LAG Berlin-Brandenburg: Kein Kündigungsschutz für Organmitglieder

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.9.2015 – 5 Sa 516/15

Leitsätze

Gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gelten die §§ 1 bis 13 KSchG auch dann nicht für Geschäftsführer des Arbeitgebers, wenn das der Geschäftsführerstellung zugrundeliegende Arbeitsverhältnis erst nach Ausspruch der Kündigung in Vollzug gesetzt wird.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen.

Der Kläger schloss mit der w. services GmbH (im Folgenden: w. s. GmbH), der Alleingesellschafterin der Beklagten, am 14.03.2013 einen Arbeitsvertrag, wonach er ab 01.04.2013 für diese als Direktor-Operations bei einer jährlichen Vergütung von 140.000,00 EUR brutto und einer hinzutretenden Jahrestantieme von 50.000,00 EUR brutto tätig werden sollte. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Bl. 359 bis 368 d. A. verwiesen. Die w. s. GmbH, die Beklagte und weitere Tochtergesellschaften der w. s. GmbH gehören zum Konzern der w. services Holding GmbH, der Dienstleistungen im Bereich des Dialogmarketing erbringt und an verschiedenen Standorten Call-Center mit insgesamt mindestens 6.000 Arbeitnehmern betreibt. Der Kläger nahm die Tätigkeit am 15.04.2013 auf und wurde am 06.05.2013 rückwirkend zum 15.04.2013 zum Geschäftsführer der Beklagten und sieben weiterer Gesellschaften des Konzerns bestellt. In der zweiten Maiwoche 2013 veranlasste die Assistentin des Geschäftsführers der w. services Holding GmbH und der w. s. GmbH, Herr H., den Kläger, einen auf den 18.03.2013 datierten Arbeitsvertrag mit der w. s. GmbH zu unterzeichnen, wonach er ab dem 15.04.2013 als Direktor-Operations tätig sei. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Bl. 28 bis 37 d. A. verwiesen. Der Kläger war fortan oberhalb der Standortleiter der von ihm geführten Tochtergesellschaften und unterhalb der Geschäftsführung der w. s. GmbH tätig, seine Aufgabe lag in der Koordination und einheitlichen Umsetzung operativer Prozesse und Standards.

Am 20.08.2013 wurden im Handelsregister betreffend die w. s. GmbH u. a. die Herren Dr. P. und Dr. M. als Geschäftsführer sowie eine Änderung der Vertretungsbefugnis u. a. des Geschäftsführers H. und des weiteren Geschäftsführers Dr. B. dahingehend eingetragen, dass diese jeweils gemeinsam mit Herrn Dr. P. oder Herrn Dr. M. vertretungsberechtigt seien (s. Handelsregisterauszug betr. den 20.08.2013, Bl. 685 bis 687 d. A.).

Am 27.09.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der w. s. GmbH eröffnet, es wurde Eigenverwaltung nach § 270 Abs. 1 InsO angeordnet und ein Sachwalter bestellt (s. den Beschluss des AG Karlsruhe vom 27.09.2013, Bl. 163 bis 165 d. A.). Am gleichen Tag schlossen der Kläger, die w. s. GmbH und die Beklagte eine „Überleitungsvereinbarung“, wonach das Arbeitsverhältnis mit der w. s. GmbH mit Ablauf des 31.12.2013 enden, die Beklagte ab dem folgenden Tag in das Arbeitsverhältnis eintreten und der Arbeitsort des Klägers Frankfurt (Oder) sein solle. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf Bl. 38 bis 40 d. A. verwiesen. Mit Schreiben vom 27.09.2013 erklärte die w. s. GmbH gegenüber dem Kläger, er erhalte keine Kündigung, man bedanke sich für das Vertrauen in die Gruppe und freue sich auf eine weitere gute und vertrauensvolle Zusammenarbeit (Bl. 371 d. A.).

Am 01.10.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet, Eigenverwaltung angeordnet und ein Sachwalter bestellt.

Am 10.12.2013 beschlossen die Herren Dr. M. und Dr. P. in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten, die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung zu widerrufen, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger fristgerecht zu kündigen und die Herren Dr. M. und Dr. P. zu bevollmächtigen, die Kündigung zu erklären (s. die Niederschrift über die Gesellschafterversammlung vom 10.12.2014, Bl. 372 d. A.).

Am 20.12.2013 übergab Herr J. dem Kläger einen verschlossenen Umschlag, den der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt öffnete und darin u. a. die Niederschrift der Gesellschafterversammlung vom 10.12.2013, eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013 zum 31.03.2014 (s. die vom Kläger zu den Gerichtsakten gereichte Kopie, Bl. 41 d. A.) und eine ordentliche Kündigung der w. s. GmbH vom 10.12.2013 zum  31.03.2014 (s. die vom Kläger zu den Gerichtsakten gereichte Kopie, Bl. 101 d. A.) vorfand.

Am 31.12.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten, bei der ein Betriebsrat gebildet ist, aufgehoben.

Mit zwei Schreiben vom 25.08.2014 kündigte der Kläger gegenüber der Beklagten das „bestehende Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer“ und das „bestehende Anstellungsverhältnis außerordentlich zum 31.08.2014 und hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin (Bl. 403, 404 d. A.).

