LAG Berlin-Brandenburg: Nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung - keine Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12

Amtliche Leitsätze

1. Verfügt der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG wird auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Entleiher begründet. Auch wenn in diesen Fällen Arbeitsvermittlung zu vermuten wäre, fehlt es nach Wegfall von § 13 AÜG sowie der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165 - 170, BB 2000, 2522 m. BB-Komm. Boemke; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr 13).

2. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kann auch nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet werden. Im Hinblick auf die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der eine solche Sanktion verneint wurde, ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung des AÜG aufgrund der Richtlinie bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat.

3. Jedenfalls für Verträge, die vor Änderung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG abgeschlossen wurden, kann auch kein nach § 242 BGB rechtsmissbräuchliches Schein- oder Strohmanngeschäft angenommen werden.

g[Paragraphenzeile]

Sachverhalt

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, sowie über einen Beschäftigungsanspruch und schließlich über Ansprüche der Klägerin auf Auskunft über die für vergleichbare Arbeitnehmer der Beklagten geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts.

Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Krankenhäuser betreibt, und übernahm mit Wirkung zum Oktober 2006 vom Land Brandenburg insgesamt drei Kliniken in Brandenburg an der Havel, in Lübben und in Teupitz. Aufgrund der unterschiedlichen vertraglichen Gestaltungen finden bei der Beklagten, die selbst nicht tarifgebunden ist, auf die Arbeitsverhältnisse sowohl der TV-L als auch der BAT-O Anwendung.

Die Klägerin wurde auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 20.5.2008/14.6.2008 von der G. M. GmbH, einem demselben Konzern wie die Beklagte angehörenden Personaldienstleistungsunternehmen, das mit einer unbefristet erteilten Erlaubnis die Arbeitnehmerüberlassung innerhalb des Konzerns betreibt, zum 1.8.2008 als Krankenschwester eingestellt. Der Arbeitsvertrag nimmt auf die Tarifverträge mit dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und der Mitgliedsgewerkschaften des DGB in ihrer jeweiligen Fassung Bezug. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet und wurde später unbefristet fortgeführt. Seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses ist die Klägerin bei der Beklagten im Fachklinikum B. und dort in der Klinik für Psychiatrie, Psychosomatik und Psychotherapie eingesetzt.

Unter Berufung auf die Einführung des Begriffs „vorübergehend" in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG mit Gesetz vom 28.4.2011 macht die Klägerin mit der vorliegenden, beim ArbG Brandenburg am 29.12.2011 eingegangenen Klage den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten seit dem 1.8.2008, Beschäftigungsansprüche und im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche mit der Begründung geltend, ihre Vertragsarbeitgeberin sei nur als Strohmann für die Beklagte aufgetreten, diese nutze in rechtsmissbräuchlicher Weise die Arbeitnehmerüberlassung, um eigenen Arbeitskräftebedarf auf Dauer zu günstigeren tariflichen Bedingungen abzudecken. Die Beklagte stelle fast nur noch Leiharbeitnehmer ein. Sie selbst habe sich zunächst auf einen bei der Beklagten ausgeschriebenen Dauerarbeitsplatz beworben und sei nach einem Vorstellungsgespräch für den Vertragsabschluss an ihre Vertragsarbeitgeberin verwiesen worden.

Das ArbG Brandenburg hat mit Urteil vom 24.4.2012, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe nicht aufgrund gesetzlicher Fiktion nach § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, da die G. M. GmbH unstreitig die erforderliche Erlaubnis gemäß § 2 AÜG besitze. Die Annahme von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG führe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ebenfalls nicht zu einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Daran ändere sich auch nichts durch die gesetzliche Neuregelung. Auch aus dem Gebot von Treu und Glauben ergebe sich nicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnis, weil eine Verlagerung des Schwerpunktes des Arbeitsverhältnisses zum Entleiher weder festzustellen sei noch eine solche Umgehung zur Einsparung der Vergütung habe dienen sollen. Ein Anspruch nach § 13 AÜG auf Auskunft über die Arbeitsbedingungen einer 2008 eingestellten Krankenschwester bestehe nicht, da durch den im Arbeitsvertrag vereinbarten Tarifvertrag abweichende Regelungen vereinbart seien.

