LAG Nürnberg: Sozialauswahl bei einer Kündigung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung

LAG Nürnberg, Urteil vom 7.3.2014 – 6 Sa 477/13

Amtliche Leitsätze

1. Die soziale Auswahl bei einer Kündigung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung an Gymnasien beschränkt sich auf die "Dienststelle" im Sinne des BayPVG. Als Dienststelle ist hierbei das jeweilige Gymnasium anzusehen.

2. Dies gilt umso mehr, wenn über Einstellung und Entlassung solcher Lehrkräfte an Gymnasien durch die jeweilige Schulleitung entschieden wird.

3. Es handelt sich nicht um eine "Austauschkündigung", wenn die Entlassung dadurch veranlasst ist, dass dem Gymnasium eine Lehrkraft mit Lehrbefähigung im entsprechenden Fach zugewiesen wird.

§ 1 Abs 3 KSchG

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund betriebsbedingter Arbeitgeberkündigung.

Die Klägerin ist seit 11.09.2006 beim Beklagten beschäftigt, und zwar zunächst aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Lehrkraft für Spanisch. Durch Vertrag vom 07.09.2006 – Unterschrift der Klägerin – bzw. 09.10.2006 – Unterzeichnung durch die Regierung A… – war die Klägerin mit 11 Schulstunden und 11/24 einer Vollzeitkraft am B…-Gymnasium C… eingesetzt, und zwar sachgrundlos befristet bis 09.09.2007. Mit Vertrag vom 19.09. bzw. 01.10.2007 war die Klägerin ebenfalls für 11 Pflichtstunden am selben Gymnasium eingesetzt von 10.09.2007 für die Dauer der Mutterschutzfrist und sich anschließender Elternzeit der Lehrkraft G… bis 14.09.2008. Mit Vertrag vom 01.12.2008 war die Klägerin ab 15.09.2008, längstens bis 13.09.2009, eingesetzt mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 15 Pflichtstunden wegen „strukturellen Mehrbedarfs im Fach Spanisch, bedingt durch das Wahlverhalten der Schüler“. Mit Vertrag vom 02.12.2009 wurde sie befristet ab 14.09.2009, längstens bis 12.09.2010, eingesetzt für durchschnittlich insgesamt 12 Unterrichtsstunden, und zwar für 10 Wochenstunden am B...-Gymnasium C... zur Vertretung während Mutterschutzfristen und Elternzeit der Oberstudienrätin Gr…, sowie mit weiteren 2 Stunden wöchentlich am Gymnasium E... C... „zur Deckung strukturellen Mehrbedarfs“. Mit Vertrag vom 09.12.2010 wurde sie schließlich ab 13.09.2010, längstens bis 11.09.2011, beschäftigt mit 8 Pflichtstunden zur Erteilung des Unterrichts im Fach Spanisch, und zwar mit 4 Wochenstunden am Gymnasium E... C... „wegen vorübergehendem Mehrbedarf“ und mit 4 Wochenstunden am B...-Gymnasium C... für die Dauer der Elternzeit der Kollegin S…. Wegen der Einzelheiten der Anstellungsverträge wegen wird auf die mit der Klage vorgelegten Ablichtungen Bezug genommen (K 1 bis K 5, Bl. 4 ff. d.A.).

Auf die von der Klägerin erhobene Entfristungsklage hin stellte das Arbeitsgericht Bayreuth im Verfahren 2 Ca 972/11 mit Endurteil vom 01.08.2012 fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die am 09.12.2010 vereinbarte Befristung nicht beendet worden sei. Die Entscheidung wurde rechtskräftig.

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23.12.2011 mit Wirkung zum 31.03.2012 (Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 19 d.A.).

Mit ihrer am 18.01.2012 beim Arbeitsgericht Bayreuth eingereichten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die ihr am 28.12.2011 zugegangene Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Das Vorliegen betriebsbedingter Gründe werde bestritten. Die soziale Auswahl sei verletzt; sie verlange die Daten der in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer. Der Beklagte sei zur Weiterbeschäftigung verpflichtet. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats werde bestritten.