Mit der am 09.01.2014 beim Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) eingegangenen und der Beklagten am 14.01.2014 zugestellten Klage und einer Klageerweiterung hat der Kläger die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen, die Feststellung des Fortbestehens seines Arbeitsverhältnisses bis zum 31.08.2014 und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses geltend gemacht. Mit einer gegen die w. s. GmbH gerichteten Klage hat er zudem vor dem Arbeitsgericht Karlsruhe deren Kündigung angegriffen. Er hat vorgetragen, am 25.09.2013 hätten Herr H. und Herr Dr. M. ihm telefonisch mitgeteilt, dass sein Arbeitsplatz bei der w. s. GmbH infolge der Auflösung betrieblicher Strukturen wegfallen werde. Herr H. habe angeboten, das Arbeitsverhältnis bei der w. s. GmbH zum 31.12.2013 zu beenden und es ab dem 01.01.2014 zu unveränderten Bedingungen bei der Beklagten fortzusetzen. Man wolle den Kläger nicht verlieren, die w. services Gruppe werde die bestehenden Anstellungsverhältnisse nicht kündigen, wenn der Kläger das Angebot annehme. Hinsichtlich der Tätigkeitsinhalte des Klägers werde sich nichts ändern. Der Kläger müsse sich innerhalb der nächsten Stunde entscheiden. Dem Kläger sei der vorgefertigte Überleitungsvertrag übermittelt worden. Der Kläger habe dann die Erklärung gefordert, dass die w. s. Gruppe auf die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses wegen bzw. im Zusammenhang mit der Umstrukturierung/Insolvenz nicht aussprechen werde. Dies habe Herr H. ausdrücklich zugesagt. Am 18.12.2013 habe dieser ihm dann mitgeteilt, dass er als Geschäftsführer abberufen worden sei. Der Kläger habe weitestgehend keine Entscheidungsbefugnisse gehabt und Aufgaben auf dem Feld der Sachbearbeitung ausgeübt, sei daher nicht leitender Angestellter der Beklagten gewesen. Die Beklagte beschäftige nun Herrn G., der die Aufgaben des Klägers übernommen habe. Die Kündigungen der Beklagten und der w. s. GmbH seien mangels Betriebsratsanhörung, Zustimmung des Sachwalters und Massenentlassungsanzeige unwirksam, nicht im Original übergeben worden, treuwidrig und sozialwidrig. Zudem hätten beide das Arbeitsverhältnis vor Übergang auf die Beklagte nicht kündigen dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013, ihm zugegangen am 20.12.2013, nicht aufgelöst ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2014 bis zum Ablauf des 31.08.2014 fortbestanden hat;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der w. services GmbH vom 10.12.2013, ihm am 20.12.2013 zugegangen, nicht aufgelöst ist;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich neben Art und Dauer auch auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die w. services Gruppe habe sich Ende 2010/Anfang 2011 in einer existenzbedrohenden Krise befunden. Deshalb aufgenommene Kredite hätten nicht vollständig zurückgezahlt werden können. Trotz seit 2011 verfolgter Restrukturierungsmaßnahmen habe sich der Negativtrend fortgesetzt, im Juli 2013 sei die Zahlungsunfähigkeit absehbar gewesen. Nachdem durch die Geschäftsführung der w. s. GmbH am 25.09.2013 beschlossen worden sei, spätestens ab 31.12.2013 Dienstleistungen nur noch in den Bereichen IT und Rechnungswesen zentral für die Standortgesellschaften zu erbringen, sei sodann am 09.12.2013 beschlossen worden, dass die Ebene eines operativen, für mehrere Standorte Verantwortlichen wegfallen und die Koordinationsverantwortung – auch bei der Beklagten - von den Standortleitern übernommen werden solle. Zudem sei die Hälfte der dem Kläger  zugeordneten Standorte geschlossen worden. Die Position des Klägers als Direktor Operations sei damit entfallen. Der Kläger sei leitender Angestellter gewesen. Auch die Kündigung der w. s. GmbH sei wirksam, das Arbeitsverhältnis sei in „gekündigtem Zustand“ auf die Beklagte übergegangen.

Mit Urteil vom 28.01.2015 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet sei. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei für alle Klageanträge gegeben. Die Klage sei nur hinsichtlich des Klageantrages 2. (allgemeine Feststellungsklage) unzulässig, da das Feststellungsinteresse fehle. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Der Klageantrag zu 3. sei abzuweisen, weil die damit angegriffene Kündigung ausschließlich das Arbeitsverhältnis zur Muttergesellschaft der Beklagten betreffe. Der Klageantrag zu 1. sei abzuweisen, weil die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013 das Vertragsverhältnis der Parteien aufgelöst habe. Der Kläger könne sich gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht auf die §§ 1 ff. KSchG berufen, da er vor Zugang dieser Kündigung nicht wirksam als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden sei. Soweit er behaupte, vor Zugang der Kündigung von Herrn H. über den Widerruf seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten informiert worden zu sein, ändere dies daran nichts, da Herr H. nach unstreitigem Vorbringen der Beklagten nicht mehr deren Mitgeschäftsführer gewesen sei und eine Bekanntgabe der Abberufung durch einen nicht autorisierten Dritten keine rechtlich verbindliche Bekanntgabe darstelle. Aus dem gleichen Grund könne der Kläger sich gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht auf § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG berufen. Auch habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt, dass das Kündigungsschreiben der Beklagten nicht dem Schriftformerfordernis genügt habe. Die Kündigung sei auch nicht treuwidrig. Vor dem Hintergrund, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten unmittelbar bevorgestanden habe, könne dem vom Kläger behaupteten Versprechen des Herrn H., das Arbeitsverhältnis werde nicht gekündigt, kein Bindungswille zum generellen Ausschluss einer ordentlichen Kündigung entnommen werden. Ferner sei nicht ersichtlich, dass bereits bei Abschluss des Überleitungsvertrages die Beklagte entschlossen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufzulösen. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlender Massenentlassunganzeige als unwirksam anzusehen, da der Kläger bereits die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht dargelegt habe. Schließlich sei die Kündigung auch nicht deshalb unwirksam, weil sie vor Begründung des Rechtsverhältnisses mit der Beklagten ausgesprochen worden sei und der Sachwalter der Beklagten nicht zugestimmt habe. Mangels anderweitiger Vereinbarungen habe die bei Ausspruch der Kündigung einschlägige Kündigungsfrist vom von 3 Monaten zum Monatsende gemäß § 113 Satz 2 InsO mit Zugang des Kündigungsschreibens zu laufen begonnen, weshalb es mit dem 31.03.2014 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien gekommen sei. Deshalb könne der Kläger auch die Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht mehr verlangen.

