LAG Düsseldorf: Kündigung wegen Betriebsstilllegung

Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 18.02.2009
Aktenzeichen: 12 Sa 1544/08
Rechtsgebiete: BGB, KSchG, EGRL 2001/23
Vorschriften:

1. Ein Betriebsteilübergang i.S.v. § 613 a BGB setzt nicht voraus, dass die bisherige Organisationsstruktur erhalten bleibt. Es genügt, wenn mit den übertragenen Produktionsfaktoren die wirtschaftliche Einheit, die im Veräußererbetrieb eigenständig organisiert war, in ihrer Funktionalität und wirtschaftlichen Zweckbestimmung im Erwerberbetrieb beibehalten wird (EuGH, Urteil vom 12.02.2009, C 466/07 Klarenberg).

Übernimmt der Erwerber aus einem betriebsmittelarmen Betriebsteil keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals, indiziert dieser Umstand allerdings, dass die operativen Ressourcen des Betriebsteils nicht weiter genutzt werden und daher das Identitätsmerkmal "Funktionalität und Nutzung der bisherigen Einheit" im Erwerberbetrieb nicht gewahrt ist.

2. Hat der Arbeitgeber wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigt, ist im Streit zwischen ihm und dem Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Kündigung nach den gängigen Prüfungsmaßstäben des § 613 a BGB, § 1 KSchG zu beurteilen. Der Umstand, dass es während der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang gekommen ist, führt zu keiner prozessualen Verschärfung der Wirksamkeitsanforderungen.

Hingegen hat der Betriebsübergang im Geltungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG die (relative) Unwirksamkeit der Kündigung im Verhältnis zwischen Erwerber und Arbeitnehmer zur Folge. Der Arbeitnehmer hat damit Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, ohne dass es darauf ankommt, ob berechtigte Interessen des Erwerbers der Wiedereinstellung entgegenstehen oder ob dem Erwerber die Berufung auf solche Interessen nach § 162 BGB versagt ist. Davon unberührt bleibt eine betriebsbedingte Kündigung nach "Erwerberkonzept".

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.08.2008 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von dem Beklagten zu 1) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung sowie über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin anschließend infolge Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

Die Klägerin war seit dem 18.07.2005 bei der I. AG als Leiterin der Vollkaufabteilung beschäftigt gewesen.

Die I. AG, die zuletzt insgesamt ca. 168 Mitarbeiter beschäftigte, befasste sich mit der Herstellung von Damenoberbekleidung, insbes. Röcken, Textil, Geweben aller Art, Spezialausrüstung, Bearbeitung von Textilstoffen, Verarbeitung und Konfektionierung. Sie hatte ihren Sitz in E., wo auch die Klägerin ihre Tätigkeit versah. Ebenfalls in E. war die Design-Abteilung mit insgesamt 8 Arbeitnehmerinnen angesiedelt. Weiterhin unterhielt die I. AG eine Niederlassung in T.-E./F., in der hauptsächlich die Lagerhaltung, der Versand, die Konfektionierung und das Musteratelier untergebracht waren.

Am 24.01.2008 beantragte die I. AG wegen Zahlungsunfähigkeit beim Amtsgericht Düsseldorf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Durch Beschluss vom selben Tag bestellte das Amtsgericht den Beklagten zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Der Beklagte zu 1) führte danach - letztlich erfolglos gebliebene - Gespräche mit potentiellen Investoren, darunter der Beklagten zu 2), einer Tochtergesellschaft der E. International Bekleidungsindustrie GmbH & Co Hansekleidung KG, mit dem Ziel der Übertragung des gesamten Geschäftsbetriebs.

Die I.-Kollektion Herbst/Winter 2008/2009 wurde noch im Januar/Februar 2008 auf der Fachmesse CPD in Düsseldorf präsentiert, der dafür angemietete Raum im Fashion House anschließend an den Vermieter zurückgegeben. Mit Vertrag vom 04.03.2008 räumte der Beklagte zu 1) der Beklagten zu 2) die Option ein, die Lizenz für die Produktion der I.-Kollektion Herbst/Winter 2008/2009 zu erwerben. Die Kollektion selbst wurde von der I. AG bzw. Beklagten zu 1) nicht mehr produziert und später auch von der Beklagten zu 2) ausgelassen. Nach Behauptung der Klägerin produzierte aber der niederländische Handelsvertreter auf Veranlassung der Beklagten zu 2) zumindest Teile der Herbst/Winter-Kollektion 2008/2009, um die Markenbindung der Kundschaft nicht abreißen zulassen.