Gegen dieses der Klägerin am 24.5.2012 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 21.6.2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 23.7.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin und Berufungsklägerin behauptet auch in der Berufungsinstanz unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vorbringens zu den seit 2007 von der Beklagten vorgenommenen Einstellungen, diese nutze in rechtsmissbräuchlicher Weise die Arbeitnehmerüberlassung, um eigenen Arbeitskräftebedarf auf Dauer zu günstigeren tariflichen Bedingungen abzudecken. Sie stelle heute fast nur noch Leiharbeitnehmer anstelle eigener Arbeitnehmer ein. Aufgabe der G. M. GmbH sei es ausschließlich, die Arbeitsverträge nach den Vorgaben der Beklagten zu schließen und zu beenden. Die G. M. GmbH sei kein echtes Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen und auch nicht Arbeitgeber von Leiharbeitnehmern. Sie lasse die Arbeitsverhältnisse durch ein drittes Konzernunternehmen abrechnen und sei nur Verwaltungs- und Zahlstelle. Den Gewinnen des einen Vertragspartners stünden spiegelbildlich die Verluste auf der anderen Seite gegenüber. Der wahre Wille der Beklagten gehe dahin, die Leiharbeitnehmer wie eigene Arbeitnehmer zu behandeln. Unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB sowie nach Maßgabe der EU-Richtlinien sei durch die Beschäftigung ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zustande gekommen. Die Beklagte müsse sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte sie die Arbeitnehmer selbst eingestellt. Jedenfalls bedürfe es einer europarechtlichen Überprüfung und das Verfahren sei zum Zwecke eines Vorlagebeschlusses auszusetzen.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, das Urteil des ArbG Brandenburg zum Aktenzeichen 2 Ca 1365/11 vom 24.4.2012 aufzuheben und

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 1.8.2008 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welcher die Klägerin bei der Beklagten als examinierte Krankenschwester angestellt ist,

2. die Beklagte - für den Fall des Obsiegens in der II. Instanz - zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als examinierte Krankenschwester zu beschäftigen,

3. a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 13 AÜG Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer examinierten Krankenschwester zu erteilen, die in der Zeit seit August 2008 als examinierte Krankenschwester beschäftigt gewesen ist,

und

3. b) die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3 a) zu verurteilen,

3. aa) die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung für die Zeit seit dem 1.8.2008 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt einer examinierten Krankenschwester abzüglich der bereits bezogenen Vergütung; die nachzuzahlenden Beträge sind mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen,

und

3. bb) der Klägerin über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1.8.2008 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen zu gewähren, die eine examinierte Krankenschwester der Beklagten in den Jahren 2008 bis 2011 bezogen hat.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Darstellung der von ihr beschäftigten eigenen Arbeitnehmer und der Leiharbeitnehmer (Bl. 211 und 212 d. A.) im Wesentlichen mit Rechtsausführungen. Für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Ein Rechtsmissbrauch liege nicht vor, da die Beklagte überwiegend eigene Arbeitnehmer beschäftige und mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch nicht gegen Gesetze verstoße.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz der Klägerin und Berufungsklägerin vom 23.7.2012 (Bl. 178 - 192 d. A.) sowie auf denjenigen der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 30.8.2012 (Bl. 208 - 218 d. A.) Bezug genommen.

Aus den Gründen

• ►

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

Die Berufung der Klägerin ist daher zulässig.

• ►

2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Klägerin steht daher auch kein arbeitsvertraglicher Beschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu. Sie hat auch nicht Anspruch auf Auskunft über den Verdienst und die Arbeitsbedingungen vergleichbarer bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer.

• ►

2.1 Der Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten seit dem 1.8.2008 festgestellt haben möchte, ist unbegründet. Dabei kann für die Entscheidung dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen von einer nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG auszugehen ist. Denn auch wenn im vorliegenden Fall zugunsten der Klägerin unterstellt würde, dass die Überlassung an die Beklagte im Hinblick auf die bisherige Dauer ihres Einsatzes und den von ihr besetzten Arbeitsplatz nicht mehr nur „vorübergehend" erfolgte, begründet dies unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

• ►

2.1.1 Vertragliche Absprachen zwischen der Klägerin und der Beklagten, aus denen sich der Abschluss eines Arbeitsvertrages ableiten ließe, bestehen nicht. Die Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten kann aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht als konkludentes Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgefasst werden. Auch wenn die Beklagte die Klägerin nicht nur „vorübergehend" entliehen hätte, erfolgt die Beschäftigung allein auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Vertragspartnerin der Klägerin, der G. M. GmbH, als Entleiher sowie auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Absprachen zwischen der Klägerin und ihrer Arbeitgeberin. Diese vertraglichen Absprachen sind nicht etwa als Scheingeschäfte nichtig (§ 117 BGB). Keine der Willenserklärungen der an den Verträgen beteiligten Parteien ist im Einverständnis mit der anderen Seite nur zum Schein abgegeben. Vielmehr war die dort erklärte Rechtsfolge von den Beteiligten ernsthaft gewollt. Die Beklagte und die Arbeitgeberin der Klägerin wollten einen Vertrag über die Überlassung von Arbeitnehmern ebenso abschließen, wie die G. M. GmbH mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag.