Wegen der weiteren Begründung und des Vortrages der Parteien in der ersten Instanz wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Bl. 446 bis 470 d. A.) verwiesen.

Gegen das dem Kläger am 26.02.2015 zugestellte Urteil richtet sich seine am 25.03.2015 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.05.2015 mit am 26.05.2015 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenem Schriftsatz begründete, auf die Anträge zu 1. bis 3. beschränkte Berufung. Er trägt vor, Herr H.  habe ihm am 18.12.2013 in den Räumlichkeiten der P. und K. Gesellschaften des Konzerns eröffnet, dass er (der Kläger) als Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung abberufen worden sei, dass die Kündigungen noch nicht unterschrieben seien und die Übergabe später in Ettlingen erfolgen werde. Auf Frage des Klägers, wie weiter verfahren werden solle habe Herr H. gesagt, die Herren Dres. M. und P. würden nun allein vertreten. Nach diesem Gespräch habe Herr Dr. B. dem Kläger in einem Telefonat mitgeteilt, dass er als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden sei. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von der Unzulässigkeit des Antrages zu 2. ausgegangen, weil eine Behauptung weiterer Beendigungstatbestände nicht auszuschließen sei, nachdem die Beklagte sich auf die Kündigung der w. s. GmbH berufen habe. Ferner habe das Arbeitsgericht zu Unrecht daraus, dass sich die Kündigung der w. s. GmbH allein auf das zu ihr bestehende Arbeitsverhältnis bezogen habe abgeleitet, dass der Klageantrag zu 3. keinen Erfolg haben könne. Das Arbeitsgericht sei ferner bei seiner Entscheidung über den Antrag zu 1. fehlerhaft davon ausgegangen, dass Herr H. am 18.12.2013 nicht mehr Geschäftsführer der w. s. GmbH gewesen sei. Durch ihn und Herrn Dr. B. sei dem Kläger an diesem Tag die Abberufung kundgegeben worden, als Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Beklagten hätten sie dafür keiner gesonderten Bevollmächtigung benötigt und als Mitglieder der Gesellschafterversammlung jeweils als Wissensvertreter gehandelt. Im Übrigen komme es auf eine aus der Geschäftsführerstellung folgende negative Fiktion im Rahmen der §§ 14 KSchG, 5 BetrVG nicht an, denn im Zeitpunkt der Kündigungen habe der Arbeitsvertrag mit der w. s. GmbH bestanden, deren Geschäftsführer der Kläger nicht gewesen sei. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei durch den Überleitungsvertrag am 01.01.2014 neu begründet worden, zu diesem Zeitpunkt habe die Organstellung nicht mehr bestanden. Kündigung und Abberufung hätten in keinem Zusammenhang bestanden. Unabhängig davon habe der Kläger ab dem 01.01.2014 nicht Geschäftsführer sein können, da der Arbeitsvertrag die Erteilung einer Prokura vorgesehen habe, der Kläger aber nicht gleichzeitig Geschäftsführer und Prokurist sein könne. Daher sei die Bestellung zum Geschäftsführer auflösend bedingt gewesen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts obliege es ferner der Beklagten, die Einhaltung der Schriftform der Kündigung darzulegen und zu beweisen. Die Übergabe eines verschlossenen Umschlags impliziere nicht die Übergabe eines Originalschreibens. Weiter habe das Arbeitsgericht fehlerhaft angenommen, dass die ordentliche Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht ausgeschlossen gewesen sei. Das Gegenteil folge aus der vereinbarten Vertragsstrafe und den Aussagen des Herrn H. vom 25.09.2013. Jedenfalls aber habe die Kündigungsfrist erst am Tag des Beginns des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu laufen begonnen. Die Kündigung sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, auf eine unternehmerische Entscheidung der Konzernmutter könne sich die Beklagte nicht berufen. Der Kläger habe auch bei Wegfall seines Arbeitsplatzes von der Beklagten anderweitig oder innerhalb des Konzerns weiterbeschäftigt werden können, die Sozialauswahl sei fehlerhaft.

Der Kläger beantragt,

                das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 28.01.2015 – 6 Ca 27/14 – auf die Berufung hin abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013, dem Kläger zugegangen am 20.12.2013, nicht aufgelöst ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2014 bis zum Ablauf des 31.08.2014 fortbestanden hat,

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der w. services GmbH vom 10.12.2013, dem Kläger zugegangen am 20.12.2013, nicht aufgelöst ist.