Die Klägerin hat erstinstanzlich nach Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche Kündigung des Beklagten vom 23.12.2011, zugegangen am 28.12.2011, zum 31.03.2012 nicht aufgelöst worden ist.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) zu den im Arbeitsvertrag vom 09.12.2010 geregelten Arbeitsbedingungen als Lehrkraft für Spanisch zu einem Bruttogehalt von 1.288,70 Euro bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden, und zwar der Personalrat des B...-Gymnasiums sowie der Personalrat des Gymnasiums E... jeweils mit Schreiben vom 25.10.2011 (Anlagen 1 und 3 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 08.02.2012, Bl. 38 f. und Bl. 41 f. d.A.). Der Personalrat des B...-Gymnasiums habe der Kündigung ausdrücklich zugestimmt. Die Kündigung sei aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt. An beiden Einsatzgymnasien bestehe derzeit kein Bedarf für die Arbeitskraft der Klägerin als Spanisch-Lehrerin ohne staatliche Lehrbefähigung. Am Gymnasium E... sei im Schuljahr 2011/2012 kein Wahlfach für Spanisch zustande gekommen. Der Bedarf am B...-Gymnasium sei stark gesunken durch geringere Schülerzahlen und dem Wegfall der 13. Jahrgangsstufe durch die Einführung von G 8. Zudem sei das Studienseminar um das Fach Spanisch erweitert und mit der neuen Seminarleiterin Sc… eine vierte Vollzeitlehrkraft mit Lehrbefähigung in Spanisch der Schule zugewiesen worden. Wegen der hohen Zahl an neun Spanischreferendaren müssten die Fachlehrkräfte die Seminarlehrerin unterstützen. Diese Aufgabe könnten nur Lehrkräfte mit der Fakultas in Spanisch wahrnehmen. Damit sei der Beschäftigungsbedarf an den bisherigen Einsatzstellen entfallen. Mit Mail vom 28.12.2011 sei seitens der zuständigen Regierung A… nochmals bei den in Betracht kommenden Schulen in der Umgebung von C… abgefragt worden, ob eventuell ein Bedarf an einer Spanischlehrkraft bestehe. Die Abfrage sei erfolglos geblieben. Die Nachfrage nach Lehrkräften mit Lehrbefähigung Spanisch sei inzwischen gedeckt, so dass für die Aushilfskräfte nur noch echter Wahlunterricht verbleibe. Die soziale Auswahl sei gewahrt. Die Aushilfskräfte ohne Lehrbefähigung G…-C… und D… hätten keine Verlängerung ihrer befristeten Verträge mehr erhalten, ebenso zwei weitere Lehrkräfte am Gymnasium E… Co… und am K…-Z…-Gymnasium K…. Als Aushilfskraft für Spanisch unterrichteten in C... und Umgebung noch die Lehrkraft Ka… an der Realschule C... I mit vier Wochenstunden, tätig mit kurzen Unterbrechungen zum Schuljahreswechsel seit 09.11.2004, sowie der im Jahr 1944 geborene Lehrer Av… am H…-Gymnasium in F… mit drei Wochenstunden seit 2001 und die 1962 geborene Lehrerin V… an der Realschule Bu… mit derzeit einer Wochenstunde seit 2004 und die im Jahr 1962 geborene Lehrerin He… mit zwei Unterrichtsstunden an der Realschule K… I, mit vier Wochenstunden an der Realschule Ho…, davon zwei Stunden in einer anderen Fremdsprache, tätig seit 1988 mit Unterbrechungen 1993 bis 1995 sowie 2002 bis 2005. Damit habe eine ausreichende Sozialauswahl stattgefunden.

Die Klägerin hat eingewandt, der Beklagte habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass sie unterhaltspflichtig gegenüber drei minderjährigen Kindern sei. Darüber hinaus habe sie ein Magisterstudium in den Fächern Romanische Sprach- und Literaturwissenschaft erfolgreich abgelegt, habe daher auch wissenschaftliche Kenntnisse in Spanisch aufzuweisen. Es seien zudem nicht alle Lehrkräfte in die soziale Auswahl einbezogen worden, die im Regierungsbezirk A… Spanisch unterrichteten. Zudem sei zwar zutreffend, dass sich im Schuljahr 2011/2012 am Gymnasium E... nicht genügend Schüler für das Wahlfach Spanisch angemeldet hätten. Es könne aber nicht beurteilt werden, ob nicht im Schuljahr 2012/2013 wieder ein Bedarf bestehen werde, weil ein konkreter Aushang oder ein entsprechender Hinweis an die Schüler nicht erfolgt sei. Sie selbst wäre aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen in jedem Fall dazu in der Lage, das grundsätzlich vorhandene Interesse der Schüler an einem Wahlfachkurs Spanisch wieder zu wecken. Es sei nicht nachvollziehbar, warum dem B…-Gymnasium eine vierte Vollzeitkraft zugewiesen worden sei, obwohl mit ihrer Person eine Lehrkraft in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis vorhanden gewesen sei. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Betreuung der Referendare nur von Vollzeitkräften mit Lehrbefähigung wahrgenommen werden könne. Unabhängig hiervon seien diese Vollzeitlehrkräfte mit Lehrbefähigung nicht allein mit der Betreuung der Referendare, sondern auch mit dem Vorbereiten und Halten von Unterricht und dem Korrigieren von Schulaufgaben beschäftigt. Sie, die Klägerin, könnte diese Aufgaben weiter verrichten. Sie habe Spanisch auch schon in der Oberstufe unterrichtet. Der Antrag zur Einstufung als Seminarschule für Spanisch sei zudem erst gestellt worden, als sich schon ein verringerter Bedarf im Hinblick auf die verringerte Schulzeit abgezeichnet habe – und dies, obwohl sie als Lehrkraft schon vorhanden gewesen sei. Es seien bereits zwei Vollzeitkräfte mit Lehrbefähigung und sie selbst vorhanden gewesen, so dass die Einstellung der Lehrkraft Sch… nicht notwendig gewesen sei.

