es zu sachlich nicht mehr tragbaren Ergebnissen, dass einerseits der Arbeitgeber von Urlaubsverpflichtung frei wird, falls die Arbeitsunfähigkeit gegen Ende des Kalenderjahres eintritt und während des Übertragungszeitraums fortbesteht, so dass der Arbeitnehmer deshalb gehindert ist, den offenen Urlaub anzumahnen und zu nehmen, und dass andererseits der Urlaubsanspruch nicht in Gefahr ist, wenn Arbeitsunfähigkeit von derselben Dauer zu Beginn des Kalenderjahres besteht. Dabei kann dem Arbeitnehmer nicht entgegengehalten werden, dass er den Erholungsurlaub vorher hätte nehmen können: Unabhängig davon, ob dies tatsächlich und rechtlich § 7 Abs. 1 BUrlG (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG) möglich war, gestattet das Gesetz die späte Inanspruchnahme des Urlaubs.

Kammer 16.09.1993, a.a.O., zu 3 d; a.A. BAG 21.03.1995 - 9 AZR 959/93 -, zu I 3, hingegen zutreffend BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Juris Rn. 32/35

Die Unzuträglichkeit der Befristungsfolgen lässt sich nicht mit der Erwägung beiseite schieben, dass die von der Kammer vertretene Auffassung den Urlaubsanspruch zu einem rein kommerziellen Wirtschaftsgut denaturiere und es im Wesen des an das Urlaubsjahr gebundenen Urlaubsanspruchs angelegt sei, dass urlaubsstörende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers fallen und schicksalhafte Ereignisse wie krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit daher den einen Arbeitnehmer treffen, den anderen nicht.

Die Kammer ist als Spruchkörper eines rheinischen Landesarbeitsgerichts persönlich schicksalhaften Ereignissen ebenso aufgeschlossen (§ 2 rheinGG) wie einer in endgültigem Rechtsverlust sich äußernden Risikozurechnung (§ 4 rheinGG). Allerdings kann sie sich wegen Art. 20 Abs. 3 GG bei der Gesetzesauslegung nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen, so dass in die wertende Erkenntnis, ob nach der jeweiligen Gesetzesanordnung sich persönlich schicksalhafte, urlaubsstörende Ereignisse auf erworbene Rechte auswirken sollen, die Kontrolle und Korrektur der Ereignisfolgen in der sozialen Realität einzubeziehen sind.

Lässt sich aus dem Urlaubszweck weder eine Anspruchsbefristung noch die Leistungsunmöglichkeit begründen, könnte hierfür schließlich nur die Anmutung herhalten, dass die Gesetzesregelung keine Zwecke verfolge oder bestimmte Zwecke nicht erkennbar seien. Das entspräche indessen weder gesetzgeberischen Motivationen noch verfassungsrechtlichen Anforderungen.

3. § 7 Abs. 4 BUrlG ist ebenfalls (richtlinienkonform) auslegungsfähig. Die Vorschrift fordert nicht das Verständnis, dass der Abgeltungsanspruch an die gleichen Voraussetzungen gebunden sei wie der Urlaubsanspruch und also voraussetze, dass der Urlaubsanspruch noch erfüllt werden könnte, wenn das Arbeitsverhältnis noch bestände.

im einzelnen: Kammer 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - Juris Rn. 17 ff.

4. a) Ob nach § 1, § 4 (§ 5 Abs.1) BUrlG der gesetzliche Urlaubsanspruch allein "vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses" abhängt, wie das Bundesarbeitsgericht annimmt, oder ob für unentschuldigte Arbeitsversäumnisse und vom Arbeitnehmer gewollte Arbeitsbefreiung (Sonderurlaub) kein Urlaubsanspruch entsteht, wie die Kammer meint, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil die Ausfallzeiten des Klägers auf unverschuldeter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit beruhen.