Der Beklagte beantragt,

                die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei durch den Überleitungsvertrag nicht begründet worden, die von der w. s. GmbH ausgesprochene Kündigung habe über den Zeitpunkt des Überganges des Arbeitsverhältnisses hinaus fortgewirkt. Die Abberufung des Klägers habe ihm nicht von den Herren H. und Dr. B. wirksam kundgegeben werden, weil diese hierzu weder bevollmächtigt noch beauftragt worden seien. Der Kläger könne sich als Geschäftsführer und leitender Angestellter nicht auf die §§ 1 bis 13 KSchG, 102 BetrVG berufen. Das Kündigungsschreiben sei Inhalt des von Herrn J. übergebenen Umschlags gewesen und damit dem Kläger im Original zugegangen. Der diesbezügliche Einwand des Klägers sei mangels qualifizierten Bestreitens unbeachtlich. Die Beklagte habe sich aufgrund der Entscheidung zur Dezentralisierung der Aufgaben veranlasst gesehen, ihre eigenen Prozesse, Funktionen und Aufgaben der Entscheidungsträger neu zu ordnen und die Stelle des Direktor Operations ersatzlos zu streichen. Die bisherigen Aufgaben des Klägers seien auf die Geschäftsführer- oder Standortleiterebene und den Finanzverantwortlichen übertragen worden. Freie Stellen zur Weiterbeschäftigung des Klägers seien zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar, mangels vergleichbarer Stellen eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf die Schriftsätze und Anlagen des Klägers vom 26.05.2015 (Bl. 551 - 618 d. A.) und vom 16.08.2015 (Bl. 795 – 830 d. A.), auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06.08.2015 (Bl. 649 - 747 d.A.) sowie auf den Inhalt des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 27.08.2015 (Bl. 834, 835 d. A.) verwiesen.

Aus den Gründen

I.

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3  Nrn. 1 und 2 ZPO ausreichend begründet worden.

II.

Die Klage ist, soweit sie in der Berufungsinstanz noch rechtshängig war, teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

1.

Der dem § 4 S. 1 KschG entsprechende Klageantrag zu 3., der sich gegen die von der w. s. GmbH ausgesprochene Kündigung richtet, ist unzulässig. Zulässig sind gem. §§ 4 KSchG, 256 Abs. 1 ZPO hingegen die Anträge zu 1. und 2.

a)

Die Zulässigkeit, von § 256 ZPO abweichend den in § 4 S. 1 KSchG vorgesehenen Antrag zu stellen setzt voraus, dass die mit dem Antrag angegriffene Kündigung dem beklagten Arbeitgeber zuzurechnen ist. Kündigt ein vollmachtloser Vertreter oder ein Nichtberechtigter das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, liegt keine Kündigung im Sinne von § 4 S. 1 KSchG vor (BAG v. 26.03.2009 – 2 AZR 403/07, Rz. 21). Hat ein vollmachtloser Vertreter die Kündigung im Namen des Arbeitgebers ausgesprochen, kann § 4 KSchG allerdings zur Anwendung kommen, wenn die Kündigung dem Arbeitgeber aufgrund nachträglich erteilter Genehmigung zurechenbar wird (BAG a.a.O.)

Vorliegend hat nicht die Beklagte die mit dem Klageantrag zu 3. ausgesprochene Kündigung ausgesprochen, sondern die w. s. GmbH. Diese hat die Kündigung auch nicht als vollmachtlose Vertreterin im Namen der Beklagten, sondern im eigenen Namen ausgesprochen. Eine Genehmigung der Beklagten, die darin liegen könnte, dass sie sich mit Schriftsatz vom 15.05.2014 erstmals und sodann auch weiterhin auf die Wirksamkeit dieser Kündigung berief konnte deshalb nicht dazu führen, dass ihr diese Kündigung nunmehr als eigene, mit dem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG angreifbare Kündigung zuzurechnen war.

Die Kündigung der w. s. GmbH wirkte auch nicht aufgrund einer Überleitung des über den 31.12.2013 ansonsten unverändert fortbestehenden Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu deren Gunsten fort. Unabhängig davon, dass auch in den Fällen des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber, in denen der alte Arbeitgeber noch vor Übergang kündigt, die Kündigungsschutzklage nicht gegen den neuen, sondern den alten Arbeitgeber zu richten ist (ErfKomm-Kiel, § 4 KSchG, Rz.19 m.w.N.) ist es hier zu einem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der w. s. GmbH aufgrund der dreiseitigen Überleitungsvereinbarung vom 27.09.2013 nicht gekommen. Vielmehr ist aufgrund dieses Vertrages das Arbeitsverhältnis mit der w. s. GmbH zum 31.12.2013 beendet (vgl. § 1 der Überleitungsvereinbarung) und zum 01.01.2014 ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu den Bedingungen des beendeten Arbeitsverhältnisses und unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit des Klägers bei der w. s. GmbH (vgl. § 2 der Überleitungsvereinbarung) begründet worden. Zwar kann ein Arbeitsvertrag auch ohne Beendigung und Neubegründung als Ganzes durch einen dreiseitigen Vertrag übertragen werden. Die Übertragung als Ganzes ist aber nur möglich, wenn abgesehen vom Parteiwechsel das Arbeitsverhältnis unverändert bleibt (BAG v. 24.10.1972 – 3 AZR 102/72). Dies ist hier aufgrund von § 3 der Überleitungsvereinbarung nicht der Fall. Darin wurde eine Änderung des Arbeitsortes vereinbart, der sich nach § 1 des Arbeitsvertrages des Klägers vom 18.03.2013 in Ettlingen befand. Aus den Sätzen 2 bis 4 des § 3 der Überleitungsvereinbarung ist abzuleiten, dass diese Änderung erst für die neue Arbeitgeberin, also die Beklagte gelten sollte. Das Arbeitsverhältnis wurde also zum 01.01.2014 nicht bloß im Hinblick auf einen Parteiwechsel abgeändert.

b)

Der Antrag zu 1. ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen gem. § 4 S. 1 KSchG zulässig. Auch wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten im Zeitpunkt der angegriffenen Kündigung noch nicht bestand hat sie die mit dem Antrag zu 1. angegriffene Kündigung im eigenen Namen hinsichtlich des mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgesprochen.