Der Beklagte hat ausgeführt, am B...-Gymnasium habe sich der Bedarf im Schuljahr 2011/2012 von zuvor 62 Wochenstunden auf 49 Wochenstunden reduziert. Bisher seien 12 Wochenstunden durch Aushilfskräfte bewältigt worden. Die Klägerin sei mit einer Vollzeitkraft mit Lehrbefähigung nicht vergleichbar. Es entspreche den Vorgaben des Kultusministeriums, dass Aushilfskräfte ohne Lehrbefähigung wie die Klägerin nur eingesetzt werden dürften, wenn der Unterricht durch Kräfte mit Lehrbefähigung nicht abgedeckt werden könne. Es komme nicht darauf an, wie sich die Zahl der Unterrichtsstunden am Gymnasium E... entwickelt hätte. Ein etwaiger Bedarf hätte durch den Überhang an Lehrkräften mit Lehrbefähigung des B...-Gymnasiums abgedeckt werden können. Einer Sozialauswahl habe es im übrigen nicht bedurft, weil die Klägerin – nach Auslaufen der befristeten Verträge der beiden anderen Aushilfskräfte zum Ende des Schuljahrs 2010/2011 – die einzige Aushilfskraft ohne Lehrbefähigung sowohl am B...-Gymnasium als auch am Gymnasium E... gewesen sei. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit an den beiden C...er Gymnasien oder an anderen Schulen bestehe nicht. Die Sozialauswahl sei betriebsbezogen, mithin gymnasiumsbezogen durchzuführen gewesen. Dem entspreche, dass nach Nr. 1.4. der Zuständigkeitsregelungen für den Arbeitnehmerbereich im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus an den staatlichen Gymnasien für die Auswahl der einzustellenden Verwaltungskräfte und sonstigen Arbeitnehmer die jeweilige Schulleitung zuständig sei.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, in die Sozialauswahl seien alle oberfränkischen Schulen einzubeziehen. So weit erstrecke sich das Direktionsrecht des Beklagten. Der Beklagte hätte angesichts dessen, dass sie, die Klägerin, als Vollzeitlehrkraft vorhanden gewesen sei, keine Lehrkräfte mit Lehrbefähigung einstellen dürfen. Es komme hinzu, dass aufgrund des Auslaufens der befristeten Verträge der Lehrkräfte G…-C… und D… im Schuljahr 2011/2012 weitere acht Wochenstunden zur Verteilung zur Verfügung gestanden hätten. Im übrigen hätte der Beklagte der Lehrkraft Dr. L… auch Unterricht in Englisch und Französisch zuweisen können; diese habe auch in der Vergangenheit vornehmlich in Englisch und Französisch unterrichtet. Die Klägerin hat sich darauf berufen, sie habe nunmehr fünf Jahre Spanisch unterrichtet, was der Beklagte nicht ausreichend berücksichtigt habe. Ohne sie hätten die Spanischkurse nicht stattfinden können, bestünde jetzt auch kein Bedarf für die neu eingestellten Lehrkräfte mit Lehrbefähigung. Es sei unverhältnismäßig und mit den guten Sitten schwer vereinbar, wenn einer Lehrkraft gekündigt werde, die den zukünftigen Bedarf an Spanischlehrkräften überhaupt erst mit ermöglicht habe. Die Tatsache, dass womöglich eine Fehleinschätzung des Ministeriums hinsichtlich des Bedarfs an Spanischlehrkräften vorliege, könne nicht allein zu ihren Lasten gehen.

Die Klägerin hat sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.1996 für die Untermauerung ihrer Auffassung berufen, für die Sozialauswahl sei bei Lehrkräften derjenige Bereich maßgeblich, in dessen Rahmen der Bedarf an Versetzungen ausgeglichen werden müsse. Damit sei die Sozialauswahl auf Oberfranken bezogen. Die Zuständigkeitsregelung der Schulleitungen für die Einstellungen werde bestritten. Zu beachten sei, dass auch die mit ihr, der Klägerin, geschlossenen Verträge von der Regierung B… unterzeichnet seien.

Das Arbeitsgericht Nürnberg hat mit Urteil vom 28.05.2013 wie folgt entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 5.154,80 festgesetzt.

Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, es sei vom Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes der Klägerin auszugehen. Es stelle eine unternehmerische Entscheidung dar, das Wahlfach Spanisch am Gymnasium E... aufgrund der geringen Anmeldezahlen nicht mehr anzubieten, die weder unsachlich noch willkürlich erscheine und die von den Gerichten hinzunehmen sei. Das von der Klägerin verlangte „Bewerben“ des Faches werde vom Gesetz nicht verlangt. Auch die unternehmerische Entscheidung, den Spanischunterricht nur durch Vollzeitarbeitskräfte mit Lehrbefähigung durchführen zu lassen, stelle sich nicht als offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich dar. Dies gelte umso mehr, als nach Vorgabe des Staatsministeriums der Einsatz einer Aushilfskraft ohne Lehrbefähigung nur dann zulässig sei, wenn der Unterricht nicht mit Lehrkräften mit Lehrbefähigung abgedeckt werden könne. Es sei nicht erkennbar, dass an anderen Schulen Bedarf für acht Unterrichtsstunden Spanisch vorhanden gewesen sei. Damit sei vom Wegfall des bisher von der Klägerin innegehabten Arbeitsplatzes auszugehen. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Sozialauswahl lediglich in denjenigen beiden C...er Gymnasien getroffen worden sei, in denen die Klägerin tätig gewesen sei. Die Sozialauswahl sei auf den „Betrieb“ der beiden Schulen konkretisiert. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags nach dem Direktionsrecht in einen anderen Betrieb hätte versetzt werden können, ändere hieran nichts, soweit es in anderen Betrieben keine freien Arbeitsplätze geben. Zu einem „Freikündigen“ von Arbeitsplätzen in anderen Betrieben sei der Arbeitgeber nicht verpflichtet. Die Klägerin besitze keine Lehrbefähigung und sei daher mit den Lehrkräften mit beiden Staatsexamen nicht vergleichbar. Die Klägerin habe dem Sachvortrag des Beklagten, die Sozialauswahl sei auch unter Berücksichtigung der weiteren Spanisch-Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung – die der Beklagte ausdrücklich aufgeführt habe – zutreffend gewesen, nicht widersprochen. Da sie für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darlegungs- und beweispflichtig sei, sei aus diesem Grund von der Richtigkeit der getroffenen Sozialauswahl auszugehen. Die gerügte Personalratsanhörung sei nicht zu beanstanden, da der Beklagte den jeweiligen Personalräten die seiner Entscheidung zugrunde liegenden Umstände mitgeteilt habe; dies genüge nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung.