Mit Beschluss vom 01.04.2008 eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. AG (sowie deren Tochtergesellschaft I. S. GmbH mit S.-Shops in C., N., N. und P.) und ernannte den Beklagten zu 1) zum Insolvenzverwalter. Am Nachmittag desselben Tages informierte der Beklagte zu 1) auf einer Belegschaftsversammlung in E. die Mitarbeiter, zwei Tage später auch in T. die Mitarbeiter von der beabsichtigten Stilllegung des Betriebes der Schuldnerin. Mit dem 01.04.2008 wurde eine werbende Tätigkeit der Schuldnerin aufgegeben. Es wurden keine Aufträge mehr angenommen, die Erfüllung bestehender Verträge gemäß § 103 InsO abgelehnt und die Arbeitnehmer, soweit nicht freigestellt, in der Kündigungsfrist nur noch für die anfallenden Abwicklungsarbeiten und die Auslieferung der während der vorläufigen Insolvenzverwaltung produzierten Aufträge eingesetzt.

Am 04.04.2008 erklärte der Beklagte zu 1) gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern, darunter die Klägerin, die fristgerechte Kündigung bzw. leitete die behördlichen Zustimmungsverfahren ein. Die Immobilie in T.-E. konnte im April 2008 veräußert werden; für die Immobilie in E. wird - bisher erfolglos - ein Käufer gesucht. Der geleaste Fuhrpark, 16 Pkw, ein Lkw, wurde zurückgegeben bzw. verwertet. Des Weiteren erfolgte der Abverkauf der Lager- und Altwarenbestände über die S.-Läden der Tochtergesellschaft, an Dritte, mittels Sonder- und Personalverkäufen, ferner die Veräußerung der Nähmaschinen und des Stofflagers, soweit nicht schon während des Insolvenzeröffnungsverfahrens eingeleitet, sowie über Frau Q., Factory Auction, auch die Veräußerung des übrigen Betriebsinventars.

Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass Ende April/Anfang Mai die Mitarbeiterinnen Frau B. und Frau T. für die Beklagte zu 2) die Betriebsmittel aus dem Design-Bereich erwarben.

Mit Kaufvertrag vom 09.04.2008 (Bl. 78 ff. GA ) erwarb die Beklagte zu 2) vom Beklagten zu 1) unter Aufhebung des Vertrages vom 04.03.2008 die Markenrechte an der Marke "I." mit allen Schutzrechten sowie alle Rechte an der aktuellen Herbst-/Winterkollektion 2008/2009.

Die Beklagte zu 2) stellte die in der Design-Abteilung der Schuldnerin beschäftigten Mitarbeiterinnen M. (Leiterin), T., B. und O. ein, für die zum 23.05.2008 ausgeschiedene Frau O. zum 27.05.2008 Frau M., die die Musterabteilung der Schuldnerin mit dort 37 Mitarbeitern geleitet hatte. Außerdem beschäftigte sie bis zum 30.09.2008 den Vertriebsleiter Herrn O.. Dazu sind bei ihr noch Frau N. (zunächst Geschäftsführerin, jetzt im Produktmanagement und in der Administration), eine Designassistentin und inzwischen ein für Herrn O. eingestellter Nachfolger sowie ein weiterer Vertriebler tätig.

Der Beklagte zu 1) hatte sich mit der rückwirkenden Aufhebung der Arbeitsverträge der vorgenannten Arbeitnehmer der Schuldnerin einverstanden erklärt.

Die Klägerin hat am 14.04.2008 beim Arbeitsgericht Düsseldorf Kündigungsschutzklage gegen den Beklagten zu 1) und am 03.07.2008 Klage gegen die Beklagte zu 2) als vermeintliche Betriebsübernehmerin auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eingereicht.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen:

