LAG Berlin-Brandenburg: Schadensersatzanspruch eines abgelehnten Bewerbers
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.8.2016 – 4 Sa 167/16
Volltext: BB-ONLINE BBL2016-2676-4
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Leitsätze
1. Ein auf Art. 33 Abs. 2 GG iVm. § 280 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB gestützter Schadensersatzanspruch kann nur dann gegeben sein, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null (im Anschluss an BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 - Rn. 68, EzA Art 33 GG Nr. 40 = AP Nr. 73 zu Art 33 Abs. 2 GG).
2. Um dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gerecht zur werden, ist von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Danach hat der potentielle Arbeitgeber die Gründe für seine Auswahlentscheidung iSd. Art. 33 Abs. 2 GG im Einzelnen darzulegen. Sodann hat der abgelehnte Bewerber darzulegen, dass die Auswahlentscheidung gemessen an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG fehlerhaft war und zu seinen Gunsten hätte ausfallen müssen.
3. Dabei hat sich der abgelehnte Bewerber an dem Anforderungsprofil der Stelle und den danach in zulässiger Weise im Rahmen des Bewerbungsverfahrens aufgestellten Kriterien zu orientieren und darzulegen, warum unter Anlegung des Anforderungsprofils eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null vorliegt.
Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer darlegt, warum er aus seiner Sicht der iSd. Art. 33 Abs. 2 GG beste Bewerber ist, wenn er dabei sein eigenes Ermessen an das Ermessen des potentiellen Arbeitgebers setzt.
Sachverhalt
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dessen erfolgloser Bewerbung um eine Anstellung bei der Beklagten.
Der Kläger ist promovierter Archäologe und war vom 16.08.2004 bis zum 15.08.2007 und vom 13.02.2008 bis zum 12.02.2011 bereits bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Antiken Sammlung tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeit war der Kläger als verantwortlicher Bearbeiter mit dem Aufbau zweier Bilddatenbanken für die antiken Bronze-, Blei- und Eisenobjekte betraut. Im März 2013 schrieb die Beklagte eine Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Entgeltgruppe 13 TVöD, befristet auf 30 Monate, aus. Als Aufgabengebiet ist in der Ausschreibung das „Erstellen einer systematischen Dokumentation des sog. Fremdbesitzes der antiken Sammlung für alle Materialgruppen, insbesondere Skulpturen aus Stein, Vasen und Terrakotten, mit dem Ziel der Vorlage in einem gedruckten Katalog“ neben anderen Aufgaben angegeben.
Als Anforderungen wurden in der Stellenausschreibung benannt:
„Abgeschlossenes Hochschulstudium der klassischen Archäologie, vorzugsweise mit Promotion, durch Publikationen nachgewiesene fundierte Kenntnisse der einschlägigen Objektklassen, insbesondere Steinskulpturen und Vasen, Erfahrungen im Umgang mit Datenbanksystemen, idealerweise mit MuseumPlus/MDS, Flexibilität, Belastbarkeit, Teamfähigkeit.“
Hinsichtlich des genauen Wortlauts der Ausschreibung wird auf Bl. 52 d. A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 25.03.2013 bewarb sich der Kläger auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle unter Beifügung seines Lebenslaufes, der Aufstellung seiner Publikationen und weiterer Unterlagen. Insgesamt bewarben sich auf die Ausschreibung 41 Interessenten, von denen 6, darunter der Kläger, an einem Vorstellungsgespräch teilnahmen.
Nachdem am 08. August und 15. August 2013 mit den 6 Bewerbern Auswahlgespräche geführt worden waren, wurde in dem von der Beklagten erstellten Auswahlvermerk vom 14. Oktober 2016, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Bl. 61 – 63 d. A. verwiesen wird, Frau Dr. P. als Erstplatzierte, Frau Dr. M. als Zweitplatzierte, Frau Dr. Mä. als Drittplatzierte und ein Herr Dr. O. als Viertplatzierter ausgewählt. Der Kläger wurde neben einem weiteren Bewerber nicht platziert. Neben Frau P. sind Frau Dr. Mä. und Herr Dr. O. Nachrücker, die erst in Folge der Ergänzung zur Vorauswahl vom 02.08.2013 zu dem Bewerbungsgespräch Berücksichtigung fanden. Hintergrund der ursprünglichen Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch war, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt die Sorge hatte, dass Frau Dr. P. als Italienerin möglicherweise sprachliche Schwierigkeiten haben könnte, die eine ordnungsgemäße Erstellung des Katalogs beeinträchtigt hätten. An der fachlichen Eignung bestanden nie Zweifel.