Das Endurteil des Arbeitsgerichts ist dem anwaltlichen Prozessvertreter der Klägerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 14.08.2013 zugestellt worden. Dieser hat namens und im Auftrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 14.09.2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am Montag, den 16.09.2013, Berufung gegen die Entscheidung eingelegt. Er hat die Berufung – nach Verlängerung der Begründungsfrist aufgrund am 11.10.2013 eingegangenen Antrags bis 12.11.2013 – mit am 11.11.2013 eingegangenem Schriftsatz selben Datums begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, die betriebsbedingte Kündigung sei unverhältnismäßig. Es wäre möglich gewesen, eine Umverteilung von Lehrkräften vorzunehmen; so hätten die Lehrkräfte für Spanisch auch Unterricht in anderen Fächern halten können. Es seien daher noch genügend Spanisch-Stunden vorhanden gewesen, die sie hätte unterrichten können. Es sei auch widersprüchlich und unverhältnismäßig, wenn in den Schuljahren 2010/2011 und 2011/2012 trotz zurückgehenden Bedarfs drei neue Vollzeitlehrkräfte für Spanisch eingestellt worden seien – und dies, obwohl der Rückgang des Bedarfs für Spanischlehrkräfte schon erkennbar gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass der Bedarf an Spanischlehrkräften vorhanden und ihre Kündigung nicht notwendig gewesen sei. Es fehle am Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, die die Kündigung bedingen könnten. Der Beklagte habe seit dem Schuljahr 2006/2007 Aushilfskräfte in Spanisch eingesetzt, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt Vollzeitkräfte mit Lehrbefähigung vorhanden gewesen seien; schon deswegen erweise sich die getroffene Unternehmerentscheidung, Spanischunterricht nunmehr nur noch durch Kräfte mit Lehrbefähigung verrichten zu lassen, als willkürlich. Auf eine Vorgabe des Kultusministeriums, die sie mit Nichtwissen bestritten habe und weiter bestreite, könne sich der Beklagte nicht berufen, weil eine solche verwaltungsinterne Vorschrift den gesetzlichen Kündigungsschutz nicht schwächen könne. Im übrigen wäre sie, die Klägerin, auch in der Lage gewesen, Oberstufenunterricht zu halten. Sie selbst habe den Bedarf an Unterricht im Fach Spanisch erst geweckt und gefördert. Es werde bestritten, dass am Gymnasium E… kein Bedarf an Spanischlehrkräften vorhanden gewesen wäre. Sie traue sich zu, entsprechenden Bedarf für Wahlunterricht durch entsprechende Werbemaßnahmen aufzuzeigen. Zumindest könne der Beklagte fehlenden Bedarf nicht belegen. Er selbst gehe von einem Bedarf von 49 Wochenstunden aus; die Lehrkräfte, die nunmehr den Spanischunterricht abhielten, seien ohne weiteres in anderen Fächern einsetzbar. Der Beklagte habe zudem die Sozialauswahl nicht auf alle oberfränkischen Schulen erstreckt. Auch am M… Gymnasium in C... unterrichteten zudem noch Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung im Fach Spanisch. Das Arbeitsgericht habe das Kriterium der Betriebsbezogenheit nicht mehr vertretbar auf die beiden betroffenen Schulen beschränkt und die Besonderheiten des öffentlichen Dienstes in grob fehlerhafter Weise nicht berücksichtigt. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 TV-L, nach dessen Bestimmungen sich das Arbeitsverhältnis richte, sei eine Versetzung auch auf Arbeitsplätze außerhalb des bisherigen Einsatzortes möglich. Damit sei auch die Sozialauswahl in diesem Rahmen zu beachten. Dies lasse sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.1996 ersehen. Schließlich fehle die Anhörung der Personalräte durch die Regierung, die die letztentscheidende Stelle für den Ausspruch von Kündigungen sei. Zudem sei den Personalräten zu Unrecht mitgeteilt worden, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe; der Beklagte hätte aber darauf verweisen müssen, dass eine Umverteilung von Stunden möglich gewesen wäre. Auch hätten die Personalräte über die Sozialauswahl informiert werden müssen. So hätten die Personalräte keine Information darüber erhalten, dass an anderen Gymnasien in C... und Umgebung Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung Spanisch unterrichteten, die sozial weniger schutzwürdig seien. Schließlich sei die Kündigung auch deswegen unwirksam, weil am Wirtschaftswissenschaftlichen und Naturwissenschaftlichen Gymnasium eine Lehrkraft ohne Lehramtsbefähigung für das Unterrichtsfach Spanisch erst eingestellt worden sei. Notfalls hätte ihr dieser Arbeitsplatz im Wege der Änderungskündigung angeboten werden müssen. Es sei offensichtlich, dass es beim Personalbedarf keine zwischen Ministerium, Regierung und Schulen abgestimmten Personalentscheidungen gebe, sondern dass diese willkürlich und auch im Widerspruch zum tatsächlichen Bedarf getroffen würden; dies dürfe nicht zu ihren Lasten gehen.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt im Berufungsverfahren:

1. Das angefochtene Urteil wird abgeändert und es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche Kündigung des Beklagten vom 23.11.2011, zugegangen am 28.12.2011, zum 31.03.2012 nicht aufgelöst worden ist;

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den im Arbeitsvertrag vom 09.12.2010 geregelten Arbeitsbedingungen als Lehrkraft für Spanisch mit einem Bruttogehalt von 1.288,70 Euro bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt dagegen:

Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Beklagte schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts an. Er hält die Zweifel an der Unternehmerentscheidung für nicht nachvollziehbar. Er erklärt, es sei falsch, wenn die Klägerin behaupte, es wäre bereits ab dem Schuljahr 2006/2007 möglich gewesen, den Unterricht mit Lehrkräften mit Lehrbefähigung abzudecken. Es sei nicht erkennbar, aus welchem Grund die Schulleiter verpflichtet sein könnten, die Spanischlehrkräfte mit Lehrbefähigung in anderen Fächern einzusetzen. Aus diesem Grund sei auch unerheblich, dass es am B...-Gymnasium weiterhin einen Bedarf von vier Wochenstunden Spanischunterricht gebe – dieser werde nunmehr durch Lehrkräfte mit Lehrbefähigung abgedeckt. Die Vorgabe des Staatsministeriums, Lehrkräfte ohne formelle Lehrbefähigung nur einzustellen, wenn Lehrkräfte mit Lehrbefähigung nicht vorhanden seien, lasse sich auch daraus ersehen, dass die Einstellung von Lehrkräften ohne Lehrbefähigung der vorherigen Zustimmung des Ministeriums bedürfe; die Zustimmung werde nur erteilt, wenn die Abdeckung des Unterrichts durch Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung nicht möglich sei. Die Sozialauswahl sei zutreffend auf die beiden Einsatzgymnasien beschränkt worden. Der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.1996 zugrunde liegende Fall sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Vorliegend sei die Einstellung allein durch Entscheidung der beiden Schulleitungen erfolgt. Die Regierung A… sei im Bereich der Aushilfskräfte lediglich zur Ausfertigung der von den Schulleitungen getroffenen Entscheidungen zuständig. Die Anhörung der Personalräte sei ordnungsgemäß erfolgt. Es sei unzutreffend, dass am M…-Gymnasium eine Lehrkraft ohne Lehrbefähigung im Fach Spanisch beschäftigt worden sei. Auf etwaige Lehrkräfte im Wirtschaftswissenschaftlichen Gymnasium komme es nicht an, da es sich hierbei um ein Städtisches Gymnasium handle, für das er, der Beklagte, nicht zuständig sei.

Auf Fragen des Gerichts hat der Klägerinvertreter in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, der Hinweis auf Einsatzmöglichkeiten der Lehrkräfte in anderen Fächern beinhalte nicht die Behauptung, dass am Gymnasium Aushilfskräfte ohne Lehrbefähigung für andere Fächer eingesetzt würden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung des Sachverhalts im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Endurteils, auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 28.01.2014 (Bl. 146 ff. d.A.) sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Aus den Gründen

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingereichte und auch innerhalb der verlängerten Frist begründete Berufung der Klägerin ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, weil das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Wirkung zum 31.03.2012 aufgelöst worden ist. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, denen sie sich anschließt, so dass auf einer erneute, nur wiederholende Darstellung verzichtet werden kann (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf die von der Klägerin in der Berufungsinstanz neu aufgeworfenen Fragen und vertieften Argumente ist folgendes hinzuzufügen:

1. Zu Recht geht das Arbeitsgericht vom Vorliegen eines die Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisses aus.