Sie bestreite die im Kündigungszeitpunkt vom Beklagten zu 1) endgültig beabsichtigte Betriebsstilllegung. Dem stünden die Überlassung des Design-Bereichs an die Beklagte zu 2), der ermöglichte Wechsel von Designerinnen einschließlich der Leiterin, die Verwendung von Konfektionsteilen und Konfektionsschnitten der Schuldnerin, der Verkauf von Einrichtungsgegenständen und die Anstellung von Herrn O. und Frau M. entgegen. Die Beklagte zu 2) habe an der Frühjahr/Sommerkollektion 2009 weiterarbeiten und sie Ende Juli 2008 auf der CPD präsentieren können. Außerdem habe sich die Beklagte zu 2) mit über 100 Kunden der Schuldnerin in Verbindung gesetzt.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht auf eine numerische Betrachtung, sondern auf die Gewichtung der Transaktionsvorgänge und damit auch auf den Umstand, dass es sich bei Herrn O. um den ehemaligen Vertriebsleiter und bei Frau M. um die für die Musterung verantwortliche Mitarbeiterin handele, ankomme. Daher sei, so meint die Klägerin weiter, der gesamte Betrieb der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613 a BGB übergegangen.

Die Beklagte zu 2) stellt einen Betriebsübergang in Abrede. Weil sie sich im Wesentlichen nur noch mit dem Design von unter der Marke I. gefertigten und vertriebenen Kollektionen befasse, sei allenfalls der Design-Bereich der Schuldnerin als Betriebsteil übergangen und nicht andere Betriebsteile. Die Klägerin habe dem Design-Bereich nicht angehört.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Teilurteil vom 28.08.2008 die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Teilurteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie stellt klar, dass es ihr in erster Linie um die Feststellung des ungekündigten Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) und in zweiter Linie um die Feststellung gehe, dass die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 04.04.2008 unwirksam sei und daher das zu ihm bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils vom 28.08.2008 festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) seit Ende April/Anfang Mai 2008 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin hat das Schlussurteil des Arbeitsgerichts vom 27.11.2008, mit dem die Klage auch gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen wurde, ebenfalls mit der Berufung angegriffen (Gesch.-Nr. 12 Sa 116/09). Hierüber ist noch nicht entschieden.

B. Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.08.2008 hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen. Die Kammer macht sich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils zu Eigen. Auf die Angriffe der Berufung ist Folgendes anzufügen.

I. Das Arbeitsgericht hat über den Klageantrag, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und Beklagten zu 2) bestehe, durch zulässiges Teilurteil entschieden.

1. Die Entscheidung über die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage hängt nicht davon ab, ob die Kündigung des Beklagten zu 1), mit Betriebsstilllegung begründet, sozial gerechtfertigt und daher rechtswirksam ist oder nicht. Ist sie wirksam, richtet sich das Klageziel auf Wiedereinstellung, d.h. auf vertragliche Neubegründung des wirksam beendeten Arbeitsverhältnisses, wobei die Beklagte zu einem rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages verurteilt werden kann (BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 61). Ist die Kündigung unwirksam, hat die Klage die Weiterbeschäftigung durch die (vermeintliche) Erwerberin zum Ziel (vgl. BAG 24.08.2006 - 8 AZR 317/05 - Juris Rn. 57).

2. a) Zwar kann erforderlich sein, eine vorliegende Veräußererkündigung zu beseitigen, wenn der Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber auf unbestimmte Zeit begehrt und der Erwerber einwendet, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Veräußererkündigung "im gekündigten Zustand" übergegangen sei. Denn das Arbeitsverhältnis geht grundsätzlich nur so auf den Erwerber über, wie es im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden hat. Daher würde die wirksame Veräußererkündigung das aufgrund des Betriebsübergangs mit dem Erwerber zustande gekommene Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist beenden (BAG 22.02.1978 - 5 AZR 800/76 - Juris Rn 24, LAG Schleswig-Holstein 17.09.2008 - 6 Sa 58/08 - Juris Rn. 33). Anders liegen die Dinge jedoch, wenn die vom Veräußerer ausgesprochene Kündigung mit einer beabsichtigten Betriebsstilllegung begründet worden ist und es anschließend zu einem Übergang des Betriebs oder des Betriebsteils kommt, dem der Arbeitnehmer zuzuordnen ist. In dieser Konstellation bedarf es nicht der Feststellung der Unwirksamkeit der Veräußererkündigung, denn der Erwerber kann sich nicht auf die Wirksamkeit dieser Kündigung berufen (BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - Juris Rn. 60).