Der Antrag zu 2. ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse im Hinblick auf das zum 01.01.2014 zwischen den Parteien zustande gekommene Arbeitsverhältnis besteht, weil sich die Beklagte neben der von ihr ausgesprochenen Kündigung auch auf die Kündigung der w. s. GmbH beruft und die Ansicht vertritt, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund dieser Kündigung in gekündigtem Zustand auf die Beklagte übergegangen. Daraus folgt ein Feststellungsinteresse, das voraussetzt, dass der Arbeitnehmer dartut, dass neben einer mit der Kündigungsschutzklage angegriffenen Kündigung weitere Beendigungstatbestände vorliegen, auf die sich der Arbeitgeber beruft (BAG v. 26.09.2013 – 2 AZR 682/12, Rz. 32).

Der Antrag zu 2. ist nicht gem. § 261 Abs. 3 ZPO unzulässig, weil der Kläger die Kündigung der w. s. GmbH mit einer gegen diese gerichteten Klage vor dem Arbeitsgericht Karlsruhe angegriffen hat. Die hiervon betroffene Streitsache wird mit der vorliegenden, gegen die Beklagte gerichteten allgemeinen Feststellungsklage nicht erneut anhängig gemacht, weil diese gegen eine andere Partei gerichtet ist. Über den Antrag zu 2. kann zudem entschieden werde, ohne dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts Karlsruhe abgewartet werden muss. Eine Rechtskrafterstreckung dieser Entscheidung auf das Rechtsverhältnis der Parteien gem. §§ 256, 325 ZPO scheidet aus. Infolge entsprechender Anwendung dieser Vorschriften kommt sie in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer Kündigung und nach Rechtshängigkeit der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage auf einen anderen Arbeitgeber übergeht (BAG v. 18.03.1999 – 8 AZR 306/98; BAG v. 24.10.2013 – 6 AZR 854/11, Rz. 14). Vorliegend ist das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der w. s. GmbH infolge der Überleitungsvereinbarung vom 27.09.2013 nicht auf die Beklagte übergegangen, unabhängig davon steht auch nicht fest, dass die vor dem Arbeitsgericht erhobene Kündigungsschutzklage vor dem 01.01.2014 rechtshängig wurde.

c)

Gegen die Prozessführungsbefugnis der Beklagten, die aufgrund angeordneter Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 1 InsO) ohnehin auch während des Insolvenzverfahrens vorlag, bestehen aufgrund der Aufhebung des Insolvenzverfahrens zum 31.12.2013 keine Bedenken.

d)

Die Berufungskammer hat gem. § 65 ArbGG nicht zu prüfen, ob das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu Recht bejaht hat.

 

2.

Die zulässigen Klageanträge zu 1. und 2. sind unbegründet

a)

Die mit der Kündigungsschutzklage gem. § 4 KSchG fristgerecht angegriffene Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31.03.2014 beendet.

aa)

Die Kündigung ist in Bezug auf das mit der Überleitungsvereinbarung vorm 27.09.2013 zum 01.01.2014 begründete Arbeitsverhältnis ausgesprochen worden. Die Kündigung war zum 31.03.2014 ausgesprochen worden, bezog sich also erkennbar schon deshalb nicht auf das nur noch bis zum 31.12.2013 bestehende Arbeitsverhältnis mit der w. s. GmbH. Daraus, dass in dem Kündigungsschreiben von einem bestehenden „Dienstverhältnis“ die Rede ist folgt nicht, dass nicht das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemeint war. Denn weder durch den Arbeitsvertrag des Klägers mit der w. s. GmbH noch durch die Überleitungsvereinbarung vom 27.09.2013 wurde neben dem Arbeitsvertrag auch ein unabhängig davon bestehendes (freies) Dienstverhältnis begründet. Auch im Zusammenhang mit der Geschäftsführerbestellung vom 06.05.2013 erfolgte dies nicht. Diese war bereits im Arbeitsvertrag vom 14.03.2013 vorgesehen und auch im später rückwirkend abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 18.03.2013 enthalten. Die w. s. GmbH und der Kläger wollten also diesen Arbeitsvertrag zugleich auch zur Grundlage der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten und sieben weiterer Konzerngesellschaften machen. Der schuldrechtliche Vertrag, welcher der Bestellung zum Geschäftsführer zugrunde liegt, muss nicht mit der juristischen Person abgeschlossen werden, deren Organ er ist (BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, Rz. 15), so dass auch deshalb die Begründung gesonderter, den Organstellungen zugrunde liegender Dienstverhältnisse mit den betroffenen Konzerngesellschaften nicht erforderlich war.

bb)

Die Kündigung seitens der Beklagten war nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien bei ihrem Zugang am 20.12.2013 noch nicht In Kraft getreten war.

(1)

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, dessen Verwirklichung erst für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen ist, kann schon vor Dienstantritt erklärt werden, sofern die Parteien keine andere Vereinbarung getroffen haben (BAG v. 09.05.1985 – 2 AZR 372/84, B I 1 d. Gründe; BAG v. 25.03.2004, 2 AZR 324/03, II 1 b d. Gründe). Das gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis – wie bei einem befristeten Vertrag – rechtlich zum Kündigungszeitpunkt noch nicht besteht (BAG v. 09.05.1985 – 2 AZR 372/84).

 

(2)

Eine abweichende Vereinbarung, wonach eine Kündigung vor Inkrafttreten des Arbeitsverhältnisses am 01.01.2014 für die Beklagte ausgeschlossen war, haben die Parteien nicht getroffen. Die im Arbeitsvertrag mit der w. s. GmbH vereinbarte Vertragsstrafe, deren Bedingungen aufgrund der Überleitungsvereinbarung auch für das Vertragsverhältnis der Parteien galten, würde allenfalls auf einen konkludenten Ausschluss der Kündigung vor Dienstantritt seitens des Klägers hindeuten, nicht aber darauf, dass auch die Beklagte vor diesem Zeitpunkt nicht zur Kündigung berechtigt sein sollte.