a. Der Beklagte hat vorgetragen, dass der Gesamtbedarf der tatsächlich am B...-Gymnasium abzuhaltenden Spanisch-Stunden von 62 Wochenstunden im Schuljahr 2010/2011 auf 49 Wochenstunden gesunken ist. Die Klägerin hat dieses Vorbringen nicht bestritten, so dass es als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Der Beklagte hat diesen Rückgang damit begründet, dieser sei wegen des Rückgangs der Schülerzahlen und wegen der Einführung des achtjährigen Gymnasiums G 8 als dauerhaft anzusehen. Auch diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Damit ist von einer berechtigten Prognose des Beklagten und der Schulleitung auszugehen, das von der Klägerin an diesem Gymnasium unterrichtete Stundendeputat von vier Wochenstunden bestehe nach Ablauf der Kündigungsfrist auf absehbare Dauer nicht mehr. Die Prognose ist gerechtfertigt, der – schon im Zeitpunkt der Kündigung – verringerte Bedarf sei dauerhaft, so dass auch das Bedürfnis für die Beschäftigung einer Spanisch-Lehrkraft, die in diesem Umfang unterrichtet hatte, entfallen sei.

b. Ähnliches gilt für die Beschäftigung am Gymnasium E…. Auch insoweit hat der Beklagte nachvollziehbar und von der Klägerin unbestritten vorgetragen, ein Kurs mit Wahlfach Spanisch sei nicht zustande gekommen. Der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin sei daher schon im Schuljahr 2011/2012 entfallen. Zwar hält die Klägerin dem entgegen, der Beklagte habe nicht ausreichend für das Zustandekommen des Wahlfachkurses geworben. Zu einer solchen Werbung war aber weder der Beklagte noch die Schulleitung verpflichtet. Zudem steht in keiner Weise fest, ob diese Werbung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Unabhängig hiervon ist davon auszugehen, dass im Falle des Zustandekommens des Wahlfachkurses Spanisch andere Unterrichtsstunden mit demselben Effekt für den Beschäftigungsbedarf von Lehrkräften entfallen wären. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, sie wäre in der Lage gewesen, im nächsten Schuljahr wieder für das Zustandekommen eines solchen Kurses zu sorgen, kann dies – obwohl diese Behauptung als sehr pauschal und ungesichert erscheint – als zutreffend unterstellt werden. Ein solches Werben hätte allenfalls dazu führen können, dass der Beschäftigungsbedarf für das Schuljahr 2012/2013 im September 2012 wieder hätte entstehen können. Unterstellt, dieser Vortrag wäre zutreffend, könnte er allenfalls zur Unwirksamkeit der zum 31.03.2012 ausgesprochenen Kündigung führen, wenn es dem Beklagten zumutbar gewesen wäre, die Klägerin von 01.04.2012 bis Mitte September 2012 weiterzuzahlen, obwohl keine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestand. Hieran fehlt es. Dem Beklagten wäre eine solche Weiterzahlung der Vergütung ohne Einsatzmöglichkeit über fast ein halbes Jahr hinweg nicht zumutbar gewesen. Dies gilt umso mehr, als die Einsatzmöglichkeit im nachfolgenden Schuljahr keineswegs sicher oder sehr wahrscheinlich, sondern ausgesprochen vage erscheinen musste.

c. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass im Zuständigkeitsbereich des Beklagten – und sei es auch nur im Bereich des Regierungsbezirks A…, im Bereich der Versetzungsbefugnis oder in einem Bereich, der mit den üblichen Verkehrsmitteln in zumutbarer Zeit zu erreichen ist (vgl. BAG vom 22.09.2005, 2 AZR 244/04, zitiert nach juris) – freie, nicht besetzte Arbeitsplätze für Spanischlehrkräfte ohne Lehrbefähigung vorhanden oder in absehbarer Zeit frei geworden wären. Ob und wann eine insoweit bestehende Einsatzmöglichkeit kündigungsrechtlich relevant gewesen wäre, kann damit dahinstehen. Soweit sich die Klägerin auf die Einstellung einer Lehrkraft am Wirtschaftswissenschaftlichen und Naturwissenschaftlichen Gymnasium C... berufen hat, ist auch insoweit keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eröffnet. Unwidersprochen hat der Beklagte vorgetragen, es handle sich hierbei um ein städtisches Gymnasium, das er selbst nicht betreibe. Auf freie Arbeitsplätze, die ein anderer Arbeitgeber zur Verfügung hat, erstreckt sich die Weiterbeschäftigungspflicht jedoch nicht.

d. Die Betriebsbedingtheit der Kündigung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte den vorhandenen Bedarf mit einer zusätzlichen Lehrkraft mit Lehrbefähigung – der am B...-Gymnasium eingestellten Lehrkraft Sch… – gedeckt hat. Insoweit liegt keine sogenannte „Austauschkündigung“ vor. Der Beklagte hat diesen Einsatz damit begründet, der Einsatz der weiteren Lehrkraft mit Lehrbefähigung sei deswegen erfolgt, weil diese wie auch die anderen Lehrkräfte mit Lehrbefähigung die Seminarlehrerin bei der Betreuung der Referendare habe unterstützen müssen. Die Klägerin ist auch diesem Vortrag nicht entgegengetreten. Sie ist im Hinblick auf die Lehrbefähigung mit der neu zugewiesenen Lehrkraft nicht vergleichbar. Dem Beklagten bzw. der Schulleitung war auch nicht zumutbar, die Referendarbetreuung so auf die Lehrkräfte mit Lehrbefähigung zu verteilen, dass diese weniger Unterrichtsstunden geben hätten sollen, um den Beschäftigungsbedarf für die Klägerin zu erhalten. Die Vorgabe des Arbeitgebers, den Unterricht nach Möglichkeit mit hierfür ausgebildeten Lehrkräften verrichten zu lassen, ist als unternehmerische Vorgabe nicht zu beanstanden. Dabei kann dahinstehen, ob die Schulleitung zu einer solchen Entscheidung verpflichtet war – ob der von der Klägerin bestrittene Erlass verbindlich war – oder nicht. Jedenfalls hat die Schulleitung die Entscheidung getroffen, den Unterricht nach Möglichkeit nur bei ansonsten nicht zu deckendem Bedarf aushilfsweise durch Lehrkräfte durchführen zu lassen. Die Klägerin hat das Vorliegen dieser Entscheidung der Schulleitung und des Beklagten nicht bestritten. Die Entscheidung ist sachlich nachvollziehbar und erscheint nicht als willkürlich. Eine unzulässige „Austauschkündigung“ liegt nicht vor. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, dass an den beiden Schulen oder im Regierungsbezirk vor oder nach Ausspruch der Kündigung für das Schuljahr 2011/2012 andere Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung neu eingestellt worden wären.