Frau P. wurde nach abgeschlossenem Studium der klassischen Archäologie, Etruskologie und Altphilologie im Fach Klassische Archäologie promoviert. Sie arbeitete an der Organisation der Sonderausstellung „Bunte Götter die Farbigkeit antiker Skulptur“ und war als akademische Rätin auf Zeit am Archäologischen Seminar der P.-Universität Marburg tätig. Frau Dr. P. hatte verschiedentlich über Keramiken publiziert und eine Monographie über die Oinochoe, eine griechische Vasenform, verfasst.
Mit Schreiben vom 06.11.2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sich aufgrund ihrer/seiner einschlägigen Erfahrungen im genannten Aufgabengebiet für einen anderen Wettbewerber entschieden habe. Bezüglich der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 81 d. A. Bezug genommen.
Ein vom Kläger am 22.11.2013 beim Arbeitsgericht Berlin eingeleitetes einstweiliges Verfügungsverfahren zur Untersagung der Stellenbesetzung nahm der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 12.12.2013 zurück, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 02.12.2013 mitgeteilt hatte, dass die Stelle zwischenzeitlich durch Abschluss eines Arbeitsvertrages am 22.11./02.12.2013 mit der ausgewählten Bewerberin, Frau Dr. L. P., besetzt worden sei. Nach dem als Anlage B1 durch die Beklagte eingereichten Stellenangebot an Frau Dr. P. vom 22.11.2013 (Bl. 176 – 177 d. A.) war als Termin zur Unterzeichnung des Arbeitsvertrags allerdings der 13.12.2013 vorgesehen.
Mit Schreiben vom 09.01.2013 machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Schadensersatz dem Grund nach in der Höhe der Differenz zwischen seinem jetzigen Einkommen und dem der Entgeltgruppe E 13 TVöD geltend. Mit der Klageschrift reichte der Kläger ein Anlagenkonvolut K3 ein, hinsichtlich dessen genauen Inhalts auf Bl. 36 – 80 d. A. verwiesen wird.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe durch die fehlende Benennung der berücksichtigten Bewerberin in dem Ablehnungsschreiben und die Besetzung der Stelle während des von ihm eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens seinen Bewerberauswahlanspruch verletzt. Da nach den Grundsätzen der Bestenauslese er hätte ausgewählt werden müssen, sei diese Rechtsverletzung kausal für den ihm entstanden Schaden. Er erfülle sämtliche Anforderungen der Stellenbewerbung. Neben den Publikationen zu Skulpturen verfüge er auch über Kenntnisse im Bereich der Objektklasse Vasen. Die vor ihm platzierten Bewerber Frau Dr. P., Frau Dr. Mä. und Herr Dr. O. seien lediglich Nachrücker, bei denen schon im Rahmen der Vorauswahl festgestellt wurde, dass sie die Voraussetzungen an das Anforderungsprofil nicht hinreichend erfüllten. Frau Dr. P. habe zu antiken Skulpturen keine eigenen Forschungsleistungen vorzuweisen. Frau Dr. Mä. und Herr O. hätten im Bereich der Keramik keine Erfahrungen. Die Zweitplatzierte Frau Dr. M. habe weder eine aussagekräftige Bewerbung übersandt noch verfüge sie im Gegensatz zu ihm über Berufserfahrung in einem Museum und über Erfahrungen im Umgang mit Datenbanken.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.11.2016 abgewiesen. Zwar habe die Beklagte den Kläger nicht hinreichend über die Gründe seiner Ablehnung informiert und dadurch seinen Bewerberverfahrensanspruch verletzt. Der Kläger habe aber nicht substantiiert darlegt, dass bei Betrachtung des hypothetischer Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers, die Stelle mit ihm als Bestgeeigneten hätte besetzt werden müssen.
Gegen das ihm am 11.01.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit beim Landesarbeitsgericht am 26.01.2016 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.04.2016 mit beim Landesarbeitsgericht am 11.04.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe die Behauptung, der Arbeitsvertrag sei bereits am 22.11./02.12.2013 geschlossen, wahrheitswidrig aufgestellt und dadurch den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers vereitelt. Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass den Kläger die Darlegungs- und Beweislast treffe. Da die Beklagte davon abgesehen habe, die Auswahl anhand der Arbeitszeugnisse und dienstlicher Beurteilungen durchzuführen, sondern die Auswahl anhand von Eindrücken der Bewerber im Auswahlgespräch und der Auswertung der Lebensläufe vorgenommen habe, kehre sich die Darlegungs- und Beweislast um. Auch sei der Kläger der geeignetere Bewerber gegenüber Frau Dr. P. und den übrigen Bewerbern. Hinsichtlich der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags wird auf S. 14 – 18 der Berufungsbegründung = Bl. 232 – 236 d. A. verwiesen. Im Übrigen habe der Kläger entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts durch Einreichung seiner Bewerbungsunterlagen nebst Anlage auch Beweis für seine Behauptung, der bestgeeignetste Bewerber zu sein, angetreten.