b) Geht es darum, ob Urlaubsansprüche auch für vom Arbeitnehmer selbst erwünschte Arbeitsfreistellungen (Sonderurlaub) oder für eigenmächtiges Fehlen entstehen, erfordert nach Auffassung der Kammer der "eindeutig" zu verstehende Wortlaut des Bundesurlaubsgesetzes weiterhin eine Einschränkung, weil er über den Sinn und Zweck des Gesetzes hinausgeht und deshalb eine teleologische Reduktion geboten ist.

vgl. BVerfG 19.06.1973 - 1 BvL 39/69 - Juris Rn. 48 f., 29.07.2004 -1 BvR 737/00 - Juris Rn. 11, vgl. BGH 25.07.2003 - V ZR 444/02 - Juris Rn. 5

Daher fallen "freiwillige Arbeitsversäumnisse" der benannten Art als anspruchs-begründende Dienstzeiten aus.

anders BAG 30.07.1986 - 8 AZR 475/84 - Juris Rn. 36, HzA/Schütz, Gruppe 4 ,Urlaub', Rn. 94, Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl., § 102, Rn. 26, K/Z/Litzig, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 68 Rn. 50

Weder aus dem Erholungs- noch dem Selbstbestimmungszweck des Urlaubs folgt, dass Jahresurlaub für Zeiten der Arbeitsverweigerung oder nachgesuchten Sonderurlaubs erworben wird. Von diesen Ausfallzeiten muss sich der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers "erholen". Weil sich während dieser Zeiten die Fremdbestimmung des Arbeitsverhältnisses verflüchtigt und der Arbeitnehmer sich freie Zeit zur Selbstbestimmung bereits selbst genommen hat, ist auch unter diesem Aspekt der zusätzliche Erwerb von Urlaubsansprüchen nicht begründbar. Zudem belastet die Verpflichtung zur Gewährung bezahlten Urlaubs den Arbeitgeber betrieblich und wirtschaftlich, durch den Ausfall des Arbeitnehmers und die Zahlung des Urlaubsentgelts, so dass es im Licht des Art. 12 GG einer hinreichenden Verantwortungsbeziehung des Arbeitgebers zu dem die Urlaubslast auslösenden Sachverhalt bedarf.

vgl. BVerfG 18.11.2003 - 1 BvR 302/96 - Juris Rn. 207, 11.02.1992 - 1 BvR 890/84 - Juris Rn. 36 ff., 39, 43, 15.12.1987 - 1 BvR 563/85 - Juris Rn. 104

Allgemein äußert die Verantwortungsbeziehung sich darin, dass der Arbeitgeber für die Folgen aufkommen muss, die sich unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis und der damit verbundenen Inanspruchnahme des Arbeitnehmers in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis ergeben. Bezogen auf den Jahresurlaub ist dessen Entgelt- und Fürsorgecharakter geeignet, die dem Arbeitgeber auferlegte Urlaubslast für Arbeitszeiten, aber auch für mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende und unverschuldete Ausfallzeiten zu legitimieren. Um ihn mit Urlaubsansprüchen für "freiwillige Arbeitsversäumnisse" zu belasten, bedürfte es im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des damit verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit einer besonderen Rechtfertigung. Diese vermag die Kammer aus der arbeitsvertraglichen Verantwortungsbeziehung nicht herzuleiten. Sie meint nach allem, dass ihr Gesetzesverständnis unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten den Vorzug verdient.

Auch der Europäische Gerichtshof setzt den Urlaubsanspruch durchaus in Bezug zu Arbeitsleistungen und Arbeitsentgelt.

EuGH 26.06.2001 - C-173/99 BECTU - Rn. 49, vgl. 30.03.2004 - C-147/02 Alabaster - Rn. 42-44

Aus der vorliegenden Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich keineswegs, dass das bloße Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Erwerb des Urlaubsanspruchs genügt. Der Gerichtshof gelangt allein aufgrund von Art. 5 Nr. 4 ILO-Convention 132 und der EGRL 2003/88 zu dem Ergebnis, dass Arbeitnehmer auch dann, wenn sie während des gesamten Urlaubsjahrs ordnungsgemäß krankgeschrieben sind, einen Urlaubsanspruch erwerben.

EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 37-44; vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak Rn. 62

Im Rückschluss aus Art. 5 Nr. 4 ILO-Convention 132 kann Urlaub für "freiwillige Arbeitsversäumnisse" versagt werden.

III. 1. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 ist Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht,

- nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte,

- nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

2. a) Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren entfaltet unmittelbare Bindungswirkung für das Ausgangsverfahren und ist daher zugrunde zu legen.

b) Würde die Kammer der Vorabentscheidung nicht folgen wollen, wäre sie zu einer erneuten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet, um ihre Bedenken einzubringen.

BVerfG 08.04.1987 - 2 BvR 687/85 - Juris Rn. 59

Sie folgt dem Gerichtshof. Allein die Antwort auf die dritte Vorlage weicht insoweit von der Auffassung der Kammer ab, als diese bisher befürwortet hat, im Wege der teleologischen Reduktion von § 1, § 4 BUrlG das Entstehen eines Urlaubsanspruchs bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit während des gesamten Urlaubsjahrs zu verneinen, und sie dem Entgeltcharakter des Urlaubsanspruchs das Erfordernis einer wenn auch zeitlich geringen Arbeitsleistung im Urlaubsjahr entnommen hat. Diese Betrachtung lässt sich nach der vorliegenden Vorabentscheidung nicht mehr aufrecht erhalten. Danach erwirbt der Arbeitnehmer, wenn er ordnungsgemäß krankgeschrieben ist, Anspruch auf Urlaub.

Die ergebniskritische Besorgnis, dass Arbeitgeber nun zur Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Dauerkranken mit Kündigungen reagieren würden, liegt auf der Linie des bei jeder Verbesserung sozialer Standards, insbes. von Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen, geäußerten Unwohl-seins, dass die damit verbundene Belastung der Unternehmen Arbeitsplätze kosten werde.

vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak - C-350/06 - Rn.74 [Fn. 53]

Unabhängig von der kündigungsrechtlichen Relevanz dieses Einwands, BAG, 21.05.1992 - 2 AZR399/91 - Juris Rn. 33 seiner sozialpolitischen Ambiguität und dem Umstand, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Urlaubsrecht die Arbeitsbedingungen und damit wirtschaftlichen Rahmenbedingungen in der Gemeinschaft harmonisiert, übersieht die Kritik flagrant, dass die Gerichte die ILO-Convention 132 und die EGRL 2003/88 als Auslegungsmaxime beachten müssen, nachdem, ob bedacht oder unbekümmert, der Bundesgesetzgeber mit dem Gesetz vom 30.04.1975 das Übereinkommen in nationales Recht transformiert hat und der Europäische Gesetzgeber in der EGRL 2003/88 (dort: Erwägungsgründe zu 6) den Grundsätzen des Übereinkommens Rechnung tragen will. Dabei erschließen sich die den Vorgaben der ILO-Convention 132 entgegengestellten Gesichtspunkte nur zögernd in ihrer rechtlichen Relevanz und lenken gelegentlich vom Untersuchungsobjekt ab.

z.B. BAG 07.03.1985 - 6 AZR 334/82 - Juris Rn. 33 [im fremden Übereinkommen], 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - Juris Rn. 25 [mit fremdsprachlichen Exkursionen], 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 - Rn. 27 [zur Prozesskostenhilfegewährung] und Rn. 29 [zur Realität der Hypothese].

c) Die Anwendung der durch die Vorabentscheidung vorgegebenen Auslegungsgrundsätze auf das deutsche Urlaubsrecht und damit auf den Streitfall bedeutet, dass der Kläger für die Jahre 2004 und 2005 einen gesetzlichen Anspruch auf vollen Jahresurlaub erworben hat, dieser Anspruch, den er wegen seiner Arbeitsunfähigkeit nicht ausüben konnte, auch nicht erloschen und daher abzugelten ist.

d) In diesem Zusammenhang braucht nicht vertieft zu werden, ob vor dem Hintergrund von Art. 5 Nr. 4 ILO-Convention 132 Arbeitsversäumnisse urlaubsschädlich sein könnten, wenn der Arbeitnehmer den Grund für die Arbeitsversäumnis, i.c. die Krankheit, zu vertreten hat, der Grund in seinem Einflussbereich lag und vorhersehbar war.

vgl. EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 51, ferner Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak, Rn. 62, 84

Im Streitfall ist weder von der Beklagten behauptet noch sonstwie ersichtlich, dass der Kläger seine Erkrankung i. S. v. Art. 5 Nr. 4 ILO-Convention 132 verschuldet haben könnte.