e. Die Schulleitungen oder der Beklagte waren nicht verpflichtet, den Lehrkräften mit Lehrbefähigung für Spanisch den Spanischunterricht zu kürzen und sie auf weitere von ihnen unterrichtete Fächer zu verweisen, um den Arbeitsbedarf im Spanischunterricht für die Klägerin zu erhalten. Eine solche Verpflichtung könnte im Hinblick auf die unternehmerische Entscheidung, den Unterricht nach Möglichkeit durch hierfür ausgebildete Lehrkräfte mit Lehrbefähigung verrichten zu lassen, allenfalls dann bestehen, wenn in diesen anderen Fächern Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung unterrichtet hätten oder neu eingestellt worden wären. Dies hat auch die Klägerin nicht behauptet; sie hat vielmehr in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ausdrücklich eingeräumt, dass es solche – komplementäre – Lehrkräfte nicht gebe. Wäre die Argumentation der Klägerin relevant, würde dies wiederum bedeuten, dass die unternehmerische Entscheidung des Beklagten und der Schulleitungen, den Unterricht so weit wie möglich durch Lehrkräfte mit Lehrbefähigung durchführen zu lassen, konterkariert würde. Eine solche Pflicht könnte daher allenfalls dann angedacht werden, wenn der Beklagte der Klägerin im Rahmen einer besonderen Fürsorgepflicht verpflichtet wäre. Hierfür bestehen jedoch bei einer nur gut fünfjährigen Beschäftigung keine Anhaltspunkte.

f. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte unverhältnismäßig oder willkürlich gehandelt hätte, sind nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Der Umstand, dass ohne die Einstellung der Klägerin früher überhaupt kein Spanisch-Unterricht hätte angeboten werden können, so dass womöglich auch der jetzige Bedarf für Lehrkräfte mit Lehrbefähigung nicht bestünde, genügt hierfür nicht. Dies gilt umso mehr, als auch die Klägerin nicht behauptet, dass die Schulleitungen oder der Beklagte in diesem Fall keine anderen Spanischlehrkräfte ohne Lehrbefähigung hätten einsetzen können.

g. Nach alldem hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ein im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung bedingender Wegfall des Beschäftigungsbedarfs bestand.

2. Auch die Berufungskammer geht davon aus, dass die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam ist.

a. Der Beklagte hat die Lehrkräfte mit Lehrbefähigung zu Recht nicht in die Sozialauswahl einbezogen. Sie sind mit der Klägerin nicht vergleichbar. Sie sind spezifisch für den Lehrberuf ausgebildet und in weiterem Umfang – etwa im Bereich der Ausbildung der Referendare – einsetzbar. Die Wertentscheidung auch des öffentlichen Arbeitgebers, die Tätigkeiten durch möglichst gut ausgebildete Kräfte verrichten zu lassen, ist als Organisationsentscheidung auch im Rahmen der Sozialauswahl hinzunehmen.

b. Der Beklagte hat auch den Kreis derjenigen Mitarbeiter, die er in die soziale Auswahl einbezogen hat, in nicht angreifbarer Weise zutreffend gezogen. Die soziale Auswahl ist in Bereichen des privaten Rechts „betriebsbezogen“ vorzunehmen, und zwar auch dann, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG vom 02.06.2005, 2 AZR 158/04; BAG vom 15.12.2005, 6 AZR 199/05, jeweils zitiert nach juris).

c. Im Bereich des öffentlichen Dienstes tritt an die Stelle des kündigungsschutzrechtlich relevanten „Betriebes“ die „Dienststelle“. Diese tritt, wie § 1 Abs. 2 Nr. 2 b) KSchG zeigt, an die Stelle des Betriebes. In die Sozialauswahl einzubeziehen sind nur diejenigen Arbeitnehmer, die derselben Dienststelle angehören (BAG vom 20.01.2000, 2 ABR 19/99, zitiert nach juris, Rn. 30 ff.). Dem „Betrieb“ im Bereich der privaten Wirtschaft entspricht in der Regel die „Dienststelle“ im Bereich des öffentlichen Dienstes (BAG vom 25.10.2012, 2 AZR 552/11, zitiert nach juris, Rn. 48 ff.). Maßgeblich ist grundsätzlich der personalvertretungsrechtliche Dienststellenbegriff (so ausdrücklich BAG vom 25.10.2012, a.a.O., Rn.50 m.w.N.; Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 1 KSchG, Rn. 319; Griebeling in KR, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht, 10. Aufl.. 2013, § 1 KSchG, Rn. 609b; Kiel in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 1 KSchG Rn. 673).