Der Kläger beantragt unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.11.2015 – 56 Ca 6222/15 -
1.
die Beklagte zu verurteilen, an ihm 8.572,40 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm auch den zukünftigen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Nichteinweisung in eine Stelle der Entgeltgruppe 13 Stufe 4 TVöD im Jahr 2013 entstanden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger sei nicht der beste Bewerber für die ausgeschriebene Stelle gewesen. Im Gegensatz zum Kläger verfüge Frau Dr. P. über durch Publikationen nachgewiesene fundierte Kenntnisse, insbesondere im Bereich Steinskulpturen und Vasen, und erfülle damit die in der Stellenausschreibung niedergelegten Anforderungen im weitaus höheren Maße als der Kläger. Auch aus den Zeugnissen des Klägers und von Frau Dr. P. ergäben sich keine wesentlichen Unterschiede.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Aus den Gründen
A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist formgerecht und fristgemäß im Sinne von § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist daher zulässig.
B. Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. § 280 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB
I. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 - Rn. 68, EzA Art 33 GG Nr. 40 = AP Nr. 73 zu Art 33 Abs. 2 GG; BVerwG 17.08.2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null (BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 - Rn. 68, EzA Art 33 GG Nr. 40 = AP Nr. 73 zu Art 33 Abs. 2 GG). Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt (BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 - Rn. 68, EzA Art 33 GG Nr. 40 = AP Nr. 73 zu Art 33 Abs. 2 GG; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
II. Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist ein Anspruch des Klägers nicht gegeben.
1. Es kann offenbleiben, ob die Beklagte den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.
Allerdings kann zumindest die vom Arbeitsgericht bejahte Pflichtverletzung, dass der Kläger über die Gründe der Ablehnung nicht ausreichend informiert wurde, nicht kausal für den entstandenen Schaden sein. Die Information dient dazu, den Kläger eine Abschätzung zu ermöglichen, ob eine Konkurrentenklage zur Sicherung des Bewerberverfahrensanspruchs sinnvoller Weise erhoben werden kann. Der Kläger hat trotz der unzureichenden Information ein einstweiliges Verfügungsverfahren eingeleitet, insoweit fehlt es schon deswegen an einer Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Nichtberücksichtigung des Klägers.
Sollte allerdings die Beklagte ihre Behauptung, die Stelle sei zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahrens bereits besetzt gewesen, tatsächlich wahrheitswidrig aufgestellt haben, wäre das ein evident rechtswidriges mit rechtstaatlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringendes Verhalten. Sollte der Kläger allein durch eine wahrheitswidrige Behauptung zur Rücknahme seines Antrags bewegt worden sein, spräche im Übrigen viel dafür, dass der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers trotz Besetzung der Stelle am Tag nach der mündlichen Verhandlung nicht untergegangen war. Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann nach dem Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (BAG 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 28, Juris; BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 - Rn. 39, EzA Art 33 GG Nr. 40 = AP Nr. 73 zu Art 33 Abs. 2 GG; BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; BVerwG 4.11.2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695).
2. Ein Anspruch des Klägers ist aber nicht gegeben, weil etwaige Verfahrensfehler für den klägerseits geltend gemachten Schaden nicht ursächlich waren. Eine Reduktion der Ermessenentscheidung der Beklagten dahingehend, dass allein die Einstellung des Klägers unter Anlegung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG möglich war, hat der Kläger nicht dargelegt.
a. Entgegen der Auffassung des Klägers lag die Darlegungs- und Beweislast nicht bei der Beklagten.
aa. Der Kläger macht einen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geltend. Als Anspruchsteller trifft den Kläger grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Erst wenn der Kläger seiner diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es der Beklagten, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt (BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 - Rn. 68, EzA Art 33 GG Nr. 40 = AP Nr. 73 zu Art 33 Abs. 2 GG; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).
bb. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG.