3. Der Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX folgt bundesurlaubsgesetzlichen Bedingungen. Er ist daher ebenfalls entstanden, nicht verfallen und somit abzugelten.

4.Der tarifliche und einzelvertragliche Mehrurlaub sowie über das Urlaubsentgelt hinausgehende Sonderleistungen, namentlich Urlaubsgeld, stehen außerhalb der gesetzlichen, durch § 13 Abs. 1 BUrlG geschützten Mindeststandards, so dass für sie aufgestellte Sonderregelungen zu einer abweichenden Beurteilung führen können.

§ 47 Abs. 7, Abs. 4, Unterabs. 2 Satz 2 MTAng MTAng-BfA fordert zur Vermeidung des Urlaubsverfalls (Abs. 4), dass der Urlaub bis zum 30.04. wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetretene Urlaub "bis zum 30. Juni anzutreten" ist. Bis zu diesem Zeitpunkt muss mit der tatsächlichen Inanspruchnahme des noch offenen Resturlaubs begonnen worden sein. Im Streitfall ist es zu einem Antritt des auf das Jahr 2005 übertragenen Urlaubs bis zum 30.06.2005 nicht gekommen. Der Kläger war durchgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben, aufgrund ständiger Einnahme von morphinhaltigen Schmerzmitteln daran gehindert, ein Kraftfahrzeug zu führen und so seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit nachzukommen. Seinem Urlaubsantrag vom 13.05.2005 konnte die Beklagte demzufolge nicht entsprechen. Nach der Tarifregelung ist daher der tarifliche Mehrurlaub von 10 Arbeitstagen verfallen, während der gesetzliche Erholungsurlaub sowie der Zusatzurlaub von insgesamt 25 Urlaubstagen erhalten bleiben.

Was den tariflichen Mehrurlaub für 2005 anbelangt, schreibt § 48 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 59 Abs. 1 MTAng-BfA - abweichend vom Zwölftelungsprinzip (§ 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA) - dessen Abgeltung in voller Höhe vor. Der Abgeltungsanspruch setzt keine auch nur vorübergehende Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus.

Die gegenläufige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung ähnlicher Tarifklauseln z.B. BAG 10.05.2005 - 9 AZR 253/04 - Juris Rn. 26 ff., 07.09.2004 - 9 AZR 587/03 - Juris Rn. 18; in diesem Sinn auch BAG 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 - Rn 34, [Rn. 30] basiert auf der These, dass mangels Anhaltspunkte für einen abweichenden Normsetzungswillen der Tarifvertragsparteien der tarifliche Anspruch der Abgeltungsregelung des § 7 Abs. 4 BUrlG folge und wie der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch aufgrund Befristung spätestens mit dem Ende des Übertragungszeitraumes erlösche, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Urlaubsanspruch verfallen würde, arbeitsunfähig sei. Diese Überlegungen haben sich aufgrund der Folgerungen, die aus der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 zu ziehen sind, erledigt. Die richtlinienkonforme Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes strahlt auf die Auslegung des § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA aus und hat zum Resultat, dass auch der tarifliche Urlaubsanspruch nicht befristet und selbst bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit abzugelten ist.