b) Wenn das Bundesarbeitsgericht weitergehend annimmt, dass auch der frühere Betriebsinhaber sich auf die Wirksamkeit der Kündigung nicht berufen könne (BAG 21.08.2008, a.a.O.), vermag die Kammer dem allerdings nicht beizupflichten. Die Veräußererkündigung wegen Betriebsstillegung ist weder nach § 1 KSchG noch § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Dieser Befund wird auch nicht durch die Aussage, dass Betriebsstilllegung und Betriebsübergang einander ausschließen (BAG 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Juris Rn. 32), in Frage gestellt. Denn bei der Kündigung des Veräußerers geht es um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das von ihm mangels Betriebs bzw. Betriebsteils nicht mehr fortgesetzt werden kann; er muss sich daher von dem Band des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrages lösen dürfen. Demgegenüber knüpft § 613 a Abs. 1 BGB an das "Betriebsverhältnis" und die infolge des Betriebsübergangs entstandene Möglichkeit an, das Arbeitsverhältnis beim Erwerber fortzusetzen. Um die Kontinuität der in diesem Rahmen bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten und die betroffenen Arbeitnehmer zu schützen, verpflichtet das Gesetz deshalb den Erwerber dazu, in das Arbeitsverhältnis einzutreten. Damit wird, allerdings nur ihm gegenüber, die Stillegungskündigung des Veräußerers hinfällig.

c) Im Streitfall ist die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 04.04.2008 ausschließlich mit beabsichtigter Betriebsstilllegung begründet worden. Auch bei einer Wirksamkeit der Kündigung nach § 1 KSchG, § 613 a BGB könnte sich die Beklagte zu 2) hierauf nicht berufen, wenn sie aufgrund eines von der Klägerin geltend gemachten Betriebübergangs Ende April/Anfang Mai 2008 in das Arbeitsverhältnis eingetreten wäre.

3. Wenn der Arbeitnehmer einerseits mit Kündigungsschutzklage eine Veräußererkündigung angreift und damit reklamiert, dass im Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien noch besteht, andererseits gleichzeitig einen (vermeintlichen) Erwerber auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab einem vor dem Kündigungstermin liegenden Zeitpunkt in Anspruch nimmt, dann hat er im Prozess klarzustellen, ob es ihm in erster Linie um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber oder um den Wechsel zu dem Betriebserwerber geht. Lässt er es an der expliziten Angabe der Prüfungsreihenfolge fehlen, kann das Gericht die gewünschte Reihenfolge abfragen oder ansonsten die Reihenfolge dem erkennbaren Haupt- und Hilfsziel der Rechtsverfolgung entnehmen. Das sich danach ergebende "Eventualverhältnis" darf das Gericht nicht mehr umtauschen (BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Juris Rn. 27, Kammer 29.07.2005 - 12 Sa 484/05 - Juris Rn. 14).

Vorliegend hat - zumal nach der Maxime, dass im Zweifel prozessual dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht, - das Arbeitsgericht erkennbar und zutreffend aus dem tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen der Klägerin geschlossen, dass sie nicht alternativ beide Beklagten verklagen will. Die Klägerin hat auch kein Wahlrecht zwischen den Beklagten als Arbeitgeber reklamiert, vielmehr in der Verhandlung vor der Kammer bestätigt, dass es ihr in erster Linie um die Feststellung des ungekündigten Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2) gehe. Damit konnte vorab über die Klage gegen die Beklagte zu 2) entschieden werden.

II. Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte zu 2) ist nicht gemäß § 613 a BGB in das Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagten zu 1) eingetreten. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Im Unterschied zum Anspruch auf Weiterbeschäftigung, für den genügt, dass es nach der unwirksamen Veräußererkündigung zu einem Übergang des Betriebes bzw. des Betriebsteils, dem der Arbeitnehmer zuzuordnen ist, gekommen ist, setzt der Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (Wiedereinstellung) nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zusätzlich voraus, dass berechtigte Interessen des Arbeitgebers, insbesondere bereits anderweitig getroffene Dispositionen wie die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem anderen Arbeitnehmer, der Wiedereinstellung nicht entgegenstehen. Beide Alternativen verlangen allerdings gleichermaßen, dass es zu einem Betriebsübergang i.S.v. § 613 a Abs. 1 BGB gekommen ist.

2. a) § 613 a Abs. 1 BGB setzt für den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen gehören namentlich

(1) die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes,

(2) der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter,

(3) der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,

(4) die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber,

(5) der etwaige Übergang der Kundschaft sowie

(6) der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten

(7) und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten

Diese Umstände sind freilich nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr müssen bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit erfüllt sind, sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden (EuGH, Urteil vom 20.11. 2003 - C-340/01 Abler - Rn. 33 f. ).

b) Ein Übergang des gesamten Betriebes hat danach nicht stattgefunden.