Auch aus dem zu seinen Gunsten als wahr unterstellten Inhalt des vom Kläger behaupteten Telefonats mit Herrn H. vom 25.09.2013 folgt nichts anderes. Hiernach sagte Herr H. dem Kläger zu, dass eine Kündigung durch die w. services Gruppe im Zusammenhang mit der Umstrukturierung/Insolvenz nicht ausgesprochen werde. Diese Aussage machte er, nachdem er angekündigt hatte, der Arbeitsplatz des Klägers bei der w. s. GmbH werde wegfallen, eine Kündigung werde aber nicht erfolgen, wenn der Kläger das Arbeitsverhältnis mit der w. s. GmbH zum 31.12.2013 beende und es mit der Beklagten ab dem 01.01.2014 fortsetze. Schon dies kann gem. §§ 133, 157 BGB im Gesamtzusammenhang nur dahingehend ausgelegt werden, dass lediglich die für den Fall mangelnder Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der w. s. GmbH beabsichtigte Kündigung nicht ausgesprochen werde. Nur diese Kündigung stand nach Aussage des Herrn H. infolge der Auflösung betrieblicher Strukturen bei der w. s. GmbH im Raum. Er verzichtete für den Fall der Zustimmung des Klägers zur Vertragsfortsetzung bei der Beklagten darauf, im Zusammenhang mit dieser Umstrukturierung auf die deshalb konkret beabsichtigte Kündigung, nicht aber generell darauf, bis zum 01.01.2014 eine noch nicht konkret beabsichtigte und ggf. aus späteren Entwicklungen folgende Kündigung auszusprechen.

Im Übrigen konnte Herr H. mangels Vertretungsmacht die Beklagte nicht wirksam dazu verpflichten, eine Kündigung bis zum Dienstantritt am 01.01.2014 zu unterlassen. Für den Abschluss und die Veränderung des einer Geschäftsführerstellung zugrunde liegenden Anstellungsverhältnisses sind gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafter zuständig (Baumbach/Hueck-Zöllner, § 46 GmbHG, Rz. 36). Alleingesellschafterin der Beklagten war die w. s. GmbH. Diese konnte Herr H. bei Abschluss von Vereinbarungen mit dem Kläger betreffend das seiner Geschäftsführerstellung zugrunde liegende Arbeitsverhältnis, welches das ab dem 01.01.2014 in Kraft tretende Arbeitsverhältnis der Parteien weiterhin sein sollte, nicht allein vertreten. Unstreitig wurde die Vertretungsbefugnis des Herrn H. als Geschäftsführer der w. s. GmbH im August 2013 auf eine Gesamtvertretungsbefugnis mit dem Geschäftsführer Dr. P. oder dem Geschäftsführer Dr. M. beschränkt. Ohne Mitwirkung oder aber entsprechende vorherige Ermächtigung durch einen dieser beiden Geschäftsführer konnte Herr H. am 25.09.2013 die Beklagte nicht wirksam dazu verpflichten, auch nur für einen beschränkten Zeitraum auf das Recht zur ordentlichen Kündigung zu verzichten.

cc)

Die Kündigung vom 10.12.2013 ist auch nicht mangels der erforderlichen Schriftform gem. § 623 BGB unwirksam.

Zuzustimmen ist dem Berufungsvorbringen darin, dass die Beklagte die Einhaltung der für den Kündigungsausspruch erforderlichen Form darzulegen und zu beweisen hat. Vorliegend lässt sich der Zugang einer formwirksamen Kündigungserklärung am 20.12.2013 aber bereits aus dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien herleiten. Der Kläger hat an diesem Tag unstreitig einen Umschlag erhalten. Diesem entnahm er zu einem späteren Zeitpunkt u. a. ein Kündigungsschreiben der Beklagten vom 10.12.2013, das der Kläger in Ablichtung als Anlage K 3 zur Klageschrift vorgelegt hat. Die Ablichtung weist zwei handschriftliche, den Anforderungen an eine Namensunterschrift im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB genügende Schriftzüge über den druckschriftlichen Namen „Ch. M.“ und „Dr. J. M. P.“ aus. Der Kläger hat weder bestritten, dass die handschriftlichen Schriftzüge von diesen beiden Personen angebracht worden sind noch hat er vorgetragen, dem Umschlag nicht das Original, sondern die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie entnommen zu haben. Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass es in einer derartigen Fallgestaltung auf pauschales Bestreiten des Klägers nicht Sache der Beklagten war, dazu vorzutragen, dass die Namensunterschriften tatsächlich auch von den angegebenen Ausstellern stammten. Dass sich das Original der Kündigungserklärungen in dem dem Kläger übergebenen Umschlag befand, hat die Beklagte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 30.10.2014 (Seite 2, Bl. 392 d. A.) und zweitinstanzlich in der Berufungserwiderung vom 06.08.2015 (Seite 6, Bl. 654 d. A.) vorgetragen. Unabhängig davon oblag es ihr angesichts des Einreichens der Anlage K 3 zur Klageschrift ohnehin nicht, dies noch ausdrücklich vorzutragen. Vielmehr war der Kläger gehalten, nun gem. § 138 Abs. 2 ZPO sich zu dem von der Beklagten vorgetragenen bzw. sich aus seinem eigenen Sachvortrag und den Anlagen ergebenden Sachverhalt zu erklären. Wollte er den Zugang einer der Schriftform genügenden Kündigung bestreiten, durfte er sich hiernach nicht auf wiederholt pauschal gehaltenes Bestreiten beschränken, sondern hätte zur Beschaffenheit des dem Umschlag entnommenen Kündigungsschreibens vortragen oder aber die aus der Anlage K 3 hervorgehende Identität der Aussteller der Namensunterschriften konkret bestreiten müssen.