d. Als „je eine Dienststelle“ im Sinne des Bayerischen Personalvertretungsrechts gelten nach Art. 6 Abs. 1 BayPVG „die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen, Gerichte, Schulen und Betriebe“. Lediglich für Grund-, Mittel- und Förderschulen sowie Schulen für Kranke findet sich nach Art. 6 Abs. 4 BayPVG eine Ausnahme. Die Klägerin war jedoch in Gymnasien beschäftigt, so dass diese Ausnahme für sie nicht zutrifft. Nach dem Dienststellenbegriff hat sich die Sozialauswahl daher auf die beiden Gymnasien, in denen die Klägerin tätig war, unabhängig von einer eventuellen Versetzungsbefugnis, beschränkt. Der Beklagte musste die vier in der Umgebung beschäftigten Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung nicht in die soziale Auswahl einbeziehen.

e. Dem entspricht, dass nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten die jeweiligen Schulleitungen die Personalhoheit für die Einstellung von Lehrkräften ohne Lehrbefähigung besitzen, dass die Regierung in diesen Fällen lediglich für die formale Abwicklung der Rechtsangelegenheiten zuständig ist. Diese Schulen besitzen einen selbständigen Aufgabenbereich und sind – zumindest insoweit – mit einer ausreichenden organisatorischen Selbständigkeit ausgestattet. Da hiernach der jeweilige Schulleiter für den Personenkreis, zu dem die Klägerin gehört, sowohl die Einstellungs- als auch die Kündigungsbefugnis besitzt, entspricht die personalvertretungsrechtliche Festlegung auch dem allgemeinen Betriebs- und Dienststellenbegriff, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Dienststellenleiter einen eigenen Entscheidungs- und Handlungsspielraum besitzt (vgl. Benecke in Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 6 BPersVG). Es handelt sich bei den beiden Gymnasien jedenfalls nicht um unselbständige Abteilungen oder Nebenstellen.

f. Soweit sich die Klägerin auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.1996 (8 AZR 89/95) beruft, ist diese nicht einschlägig. Diese Entscheidung ist gerade nicht zu § 1 Abs. 3 KSchG ergangen, sondern zu den Sondervorschriften des Einigungsvertrages (vgl. Rn. 26 ff., zitiert nach juris). Die Entscheidung betrifft im übrigen nicht Gymnasien, die nach dem personalvertretungsrechtlichen Dienststellenbegriff als eigenständige Dienststellen anzusehen sind. Dagegen hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 06.02.1997 (2 AZR 50/96, ebenfalls zitiert nach juris) eine dienststellenübergreifende Sozialauswahl nur deshalb ausnahmsweise angenommen, weil der dortige Beklagte bei der Schließung eines Schultyps in anderen Dienststellen freie Arbeitsplätze zur Verfügung hatte, so dass unter den in denjenigen Dienststellen Beschäftigten, die zur Kündigung anstanden, eine Auswahl nach sozialen Kriterien erforderlich war. Mit der vorliegenden Konstellation, in denen die Klägerin die Vergleichbarkeit mit Spanischlehrkräften an anderen Schulen – und damit die Kündigung dieser Lehrkräfte und ihren Einsatz an deren Stelle – begehrt, hat dies nichts zu tun.

g. Nach alldem erweist sich die soziale Auswahl als zutreffend. Der Beklagte konnte und musste die von der Klägerin benannten Spanischlehrkräfte anderer Schulen nicht in die soziale Auswahl einbeziehen. Unstreitig werden an den beiden Einsatzschulen keine Spanischlehrkräfte ohne Lehrbefähigung mehr eingesetzt.

3. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Kündigung nicht an der ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats scheitert. Der Beklagte hat vorgetragen, wann und mit welchem Inhalt er die beiden Personalräte angehört hat. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, dass diese der Kündigung widersprochen hätten. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, den Personalräten hätte mitgeteilt werden müssen, dass an anderen Gymnasien noch einige Lehrkräfte für Spanisch ohne Lehrbefähigung tätig seien, ist dies nicht zutreffend. Der Beklagte hatte insoweit wie dargestellt eine soziale Auswahl nicht durchzuführen. Aus diesem Grund war – unabhängig davon, dass dem Beklagten insoweit der Grundsatz der „subjektiven Determination“ zugute kommen würde – eine Information der Personalräte über die Beschäftigung solcher an anderen Dienststellen tätigen Lehrkräfte und über deren Sozialdaten nicht erforderlich.

4. Nach alldem ist das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.12.2011 zum 31.03.2012 aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden, so dass die Berufung zurückzuweisen ist.

5. Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

6. Die Revision ist im Hinblick auf die nicht abschließend geklärte Frage der Reichweite der Sozialauswahl wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.