5. Die Urlaubsvergütung pro Urlaubtag beläuft sich gemäß § 51 Abs. 2 MTAng-BfA auf € 201,35 brutto. Die Urlaubsabgeltung für 60 Urlaubstage beträgt somit € 12.081,00 brutto.

a) Die tarifliche Berechnung von Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung erfüllt im Streitfall die Vorgaben der Vorabentscheidung. Danach sind der Anspruch auf Jahresurlaub und der Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts nach der EGRL 2003/88 als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs zu behandeln (Rn. 60). Der Abgeltungsanspruch ist inhaltlich ein Geldanspruch (Rn. 56), für dessen Berechnung das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers maßgebend ist, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist (Rn. 61). Welcher Bewertung hiernach die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu unterziehen ist, kann dahinstehen.

vgl. BAG 14.08.2007 - 9 AZR 934/06 - Juris Rn. 15 [gegen den Urlaubs-anspruch als Einheitsanspruch], BAG 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 - Juris Rz. 28 [gegen den Abgeltungsanspruch als Geldanspruch und insoweit gegen die Auffassung der Kammer: "zum wiederholten Male verkannt", Rn. 30 "gänzlich abwegig"], zutr. aber Rn. 26, dass - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - der Urlaubssenat entgegenstehende Urteile stets aufgehoben habe (ebenso Düwell, AnwK-ArbR, § 7 BUrlG Rz. 12)

Ebenso wenig braucht vertieft zu werden, ob § 11 Abs. 1 BUrlG der durch die Richtlinie vorgeschriebenen Berechnung des Urlaubsentgelts genügt. Es reicht die Feststellung, dass die vom Kläger geforderte Urlaubsabgeltung der Höhe nach von allen Berechnungsanweisungen getragen wird.

b) Die Beklagte hat Ihre Geldschuld ab dem 01.10.2005 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 187 Abs. 1 BGB.

IV. Soweit es um den Anspruch auf Abgeltung des vierwöchigen Jahresurlaubs geht, kommt dem Kläger Art. 7 EGRL 2003/88 auch in unmittelbarer Anwendung und mit Anwendungsvorrang vor § 1, § 7 BUrlG zugute.

Er kann sich unmittelbar auf Art. 7 EGRL 2003/88 berufen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs können sich Einzelne gegenüber dem Staat, insbesondere in dessen Eigenschaft als Arbeitgeber, wie auch gegenüber Organisationen oder Einrichtungen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten, immer dann auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen, wenn sich diese als inhaltlich unbedingt und hinreichend genau darstellen.

EuGH 15.04.2008 - C-268/06 Impact - Rn. 57, 26.05.2005 - C-297/03 Sozialhilfeverband Rohrbach - Rn. 27, 12.07.1990 - C-188/89 Foster - Rn. 18 f., BAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - Juris Rn. 47

Die Beklagte ist als bundesunmittelbarer Versicherungsträger eine unter staatlicher Aufsicht stehende rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 29 Abs. 1, § 90 Abs. 2a SGB IV, § 143 Absatz 1 SGB VI) und kann sich als öffentlicher Arbeitgeber der von der Bundesrepublik übernommenen Verpflichtung, die EGRL 2003/88 durchzuführen, nicht entziehen. Sie darf daher durch ihr rechtspraktisches Verhalten die Wirksamkeit der Richtlinie nicht beeinträchtigen.

Art. 7 EGRL 2003/88 erfüllt alle Voraussetzungen, um unmittelbare Wirkung zu entfalten. Die Vorschrift ist inhaltlich unbedingt und hinreichend genau, zumal sich die gemeinschaftsrechtliche Regelungsintention durch Heranziehung der ILO-Convention 132 präzisieren lässt. Dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten einen gewissen Gestaltungsspielraum beim Erlass der Vorschriften zur Durchführung und Anwendung des Art. 7 Abs. 1 lässt, ist unschädlich.

EuGH 26.06.2001 - C-173/99 BECTU - Rn. 55, vgl. 05.10.2004 - C-397/01 Pfeiffer - Rn. 105

V. Die Beklagte kann keinen Vertrauensschutz auf Anwendung der bisherigen Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reklamieren.