11) Die Beklagte zu 2) vertreibt zwar weiter Mode unter der Marke "I." und spricht mit diesen Produkten auch frühere Kundschaft der Schuldnerin an. Damit verfolgt sie jedoch nur einen Teil der sehr viel umfänglicheren Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. So hat sie, indem sie sich auf die Beschäftigung von ca. 7 bis 8 Arbeitnehmern beschränkt, schon keinen zahlenmäßig wesentlichen Teil des Personals der Schuldnerin (ca. 168) übernommen. Gegenstand ihrer Betriebstätigkeit ist hauptsächlich das Design, wobei auch in diesem Bereich statt acht bei der Schuldnerin tätigen Mitarbeiterinnen regelmäßig nur fünf Mitarbeiterinnen (4 Designerinnen der Schuldnerin - einschl. von Frau M. aus der Musterabteilung - und eine von auswärts eingestellte Designassistentin) eingesetzt sind und daneben - vorübergehend - Herrn N. bzw. dessen Nachfolger im Vertrieb, ein weiterer Vertriebler und Frau M. als Administrationskraft/im Produktmanagement beschäftigt wurden bzw. sind. Die Beklagte zu 2) hat eine personell andere Geschäftsführung, im Vergleich zum Betrieb der Schuldnerin eine andere Organisation und Arbeitsweise, keine materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter übernommen, auch eine gewisse Unterbrechung bzw. Verringerung der werbenden Geschäftstätigkeit (Kollektion Herbst/Winter 2008) eintreten lassen und sich schließlich und vor allem auf einen Teilbereich der früheren Geschäftstätigkeit der Schuldnerin, dem Design von DOB der Marke "I.", beschränkt. Der von der Klägerin behauptete Erwerb von Einrichtungsgegenständen, Konfektionsteilen und Konfektionsschnitten durch die Beklagte zu 2) betrifft ausschließlich Betriebsmittel aus dem Design-Bereich der Schuldnerin. Danach liegt auf der Hand, dass von einem Übergang des gesamten Betriebs keine Rede sein kann.

c) Die Meinung der Klägerin, dass die Beklagte zu 2) mit dem Design-Team der Schuldnerin, Vertriebsleiter Herrn N. und der für die Musterung verantwortlichen Mitarbeiterin Frau L. quasi den "Kopf" der Schuldnerin und damit den gesamten Betrieb übernommen habe, ist fehlsam.

(11) Weil die Richtlinie gerade und nur die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten will, ist im Fall der "Übernahme" lediglich weniger Beschäftigter, soweit diese in einem betriebsmittelarmen Betrieb(steil) einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals darstellen, zu ermitteln, ob deren Übernahme unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände (vgl. EuGH 20.11.2003 - C-340/01 Abler - Rn. 33) das gesamte Unternehmen oder nur einen Unternehmensteil betrifft, wobei in letzterem Fall der betroffene Unternehmensteil zu bestimmen ist (EuGH 13.09.2007 - C-458/05 Jouini - Rn. 23, 28 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH (07.02.1985 - Rs 186/83 Botzen - Rn. 15, EuGH 13.09.2007 - C-458/05 Jouini - Rn. 28, Urteil vom 17.12.1987 - Rs. 287/86 Ny Mølle Kro - Rn. 5) kommt es für die Beurteilung, ob die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis gemäß der Betriebsübergangsrichtlinie übergangen sind, daher auf die Feststellung an, welchem Unternehmens- oder Betriebsteil der betreffende Arbeitnehmer angehörte. Ebenso ist es gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass bei einem Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang die Arbeitsverhältnisse übergehen, die der übergehenden wirtschaftlichen Einheit zuzuordnen sind (BAG 21.02.2008 - 8 AZR 77/07 - Juris Rn. 35, 13.02.2003 - 8 AZR 102/02 - AP Nr. 245 zu § 613a BGB = Juris Rn. 38, 14.08.2007 - 8 AZR 803/06 - Juris Rn. 32, 13.11.1997 - 8 AZR 375/96 - Juris Rn. 48). Das ist auch einhellige Meinung in der Fachliteratur (KR/Pfeiffer, 8. Aufl., § 613 a BGB Rn. 27, 105, APS/Steffan, 3. Aufl., § 613 a BGB Rn. 22, ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 9).