 

Steht demnach fest, dass der Kläger zu einem nicht dargelegten Zeitpunkt nach dem 20.12.2013 dem ihm an diesem Tag übergebenen Umschlag u. a. das Original einer von den vertretungsberechtigten Geschäftsführern der gem. § 46 Nr. 5 GmbHG für die Beendigung des der Geschäftsführerstellung zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses zuständigen Alleingesellschafterin der Beklagten unterschriebene Kündigungsschreiben vom 10.12.2013 entnahm, so steht auch der Zugang dieses Schreibens mit Übergabe des Umschlags am 20.12.2013 (§ 130 BGB) fest. Da der Kläger keinen Sachverhalt vorträgt, der die Möglichkeit zulässt, dass sich bei Entgegennahme und vor der Öffnung des Umschlags darin nicht das dem Umschlag entnommene Original der Kündigung befand, ist der Schluss zwingend, dass es sich bereits am 20.12.2013 darin befand und mit Übergabe des Umschlags in den Machtbereich des Klägers gelangte.

dd)

Die Kündigung der Beklagten ist nicht gem. § 1 KSchG sozialwidrig und unwirksam. Gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG galt diese Vorschrift zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 20.12.2013 nicht, auch wenn diese sich auf ein erst später in Kraft tretendes Arbeitsverhältnis bezog, dass zum Kündigungszeitpunkt (noch) nicht der Geschäftsführerstellung des Klägers zugrunde lag.

(1)

Zugunsten des Klägers kann dabei unterstellt werden, dass aufgrund der in der Überleitungsvereinbarung vom 27.09.2013 vereinbarten Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der w. s. GmbH auch für eine am 20.12.2013 und damit noch vor Dienstantritt bei der Beklagten ausgesprochene Kündigung aufgrund der erfüllten Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG die Anwendbarkeit des § 1 KSchG grundsätzlich gegeben ist.

(2)

Der Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes in § 14 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 KSchG gilt nur für Kündigungen von juristischen Personen oder Personengesamtheiten gegenüber ihren unmittelbaren Organvertretern. § 14 KSchG geht von der Vorstellung aus, dass die in Abs. 1 aufgeführten Personengruppen ohnehin nicht unter den in § 1 Abs. 1 KSchG genannten Begriff „Arbeitnehmer“ fallen. Der Gesetzgeber hat jedoch die gesetzestechnische Ausgestaltung einer negativen Fiktion gewählt. Die bezeichneten Personengruppen sollen ohne Rücksicht darauf, ob wegen der Besonderheiten des Einzelfalls das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen werden müsste, wegen ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes ausgeklammert werden. Maßgebend ist dafür die Erwägung, dass der gesetzliche Vertreter das Willensorgan der juristischen Person oder Personengesamtheit ist, durch das sie handelt, für sie damit auch die Arbeitgeberfunktion ausüben muss und deshalb in jedem Fall von dem allgemeinen Kündigungsschutz ausgeschlossen sein soll (BAG v. 15.04.1982 – 2 AZR 1101/75, B II 3 a) aa) d. Gründe).

Maßgeblich für die Sozialwidrigkeit einer Kündigung sind die Umstände bei ihrem Ausspruch. Wird diese wie im vorliegenden Fall bereits vor Dienstantritt ausgesprochen und ist aufgrund besonderer vertraglicher Vereinbarungen der Parteien wie hier aufgrund der Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten bei einem anderen Arbeitgeber die Anwendbarkeit des § 1 KSchG in diesem Zeitpunkt nicht bereits mangels erfüllter Wartezeit ausgeschlossen, kommt es für die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und dem daraus folgenden Ausschluss der §§ 1 bis 13 KSchG ebenfalls auf die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Umstände an. Andernfalls würde es trotz Organstellung des Arbeitnehmers entgegen der Ratio des § 14 KSchG zu einer Überprüfung der Kündigung nach § 1 KSchG kommen. Diese soll in Anbetracht der Ausübung von Arbeitgeberfunktionen durch das Organ aber gerade nicht stattfinden. Ob die Organstellung bei Inkrafttreten des gekündigten Arbeitsverhältnisses noch besteht ist dabei ebenso unerheblich wie der Umstand, dass das gekündigte Arbeitsverhältnis bei Ausspruch der Kündigung (noch) nicht die schuldrechtliche Grundlage der Organstellung war. Wie die Überprüfung der Sozialwidrigkeit kann auch die Anwendbarkeit des § 14 KSchG nicht von nachträglichen Entwicklungen abhängig gemacht werden. Grundsätzlich ist unerheblich, wenn die Organstellung nach Zugang der Kündigung erloschen ist. Sie muss nur im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bestanden haben (BAG v. 15.04.1982 – 2 AZR 1101/75, B II 2 d. Gründe). Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch unerheblich, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Organstellung bei Inkraftsetzen des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses noch besteht. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ist allein maßgebend, dass der Arbeitnehmer als Organ zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, welche das Arbeitsverhältnis kündigt, das schuldrechtlich Grundlage der Organstellung ist oder wie hier im Falle des noch nicht in Kraft gesetzten Arbeitsvertrags sein soll. Rechtlich ausgeschlossen war es vorliegend nicht, dass Organstellung und Arbeitsverhältnis nebeneinander Bestand haben konnten. Es war insbesondere nicht aufgrund der vereinbarten Erteilung der Prokura ausgeschlossen, dass der Kläger Geschäftsführer der Beklagten sein konnte bzw. bestand keine entsprechende auflösende Bedingung. Es mag die Vereinbarung einer Prokura mit einem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer unwirksam sein (Baumbach/Hopt, § 48 HGB, Rz. 2), nicht aber dessen Organstellung. Im Übrigen hat der Kläger nicht vorgetragen, alleinvertretungsberechtigt gewesen zu sein.