(1) Zwar kann nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung dem Beamten aufgrund des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des potentiellen Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind (BVerwG 17.08.2005 – 2 C 36/04 – Rn. 38, Juris). Um dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gerecht zur werden, ist insoweit ist auch für den Zivilprozess von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Danach hat der potentielle Arbeitgeber die Gründe für seine Auswahlentscheidung iSd. Art. 33 Abs. 2 GG im Einzelnen darzulegen. Erst dann hat der abgelehnte Bewerber darzulegen, dass die Auswahlentscheidung gemessen an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG fehlerhaft war und zwingend zu seinen Gunsten hätte ausfallen müssen.
(2) Bereits aus dem mit der Klageschrift eingereichten Anlagenkonvolut K3 (Bl. 36 – 80) ergibt sich, dass die Beklagte ihrer Darlegungspflicht ausreichend nachgekommen ist. Der Kläger hat die Aufstellung aller Bewerber eingereicht, in der für jeden Bewerber die Erfüllung der Kriterien „abgeschlossenes Hochschulstudium der Klassischen Archäologie, Vorzugsweise mit Promotion“, „durch Publikation nachgewiesene, fundierte Kenntnisse der einschlägigen Objektklassen, insbes. Steinskulpturen und Vasen“, Erfahrung im Umgang mit Datenbanksystemen, idealerweise MuseumPlus/MDS“, „erwünscht: Museumserfahrung“, „erwünscht: gute Kenntnisse der Berliner Museumsgeschichte, insbes. ANT“ sowie weitere Bemerkungen aufgeführt waren (Bl. 38 – 51 d. A.). Er hat des Weiteren den Vermerk der Beklagten über die Vorauswahl der Bewerber vom 20.06.2013 (Bl. 53 – 54 d. A.), den Vermerk über die Ergänzung zur Vorauswahl vom 02.08.2016 (Bl. 56 – 58 d. A.), den Ablaufplan der Bewerbergespräche (Bl. 59 – 60 d. A.), den Auswahlvermerk vom 14.10.2013 (Bl. 61 – 63 d. A.) und sogar die vollständigen Bewerbungsunterlagen der Mitbewerberin Frau Dr. P. eingereicht (Bl. 65 – 80 d. A.). Die Beklagte hat damit gegenüber dem Kläger ersichtlich ihrer Informationspflicht in einer Weise genügt, die dem Kläger eine Beurteilung der Auswahlentscheidung nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglicht. Ob die Beklagte datenschutzrechtlich überhaupt berechtigt war, dem Kläger alle Unterlagen einschließlich des ungeschwärzten Lebenslaufs von Frau Dr. P. mit allen persönlichen Daten zukommen zu lassen, erscheint im Übrigen zweifelhaft.
(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung nicht primär die eingereichten Zeugnisse berücksichtigt hat. Zutreffend ist zwar, dass eine Beförderungsentscheidungen unter mehreren Bewerbern aus dem öffentlichen Dienst primär anhand der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen ist (BVerwG 17.08.2005 – 2 C 36/04 – Rn. 39, Juris). Dies gilt aber nicht gleichermaßen bei externen Bewerbern, die Arbeitszeugnisse iSd. § 109 GewO der ehemaligen Arbeitgebern vorlegen. Insoweit ergibt sich bereits daraus, dass die Zeugnisse nicht von demselben Bewerter ausgestellt wurden und nicht den Anforderungen an eine dienstliche Beurteilung im öffentlichen Dienst entsprechen, dass nicht maßgeblich auf diese Zeugnisse abgestellt werden kann.
b. Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er der bestgeeignetste Bewerber war.
aa. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Das Berufungsgericht schließt sich insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 8 des Urteils = Bl. 194 d. A.) an und sieht von einer rein wiederholenden Stellungnahme nach § 69 Abs. 2 ArbGG ab.
bb. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere rechtliche Bewertung.
Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich allein, warum er meint, der bestgeeignetste Bewerber zu sein. Die Kriterien des Klägers orientieren sich aber nicht an den Kriterien, die die Beklagte zulässiger Weise im Rahmen des Bewerbungsverfahrens aufgestellt hat. Der Kläger setzt insoweit sein eigenes Ermessen an das Ermessen der Beklagten, zeigt aber nicht auf, aus welchen Gründen sich das Ermessen der Beklagten unter Zugrundelegung der für die Auswahl zulässiger Weise aufgestellten Kriterien auf Null reduziert hat.