• ►

2.1.2 Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis nicht aufgrund gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Nach § 10 Abs. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Unwirksam nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Verleiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis hat. Dies ist hier indes nicht der Fall. Unstreitig besitzt die G. M. GmbH die Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern. Der zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossene Arbeitsvertrag war somit nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam.

• ►

2.1.3 Auch eine analoge Anwendung der §§ 10 Abs. 1 AÜG, § 9 Nr. 1 AÜG auf die Fälle der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung kommt nicht in Betracht.

Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (vgl. BAG vom 13.12.2006 - 10 AZR 674/05, BB 2007, 610; BGH 13.4.2006 - IX ZR 22/05 - BGHZ 167, 178, BB 2006, 1523). Daran fehlt es hier aber.

In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i. V. m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst (so z. B. Wank in ErfK 12. Aufl. 2012 § 1 AÜG Rz 45). Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1.4.1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (vgl. dazu ausführlich BAG v. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165-170, BB 2000, 2522 m. BB-Komm. Boemke; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - EzA § 10 AÜG Nr 13).

Eine planwidrige Regelungslücke lässt sich auch für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung und der Vermutung der Arbeitsvermittlung nicht feststellen. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Dagegen wird in den Fällen der vermuteten Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher weder unwirksam, noch wird es durch die Überschreitung der zulässigen Höchstdauer beendet (vgl. BAG vom 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - a. a. O; BAG v. 2.6.2010 - 7 AZR 946/08 - a. a. O.).

Eine planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes lässt sich aber auch deshalb nicht feststellen, weil der Gesetzgeber § 1 AÜG und die folgenden Normen seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 28.6.2000 mehrmals geändert hat, ohne in Bezug auf die vermutete Arbeitsvermittlung Sanktionen oder Rechtsfolgen einzuführen, die ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründen würden. Selbst der zunächst im Gesetzesentwurf vom 2.9.2010 noch explizit vorgesehene Vermutungstatbestand der „nicht nur vorübergehenden Überlassung" als Arbeitsvermittlung ist später kommentarlos entfallen (vgl. Hamann - RdA 2011, 321). Die Gesetzesbegründung spricht ebenfalls nicht für eine planwidrige Regelungslücke. Ausweislich der Drucksache 17/4804 wurde dem Begriff „vorübergehend" keine Rechtsfolge beigemessen. Die Ergänzung des Gesetzes diente insoweit nur der Klarstellung, dass „das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht".

Nach zwischenzeitlicher Streichung der Höchstdauer für die Arbeitnehmerüberlassung und damit einhergehend der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 2. Alt. lässt sich ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und nicht nur vorübergehend überlassenem Arbeitnehmer auch nicht im Wege einer teleologischen Auslegung von § 1 Abs. 2 AÜG begründen (so zur damaligen Änderung der Rechtsprechung Feuerborn Anm. zur AP § 1 AÜG Nr. 10). Denn mittlerweile ist nicht nur § 13 AÜG, der früher die Arbeitsvermittlung geregelt hat, weggefallen, sondern auch die Vermutungswirkung bei Überschreiten der Höchstdauer, ohne dass der Gesetzgeber diese Vermutung wieder auf die nicht „vorübergehende" Arbeitnehmerüberlassung erstreckt hätte.

• ►

2.1.4 Aus diesen Gründen scheidet auch die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Arbeitnehmer bei nicht nur vorübergehender Überlassung im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG aus.

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2.1.4.1 Hierzu wird im Schrifttum zur Neufassung des AÜG teilweise vertreten, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG es geboten erscheinen lässt, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung als Sanktion ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher entsteht, wenn dies der Leiharbeitnehmer verlangt (vgl. Koch/Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. 2011 Rz. 100; Ulber AÜG § 1 Rn. 231d; Düwell ZESAR 2011, 449, 454). Dies folge u. a. aus Art. 10 der Richtlinie 2008/104/EG v. 19.11.2008 wonach die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass die Leiharbeitsunternehmen und die entleihenden Unternehmen ihre sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen erfüllen und die Sanktionen „wirksam, angemessen und abschreckend" sein müssen.