1. Die höchstrichterliche Judikatur gewährt Vertrauensschutz, wenn das Bundesarbeitsgericht eine langjährige Rechtsprechung entwickelt, durch in der Amtlichen Sammlung des Gerichts veröffentlichte Urteile immer wieder bekräftigt hat und die Instanzgerichte und die Literatur bis hin zur beratenden und forensischen Praxis von Anwälten und Verbänden diese Rechtsprechung ganz überwiegend als gefestigt angesehen hat. Dann brauchen sich die Normadressaten von der Entscheidung eines einzelnen Arbeitsgerichts oder Landes- arbeitsgerichts und vereinzelten Literaturstimmen in ihrem Vertrauen auf die Maßgeblichkeit einer bisher gefestigten ständigen Rechtsprechung nicht irritieren zu lassen.

BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - Juris Rn. 25, BAG 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 - Juris Rn. 38, 42, 10.07.2008 - 2 AZR 507/06 - Juris Rn. 26; dem folgend BAG 13.07.2006 - 6 AZR 25/06 - Juris Rn. 38, 41, BAG 26.07.2007 - 8 AZR 769/06 - Juris Rn. 67, 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - Juris Rn. 43

So verhält es sich im Urlaubsrecht. Die Auffassung, dass der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch befristet sei, dem Arbeitnehmer (nach Mahnung) ein Anspruch auf Ersatzurlaub nach § 280 BGB zustehen könne und der Abgeltungsanspruch an die gleichen Voraussetzungen gebunden sei wie der Urlaubsanspruch, ist seit dem Jahr 1982 ständige höchstrichterliche Judikatur und in einer eindrucksvollen Vielzahl in der Amtlichen Sammlung veröffent-lichter Urteile bekräftigt worden, dies auch nach anfänglich heftiger Kritik und Hinweisen auf die ILO-Convention 132.

Der Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Instanzgerichte und auch die Rechtslehre sowie die Kommentar- und sonstige Fachliteratur nahezu einhellig gefolgt.

z.B. Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 17. Aufl., Rn. 409, Rolfs, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 19 § 7 BUrlG, Rn. 10 f., 19 f., Preis, Arbeitsrecht, bis 2. Aufl., § 47 II 3, V; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 611 Rn. 138c, 147, Neumann/Fenski, BUrlG, 9. Aufl., § 7 Rn. 65, Arnold, BUrlG, § 7 Rn. 104, Schütz/Hauck, BUrlG, Rn. 486 ff., 626

Danach konnte die Renitenz der Kammer und versprengte Einzelkritik im Schrifttum nicht dazu angetan sein, das Vertrauen der Normadressaten in die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beeinträchtigen.

vgl. HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rn. 7 ["... eine Kammer des LAG Düsseldorf"]; wie diese Kammer aber auch ArbG Düsseldorf 14.04.1989 - 4 Ca 1743/89 - std.; krit. zur Rspr.: Staudinger/Richardi , BGB [2005], § 611 Rn. 993 a.E., Kothe, FS-Schwerdtner [2003], 102 ff.

Schließlich vermochte daran auch der Vorlagebeschluss vom 02.08.2006 Thüsing, BB 2007, Heft 25, ,Erste Seite' ["geringe europarechtliche Anknüpfungspunkte"], AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG Rn. 9 und Rn. 90 ["letztes Aufbäumen der 12. Kammer des LAG Düsseldorf"], unter Hinweis auf Auslassungen von Glaser/Lüders BB 2006, 2694 und die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 24.01.2008 nichts zu ändern.

ablehnend BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 40, ErfK/Dörner, BUrlG § 1 Rn. 8, § 7 Rn. 35a, AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG, Rn. 4 ff.

2. Als weitere Voraussetzung für die Gewährung von Vertrauensschutz in den Fortbestand einer gefestigten Rechtsprechung wird teilweise angenommen, dass die rückwirkende Rechtsprechungsänderung eine unzumutbare Härte bedeuten würde.

so BAG 29.11.2007 - 2 AZR 763/06 - Juris Rn. 36; anders BFH (GS) 17.12.2007 - GrS 2/04 - Juris Rn. 97-109

Auf dieses Kriterium braucht hier nicht näher eingegangen zu werden, denn das Erfordernis der "unzumutbaren Härte" tritt zurück, je mehr die Rechtsprechung sich der Rechtsetzung nähert.

vgl. BAG 07.03.1995 - 3 AZR 282/94 - Juris Rn. 53.