Auch wenn im Einzelfall etwa die Übertragung von Alleinvertriebsrechten und des wesentlichen Führungspersonals die Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllen kann (vgl. EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx, Neuhuys - Rn. 21 ff.), ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob die betroffene Einheit ihre wirtschaftliche Identität bewahrt hat und die Geschäftstätigkeit in ihrem Gegenstand unverändert geblieben ist. Die bloße Funktionsnachfolge (EuGH 13.09.2007, a.a.O., Rn. 27, 02.12.1999 - C-234/98 Allen - Rdn. 27) unter Anknüpfung an Kundenbeziehungen (BAG 14.08.2007 - 8 AZR 803/06 - Juris Rn. 32, 26.07.2007 - 8 AZR 769/06 - Juris Rn. 43) und z. B. Übertragung eines Alleinvertriebsrechts, Warenzeichnerrechts (Marke) (vgl. BAG 28.04.1988 - 2 AZR 623/87 - Juris Rn. 43) oder einer sonstigen Lizenz besagt nicht, dass die Einheit "Betrieb" ihre Identität bewahrt hat (EuGH 13.09.2007, a.a.O.). Vielmehr kann die Gesamtschau ergeben, dass zwar der Ausfall allenfalls einer Kollektion noch nicht entscheidend ins Gewicht fällt (vgl. BAG 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - Juris Rn. 31), jedoch gleichwohl kein Betrieb oder nur der Teil eines Geschäftsbereichs, also ein Betriebsteil i.S.v. § 613 a Abs. 1 BGB, übergegangen ist, weil im Hinblick auf eine stark unterschiedliche Beschäftigtenzahl, wesentlich veränderte organisatorische Zusammenfassung (vgl. BAG 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06 - Juris Rn. 24, 25.05.2000 - 8 AZR 335/99 - Juris Rn. 67) und arbeitstechnische Einschränkung (BAG 24.02.2000 - 8 AZR 162/99 - Juris Rn. 28 ff.) ansonsten keine Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach der Übernahme auszumachen ist.

(22) Der Betrieb der Schuldnerin war kein "betriebsmittelarmer Betrieb", so dass schon der fehlende Übergang der wesentlichen materiellen Betriebsmittel einem Betriebsübergang entgegensteht.

Bei betriebsmittelarmen Unternehmen kann zwar die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des beim Vorgängerunternehmen beschäftigten Personals zusammen mit der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausreichen, um in Bereichen einen Übergang im Sinne der Richtlinie darzustellen (Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 06.11.2008, C-466/07 L. - Rn. 28). Allerdings erlaubt "allein der Umstand, dass die von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, nicht den Schluss, dass der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliegt. Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln" (EuGH 11.03.1997 -C-13/95 Süzen - Rn. 15). Für die Beklagte zu 2) ist ein nach seiner Sachkunde bedeutsamer, aber zahlenmäßig irrelevanter Teil des bei der Schuldnerin beschäftigten Personals tätig geworden. Die Klägerin verkennt weiter, dass ein "Betrieb" nicht nur aus "Kopf", sondern auch aus "Körper" besteht und die für den Betriebsübergang präsumierte Wahrung der Identität sich in der Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren äußern muss (vgl. EuGH 12.02.2009 - C-466/07 L. - Rn. 47). Stellt der Erwerber nur die Führungskraft eines größeren Betriebsteils des bisherigen Inhabers ein, ohne auch einen nach der Zahl wesentlichen Teils des Personals dieses Betriebsteils zu übernehmen, kann selbst im "betriebsmittelarmen Betrieb" von einer funktionellen Beibehaltung der bisherigen Produktionsfaktoren keine Rede sein. Hinzu kommt, dass vorliegend die veränderte Arbeitsorganisation, reduzierte Geschäftstätigkeit und Einbindung der Beklagten zu 2) in eine andere Textilunternehmensgruppe unterschiedliche Betriebsmethoden indizieren.

3. Es ist auch kein Betriebsteil der Schuldnerin, der die Klägerin zuzuordnen wäre, auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

a) Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt ein Betriebsteilübergang zunächst die Existenz eines übergangsfähigen Betriebsteils beim Veräußerer voraus: Ein Betriebsteil ist dann gegeben, wenn eine Teilorganisation vorliegt, in der sächlich und organisatorisch abgrenzbare arbeitstechnische Teilzwecke erfüllt werden, bei denen es sich auch um bloße Hilfsfunktionen handeln kann (BAG 21.05.2008 - 8 AZR 481/07 - Juris Rn. 28).