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2.1.4.2 Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung folgt unabhängig von der Intention eines umsetzungswilligen Gesetzgebers aus dem Vorrang des Unionsrechts und dem Grundsatz der Unionstreue (Art 4 III EUV). Es gilt allerdings nur innerhalb der Grenzen richterlicher Gesetzesauslegung. Diese werden bestimmt durch die allgemeinen Auslegungsregeln. Insoweit gilt nichts anderes als für die verfassungskonforme Auslegung. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang und Sinn und Zweck des Gesetzes mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem verfassungsgemäßen bzw. gemeinschaftsrechtskonformen Ergebnis führt, so ist eine Auslegung geboten, die mit dem Grundgesetz bzw. dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Die verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf jedoch zu dem Wortsinn und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht in Widerspruch treten. Der Gehalt einer nach Wortsinn, Systematik und Zweck eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG v. 30.3.2004 - 1 AZR 7/03 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 47, BB 2004, 1791). Die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung besteht mit Inkrafttreten des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes oder aber mit Ablauf der Umsetzungsfrist (BAG v. 2.4.1996 - 1 ABR 47/95 - AP BetrVG 1972 § 87 Gesundheitsschutz Nr 5, BB 1997, 1259).

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2.1.4.3 Gemessen an diesen Grundsätzen kam eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1 Abs.2, 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG auf die Fälle der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht.

Für Zeiten vor dem 1.11.2011 scheidet eine entsprechende richtlinienkonformen Auslegung schon deshalb aus, weil das die Richtlinie umsetzende Gesetz erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten ist und die Umsetzungsfrist auch noch nicht abgelaufen war. Nach Art. 11 RL 2008/104/EG endete die Umsetzungsfrist erst am 5.12.2011. Eine Vorwirkung der Richtlinie auf einen früheren Zeitpunkt scheidet aus, weil die Änderung des AÜG, mit der die Höchstbefristungsdauer entfallen ist, noch vor Inkrafttreten der Richtlinie lag.

Einer richtlinienkonformen Auslegung in dem Sinne, dass bei nicht vorübergehender Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet würde, steht auch der Gesetzeswortlaut entgegen. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit Beginn der Tätigkeit auf die Fälle beschränkt, in denen der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Der Begriff der Erlaubnis lässt sich nicht erweiternd auf die (vermutete) Arbeitsvermittlung übertragen, nachdem die Erlaubnispflicht für die private Arbeitsvermittlung ebenso wie die früheren Vorschriften über das Erlaubnisverfahren nach §§ 291, 293 ff. SGB III fortgefallen sind und die Arbeitsvermittlung heute nur noch die Anmeldung beim Gewerbeamt erfordert. Wie oben dargestellt entspricht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses insoweit auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Das Gesetz sieht keine entsprechende Sanktion vor, obwohl bei seinem Inkrafttreten aufgrund der langjährigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erkennbar war, dass eine entsprechende Rechtsfolge aus den §§ 1 Abs. 2, §9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG nicht abgeleitet werden kann und auch während des Gesetzgebungsverfahrens die fehlende Sanktion bei einem Verstoß gegen den Begriff „vorübergehend" umfassend diskutiert wurde (vgl. z. B Hamann, NZA 2011, 70). Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat. Dementsprechend kann nicht über den Weg der richtlinienkonformen Auslegung ein Arbeitsverhältnis fingiert werden.

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2.1.4.4 Unmittelbare Wirkung kommt der Richtlinie ebenfalls nicht zu. Es handelt sich vorliegend um einen Streit mit einem privaten Arbeitgeber, für den die Richtlinie keine unmittelbare Wirkung entfalten kann. Europäische Grundrechte, bei denen die unmittelbare Wirkung diskutiert wird, sind vorliegend nicht tangiert.

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2.1.4.5 Aus diesen Gründen bedurfte es auch keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Auslegung der Richtlinie, da eine solche Vorabentscheidung keine Auswirkungen auf den vorliegenden Rechtsstreit haben konnte.