Das trifft nach Einschätzung der Kammer auf die Rechtsprechung des Urlaubssenats zu. Zu der Vernachlässigung allgemein anerkannter Auslegungsmethoden, dem Eigenbau "Ersatzurlaub" und verfassungsrechtlich grenzwertigen Prämissen tritt die defizitäre Befassung mit der ILO-Convention 132.

3. Vertrauensschutz ist nicht zu gewähren, wenn sich eine Rechtsprechungsänderung oder das Abweichen von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Im besonderen steht Rechtsprechung im Arbeitsrecht unter dem Vorbehalt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich mit einer richtlinienkonformen Auslegung des innerstaatlichen Rechts rechnen muss, auch wenn die im Europarecht bereits angestellten Überlegungen erst wesentlich später in Rechtsprechung und Literatur der Bundesrepublik aufgegriffen werden.

BAG 20.11.1990 - 3 AZR 613/89 - Juris Rn. 59

Dies ist ausnahmsweise anders, wenn das Bundesarbeitsgericht differenziert zu der europarechtlichen Thematik Stellung genommen hat.

BAG 12.07.2007 - 2 AZR 619/05 - Juris Rn. 30

Im Urlaubsrecht liegt, soweit ersichtlich, keine Stellungnahme des Urlaubssenats zu Art. 7 EGRL 2003/88 oder der wortgleichen Vorgängerregelung in EGRL 93/104 vor. Auch die mit Urteil vom 26.06.2001, C-173/99 BECTU, einsetzende und mit Urteil vom 18.03. 2004, C-342/01 Merino Gomez, fortgeführte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vgl. Kammer 02.08.2006, Rn. 76 m. w. Rspr.Nw.; 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - Juris Rn. 57, auf den wortgleichen Art. 7 der Vorgängerrichtlinie EGRL 93/104 hinweisend ist im Hinblick auf die Befristung und Abgeltung des Urlaubsanspruchs nicht thematisiert worden. Dies fällt bei der Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen der Parteien vertrauensschutzmindernd ins Gewicht und führt vorliegend zu dem Befund, dass die Beklagte kein schutzwürdiges Vertrauen darin setzen durfte, dass die Arbeitsgerichte und namentlich das Landesarbeitsgericht Düsseldorf der höchstrichterlichen Rechtsprechung bis zu deren Änderung erst durch das Bundesarbeitsgericht selbst und ungeachtet der europarechtlichen Rechtsentwicklung folgen würden.

4. Darüber hinaus ist es der Kammer auch deshalb verwehrt, Vertrauensschutz zu gewähren, weil die Vorabentscheidung im vorliegenden Verfahren eingeholt worden ist und der Europäische Gerichtshof die Wirkung seiner Entscheidung nicht eingeschränkt hat.

vgl. EuGH 15.03.2005 - C-209/03 Bidar - Rn. 65 ff.

Anders lägen die Dinge, wenn man die einschlägigen Gesetzesvorschriften für nicht richtlinienkonform auslegbar und wegen des Vorrangs gemeinschaftsrechtlichen Primärrechts, soweit in der Vorabentscheidung vom 20.01.2009 deduziert, für nicht anwendbar hielte.

vgl. ErfK/Dörner, BUrlG, § 7 Rn. 35a, 35b, § 1 Rn. 26, wohl eingedenk der Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak - C-350/06 - Rn. 35, 38 f.

Dann käme die Gewährung von Vertrauensschutz näher in Betracht.

Kammer 21.11.2007 - 12 Sa 1311/07 - LAGE Nr. 3 zu § 622 BGB 2002 = ZIP 2008, 1786 = Juris Rn. 97

Weil, wie ausgeführt, das Bundesurlaubsgesetz sich ohne weiteres richtlinienkonform auslegen lässt, besteht für Erörterungen in dieser Richtung kein Anlass.

C. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Vorabentscheidungsverfahrens sind nach § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG wird für beide Parteien die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.