Des Weiteren soll grundsätzlich erforderlich sein, dass der Erwerber die übernommene wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen unverändert fortführt und damit ihre wirtschaftliche Einheit wahrt. Dies sei nicht der Fall, wenn er wesentliche Änderungen des bisherigen Konzepts oder der bisher bestehenden Strukturen vornimmt (BAG 21.05.2008 - 8 AZR 481/07 - Juris Rn. 32). "Bei der Eingliederung einer Einheit in eine andere Organisationsstruktur führt der - Erwerber - aber die Einheit nicht unter Wahrung ihrer Identität fort. Mit der Eingliederung wird die wirtschaftliche Einheit als solche aufgelöst, sie verliert ihre Identität. Ohne Übernahme der Organisationsstruktur übernimmt der - Erwerber - keine wirtschaftliche Einheit, sondern nur einzelne, nicht in einem Organisationszusammenhang stehende Betriebsmittel der aufgelösten Einheit. Er führt die Aufgabe mit seiner eigenen wirtschaftlichen Einheit durch" (BAG 24.04.2008 - 8 AZR 268/07 - Juris Rn. 42, zust. Thüsing, RdA 2008, 54, Willemsen, NZA 2008, Beil Heft 4, 158 f.).

b) Dieses Verständnis des § 613 a Abs. 1 BGB bedarf der Neujustierung, nachdem auf Vorlage der 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 10.08.2007, 9 Sa 303/07, Juris) der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 12.02.2009 (- C-466/07 L. -) entschieden hat, dass Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen sei, dass diese Vorschrift auch dann angewandt werden kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Damit ist zur Wahrung der Identität der übertragenen Einheit nicht die Beibehaltung ihrer "organisatorischen (strukturellen) Selbständigkeit" erforderlich, sondern nur die - mit den übertragenen Faktoren realisierten - Beibehaltung ihrer Funktionalität und wirtschaftlichen Zweckbestimmung (Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 06.11.2008, C-466/07 L. - Rn. 44).

Mit dem Urteil vom 12.02.2009 hat der Europäische Gerichtshof seine bisherige Rechtsprechung stimmig weiterentwickelt und im Licht der Zielsetzung der EGRL 2001/23 das Kriterium der "Identitätswahrung" einem starrer Vorher-Nachher-Vergleich der Organisationsformen entzogen und einer flexiblen Betrachtung zugeführt.

c) Die Klägerin war bei der Schuldnerin als Leiterin der Vollkaufabteilung beschäftigt. Dass es sich bei der Vollkaufabteilung um einen "Betriebsteil" handelte, ist weder dargetan noch sonstwie ersichtlich. Unterstellt man dies gleichwohl zugunsten der Klägerin, so befasst sich die Beklagte zu 2) nicht mit dem Vollkauf und übernahm aus diesem Funktionsbereich auch keine Produktionsfaktoren der Schuldnerin oder behielt diese in ihrer interdependenten Funktionalität und mit derselben wirtschaftlichen Zwecksetzung bei.

Ob der Design-Bereich übernommen wurde, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden. Die Klägerin gehörte diesem Bereich nicht an.

3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die Kündigung der Beklagten zu 1) rechtswirksam ist oder nicht und die Beklagte zu 2) einem Anspruch der Klägerin auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (Wiedereinstellung) entgegen setzen könnte, bereits anderweitige unternehmerische Dispositionen getroffen zu haben. Zu dem "Fortsetzungsanspruch" ist allerdings das Folgende anzumerken:

a) Mit der Rücksichtnahme auf berechtigte entgegenstehende Interessen des Arbeitgebers trägt die höchstrichterliche Rechtsprechung der Begründung des Wiedereinstellungsanspruchs aus einer vertraglichen Nebenpflicht des Arbeitgebers (§ 242 BGB) und dem dadurch bestimmten Umfang der ihm obliegenden Interessenwahrung Rechnung (BAG 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - Juris Rn. 29). Bei Betriebsübergängen im Geltungsbereich der EGRL 2001/23 sind die Voraussetzungen des Fortsetzungsanspruchs freilich in anderem Licht zu sehen.