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2.1.2 Der Beklagten ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die fehlende Vertragsbindung zu berufen, weil es sich bei der Beschäftigung der Klägerin als Leiharbeitnehmerin um ein Umgehungs- oder ein Strohmanngeschäft handeln würde, das rechtsmissbräuchlich und unzulässig sein könnte.

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2.1.2.1 Zum Teil wird in der Literatur und in der Rechtsprechung u. a. zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern vertreten, der Verleiher, der nicht nur vorübergehend verleihe, trete nur als Strohmann bzw. Scheinverleiher auf (vgl. Schüren, AÜG 4. Aufl. 2010 § 1 Rd.-Ziffer 369 ff; LAG Schleswig-Holstein v. 18.6.2008 - DB 2008, 2428; Däubler AiB 2008, 524). Das Einsatzunternehmen sei ausschließlicher Empfänger der Arbeitsleistung und zahle auch - mit Hilfe des Strohmanns - die Vergütung. Das Interesse des Arbeitnehmers, nicht nur über die Arbeitsleistung sondern auch vertraglich an das Beschäftigungsunternehmen gebunden zu sein, werde vom Verleiher und vom Entleiher bewusst verdrängt, um die Arbeitnehmerüberlassung zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer missbrauchen zu können. Deshalb sei die Berufung auf eine fehlende vertragliche Bindung missbräuchlich und unbeachtlich (Schüren AÜG § 1 Rz. 371).

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2.1.2.2 Es kann dahinstehen, ob nach § 242 BGB auch ohne gesetzliche Regelung ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher konstruiert werden kann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgt. Für den hier vor der gesetzlichen Änderung abgeschlossenen Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2008 lässt sich ein solches die gesetzlichen Regelungen umgehendes Strohmanngeschäft nicht feststellen.

Bei Abschluss des Vertrages zwischen der G. M. GmbH und der Klägerin bestand nach § 1 AÜG für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche Begrenzung. Die Überlassung auf unbestimmte Dauer stand nach der Aufhebung der Höchstüberlassungsgrenze in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. dem Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich nicht entgegen (BAG vom 25.1.2005 - 1 ABR 61/03 - BAGE 113, 218 ff., BB 2005, 2189). Soweit die G. M. GmbH die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung betrieben und die Klägerin ausschließlich an die Beklagte vermittelt hat, wollte sie als Verleiher in eigenem Namen, für eigene Rechnung und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig werden. Sie hat dabei auch die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernommen. Allein der Umstand, dass sie nur einen einzigen Auftraggeber hatte, erlaubt nicht bereits die Annahme, ihr sei es als eigenständige Gesellschaft gleichgültig, welche Gewinne und Verluste entstehen, auch wenn diese möglicherweise - was nicht vorgetragen wurde - durch Gewinn- und Verlustübernahmen abgemildert werden.

Ob ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Umgehungsgeschäft vorliegt, lässt sich aber nur nach der bei Abschluss des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen. Zum damaligen Zeitpunkt zulässige Vertragsgestaltungen können nicht im Nachhinein als unzulässige Umgehungsgeschäfte angesehen werden. Denn Umgehungsgeschäfte, für die typisch ist, dass die alternative Gestaltung ernstlich gewollt ist, um die unerwünschten Rechtsfolgen zu vermeiden und das erwünschte wirtschaftliche Ziel dennoch zu erreichen (Singer in Staudinger-BGB § 117 BGB, Rz. 15) sind nicht per se unzulässig, sondern nur, wenn diese gegen Sinn und Zweck bestimmter Normen verstoßen (Singer, a. a. O). Ein solcher Verstoß lässt sich aber nur anhand der bei Abschluss des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen.

• ►

2.2 Ist zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen, hat die Klägerin auch keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Beschäftigung. Auch fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Auskunftsanspruch. Auf § 13 AÜG kann sich die Klägerin nicht stützen, da der dortige Auskunftsanspruch ausgeschlossen ist, wenn durch einen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag abweichende Regelungen vereinbart wurden. Ausweislich des Arbeitsvertrages finden indes hier die Tarifverträge des Interessenverbandes deutscher Zeitarbeitsunternehmen und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung. Auf eine etwaige Unwirksamkeit dieser Tarifverträge beruft sich die Klägerin nicht.

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3. Aus diesen Gründen war die Berufung der Klägerin insgesamt zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels gemäß § 97 ZPO zu tragen hat. Die Revision war im Hinblick auf die geänderte Gesetzeslage nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.