(1) Maßgebliches Kriterium für die Qualifikation der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle war nach der Ausschreibung neben dem abgeschlossenen Hochschulstudium der klassischen Archäologie „durch Publikationen nachgewiesene fundierte Kenntnisse der einschlägigen Objektklassen, insbesondere Steinskulpturen und Vasen“. Hierzu hat der Kläger lediglich auf drei – kurze - Publikationen verwiesen, wobei sich die Dritte nicht mit Skulpturen und Vasen befasst. Die Behauptung des Klägers, er habe insgesamt die meisten Publikationen vorzuweisen, hat die Kammer dabei angesichts des beeindruckenden Umfangs der Publikationsliste als zutreffend unterstellt. Die entsprechende Darlegung orientiert sich aber nicht an dem Anforderungsprofil der Stelle, das durch Publikationen nachgewiesene fundierte Kenntnisse gerade der einschlägigen Objektklassen, insbesondere Steinskulpturen und Vasen fordert. Die Bewerberin Frau P. hatte demgegenüber weitgehend in dem geforderten Bereich publiziert und ua. auch eine Monografie verfasst. Soweit der Kläger entsprechende Publikationen von Frau P. bestreitet, ist dies im Hinblick auf die von ihm selbst eingereichte Publikationsliste von Frau P. nicht nachvollziehbar.
(2) Auch aus den übrigen vom Kläger benannten Punkten ergibt sich weder einzeln noch in der Gesamtschau, dass der Kläger unter Berücksichtigung des konkreten Anforderungsprofils der Stelle der Beste Bewerber war. Soweit der Kläger darauf verweist, er habe die längste Berufserfahrung, die meisten Veröffentlichungen und anders als Frau Dr. P. ein qualifiziertes und inhaltlich hervorragendes Zeugnis, rechtfertigt dies nicht die Annahme, das Ermessen der Beklagten habe sich dahingehend reduziert, dass allein der Kläger auszuwählen sei. Die Berufserfahrung als solche ist nicht Bestandteil des Anforderungsprofils. Hinsichtlich der Publikationen ist nach den Anforderungen an die Stelle nicht die Anzahl relevant, sondern die durch (einschlägige) Publikationen nachgewiesene fundierte Kenntnis gerade der benannten Objektklassen. Die von unterschiedlichen Arbeitgebern erstellten Arbeitszeugnisse weisen sowohl beim Kläger als auch bei Frau P. eine sehr gute Bewertung aus. Zwar fehlt dem Zeugnis der P. Universität für Frau P. eine zusammenfassende Leistungsbewertung, aus dem Gesamtinhalt ergibt sich jedoch eine sehr gute Bewertung. Die fehlende abschließende Leistungsbewertung zeigt im Übrigen, dass die von unterschiedlichen Arbeitgebern gefertigten Zeugnisse nicht im ausreichenden Maße vergleichbar sind, insbesondere weil die Vorgaben des § 109 GewO von unterschiedlichen Arbeitgebern nicht in gleichem Maße erfüllt werden. Die aufgrund der bisherigen Tätigkeit des Klägers bereits bestehende sehr gute Kenntnis der Antikensammlung ist anders als die durch Publikationen nachgewiesene fundierte Kenntnisse der einschlägigen Objektklassen kein Bestandteil des zwingenden Anforderungsprofil, sondern lediglich erwünscht. Soweit der Kläger auf das ihn auszeichnende überdurchschnittliche Gedächtnis und seine sehr guten Kenntnisse der Archivlage verweist, sind dies sicherlich Punkte, die für die Erfüllung der Tätigkeit sehr hilfreich sind. Sie lassen jedoch unter Berücksichtigung des Anforderungsprofil nicht, auch nicht in Verbindung mit den weiteren vom Kläger benannten Qualitäten den Schluss zu, das Ermessen der Beklagten sei auf Null reduziert. Vielmehr setzt der Kläger auch hier sein eigenes Ermessen an das Ermessen der Beklagten und legt lediglich dar, warum er nach seinem Dafürhalten der beste Bewerber sei.
(3) Eine bessere Eignung des Klägers gegenüber Frau Dr. P. lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass Frau Dr. P. ursprünglich nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Hintergrund der Nichtberücksichtigung war zum damaligen Zeitpunkt, dass die Beklagte die Sorge hatte, dass Frau Dr. P. als Italienerin möglicherweise sprachliche Schwierigkeiten haben könnte, die eine ordnungsgemäße Erstellung des Katalogs beeinträchtigt hätte. An der fachlichen Eignung bestanden nie Zweifel.
(4) Da sich aus dem Vortrag des Klägers bereits nicht ergibt, dass ihm zwingend der Vorrang vor Frau Dr. P. einzuräumen gewesen wäre, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger gegenüber den weiteren drei nach dem Auswahlvermerk ebenfalls vor ihm platzierten Bewerbern nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG besser geeignet war.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
D. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Kammer hat bei der Entscheidung die höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde gelegt. Dabei waren allein Umstände des Einzelfalls entscheidend.