(11) Nach der Rechtsprechung des EuGH (12.03.1998, C-319/94, Dethier Équipement, Juris Rz. 42; vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 11.07.1996 - Rn. 64 -) können sich die vom Veräußerer kurz vor dem Übergang des Unternehmens rechtswidrig gekündigten und vom Erwerber nicht übernommenen Arbeitnehmer gegenüber dem Erwerber auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen. Gemäß Artikel 4 Absatz 1 EGRL 2001/23 stellt der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils als solcher keinen Kündigungsgrund dar (EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx, Neuhuys - Rn. 25, 28), dieses Personal ist als zum Zeitpunkt des Übergangs immer noch als angestellt anzusehen (EuGH, Urteil vom 24.01.2002 - C-51/00 Temco - Rn. 28, 20), so dass ihre Arbeitsverhältnisse bereits aufgrund der bloßen Tatsache des Übergangs automatisch auf den Erwerber übergehen (EuGH 25.07.1991 - Rs. C-362/89 D'Urso - Rn. 20). Hinzu kommt, dass die Betriebsübergangsrichtlinie "so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern" will (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec- Rn. 26, vgl. EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juuri - Rn. 23, 28 f.). Indem der Erwerber sich die Unwirksamkeit der Kündigung wegen nachträglichen Betriebsübergangs unabhängig davon entgegenhalten lassen muss, ob der Arbeitnehmer die Kündigung gegenüber dem Veräußerer gerichtlich angegriffen hat oder nicht, erhält der Fortsetzungsanspruch die nach der Richtlinie gebotene kündigungsschutzgleiche Ausprägung.

(22) Der Betriebsübergang, der nach der Veräußererkündigung eintritt, führt somit zur relativen Unwirksamkeit der Kündigung im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Erwerber. Im Geltungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie, die eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Bestandsschutzrechts gebietet, ist der Fortsetzungsanspruch daher nicht das "Korrektiv der an sich wirksamen Kündigung", sondern einer rechtswidrigen Kündigung, wenn diese objektiv allein durch den Übergang begründet war (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 08.07.1999 - C-234/98 Allen - Rn. 44). Das ist der Fall, wenn sich nach der mit Betriebsstilllegung begründeten Kündigung bis zum Kündigungstermin ein Betriebsübergang einstellt. Gehen demzufolge mit dem Betriebsübergang grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber über, bleibt es diesem nach Art. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23 unbenommen, entweder selbst "aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen", zu kündigen (EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx, Neuhuys - Rn. 25) oder auf eine "Veräußererkündigung nach Erwerberkonzept" (vgl. BAG 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 - Juris Rn. 18 ff.) hinzuwirken.

Indem dem so definierten Fortsetzungsanspruch kündigungsschutzgleiche Wirkung zukommt, wird es nach Auffassung der Kammer entbehrlich, den Prüfungsmaßstab, der an eine wegen beabsichtigter Betriebsstillegung erfolgte Veräußererkündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG anzulegen ist, deshalb zu verschärfen, weil es während der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang gekommen ist, um dadurch dem Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch anstelle des schwächeren Wiedereinstellungsanspruchs (BAG 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - Juris Rn. 34 f.) zuteil werden zu lassen. Die gerichtliche Kontrolle der Veräußererkündigung kann vielmehr anhand der gängigen Anforderungen an die Betriebsbedingtheit erfolgen; daher ist, wie unter B I 2 b ausgeführt, gegenüber dem Veräußerer die Kündigung im Fall der ernsthaft und auf Dauer beschlossenen Betriebsaufgabe rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Der Wiedereinstellungsanspruch kann vorliegend freilich nicht auf eine Rechtswidrigkeit der Kündigung nach der EGRL 2001/23 gestützt werden, weil die Richtlinie nicht auf Betriebs(teil)übertragungen anwendbar ist, die im Rahmen eines Insolvenzverfahrens stattfinden, wenn dieses auf die Zerschlagung des Unternehmens und nicht dessen Sanierung gerichtet ist (BAG 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 - Juris Rn. 34, EuGH 12.03.1998, a.a.O. Rn. 23). So verhält es sich hier. Der Beklagte zu 1) hat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von jedweden Maßnahmen zur Sanierung der Schuldnerin abgesehen, sondern diese zerschlagen.

C. Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen.

Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht besteht keine Veranlassung, da Zulassungsgründe i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Klägerin Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.