Dass es aufgrund zeitgleicher Abberufung hier nicht mehr dazu kam, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien schuldrechtliche Grundlage der Organstellung wurde, kann keinen Ausschlag geben. Wäre die Abberufung bei Zugang der Kündigung weder erfolgt, noch beabsichtigt gewesen, dann jedoch noch vor Inkraftsetzen des Arbeitsverhältnisses vorgenommen worden, wäre bei Kündigungsausspruch nicht ersichtlich, dass es zu einem gleichzeitigen Bestand von Organstellung und Arbeitsverhältnis nicht kommen wird. Allein auf subjektive Kenntnisse oder Erwägungen des Arbeitgebers hinsichtlich der Dauer der Organstellung kann es in diesem wie im vorliegenden Falle zeitgleicher Abberufung ebenso nicht ankommen wie in dem Falle, in dem die mit Kündigung widerrufene Organstellung noch vor Inkraftsetzen des Arbeitsverhältnisses wieder begründet wird. Wird ein Arbeitsverhältnis, das mangels anderer Rechtsgrundlagen und ferner gem. der in § 1 des Arbeitsvertrages vom 18.03.2013 enthaltenen Vereinbarung hier der Organstellung zugrunde liegen sollte schon vor Dienstantritt gekündigt, greift § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bei bereits vor Dienstantritt vorliegender Organstellung unabhängig davon ein, ob die Organstellung vor Dienstantritt erlischt.

(3)

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 20.12.2013 bestand die Organstellung des Klägers noch. Die am 10.12.2013 von der Alleingesellschafterin der Beklagten beschlossene Abberufung des Klägers wurde erst mit dem gleichzeitig erfolgten Zugang der Niederschrift des Abberufungsbeschlusses am 20.12.2013 wirksam.

Der Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit Zugang an den Geschäftsführer und nicht bereits mit der Beschlussfassung der Gesellschafter wirksam wird (BAG v. 15.04.1982 – 2 AZR 1101/79, B II 2 d. Gründe). Dass der dem Kläger am 20.12.2013 übergebene Umschlag auch den Abberufungsbeschluss enthielt blieb unstreitig. Ebenso wie die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013 ging er mit Übergabe des Umschlags am 20.12.2013 zu.

Der Abberufungsbeschluss ist dem Kläger nicht bereits zu einem Zeitpunkt vor dem 20.12.2013 im Wege mündlicher Übermittlung zugegangen. Ist der Abberufene bei Abberufung nicht gegenwärtig, muss ihm der Abberufungsbeschluss bekannt gegeben werden. Es muss sich dabei um eine ad hoc oder im Rahmen der allgemeinen Organisation der Bekanntgabe von Beschlussentscheidungen auf den Weg gebrachte Kundgabe handeln.  Die zufällige Kenntnisnahme des Abberufenen von dem Beschluss macht die Abberufung nicht wirksam. Die Zuständigkeit für die Kundgabe liegt nicht bei den Geschäftsführern der GmbH, sondern den Gesellschaftern. Diese können Dritte mit der Kundgabe betrauen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, § 38 GmbHG, Rz. 43; LG Dortmund v. 05.11.1997, 10 O 51/97). Vorliegend konnte der Abberufungsbeschluss dem Kläger nicht bereits aufgrund der vom Kläger behaupteten mündlichen Mitteilungen der Geschäftsführer H. und Dr. B. vom 18.12.2013 zugehen und wirksam werden. Es ist bereits fraglich, ob eine mündliche Kundgabe ausreicht, weil die Alleingesellschafterin der Beklagten den Beschluss in schriftlicher Form auf den Weg gebracht und damit eine bestimmte Art der Bewirkung des Zugangs gewählt hatte. Unabhängig davon waren die Geschäftsführer  H. und Dr. B. nicht von der Alleingesellschafterin der Beklagten mit der Kundgabe des Beschlusses beauftragt worden und rechtlich nicht in der Lage, diese allein und ohne Mitwirkung des Geschäftsführers Dr. P. oder des Geschäftsführers Dr. M. zu vertreten. Auf das Vorliegen dieser nach den §§ 164 ff. BGB erforderlichen Voraussetzungen kommt es aber an. Bei der Beschlusskundgabe handelt es sich um eine Wissenserklärung bzw. Anzeige mit Wirkung für und gegen die Beklagte. Auf derartige geschäftsähnliche Handlungen finden die §§ 164 ff. BGB entsprechende Anwendung (Palandt-Ellenberger, Einf. v. § 164 BGB, Rz. 3). Auf die vom Kläger angeführten Grundsätze zur Wissensvertretung kommt es hingegen nicht an, weil diese lediglich die Zurechnung von Wissen betreffen, also die passive Vertretung, nicht jedoch die aktive Vertretung bei Übermittlung von Wissen bzw. Anzeigen.

ee)

Die Kündigung ist auch nicht wegen der unterbliebenen Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Diese Vorschrift galt für den Kläger aufgrund der negativen Fiktion des § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ebenfalls nicht. Als zur Vertretung der Beklagten berufenes Organ galt er im Zugangszeitpunkt der Kündigung nicht als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG.

Insoweit ist es ebenfalls unerheblich, dass der Kläger bei Inkraftsetzung des Arbeitsverhältnisses der Parteien am 01.01.2014 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten war. Die Zuständigkeit des Betriebsrates gem. § 102 BetrVG richtet sich allein nach dem Status des Beschäftigten zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung. Gilt dieser gem. § 5 Abs. 2 BetrVG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG, kommt eine Anhörung gem. § 102 BetrVG nicht in Betracht.

ff)

Die somit wirksame Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien gem. § 113 S. 2 InsO mit dem 31.03.2014 beendet. Die Beklagte, welche die Kündigung während des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens aussprach, kann sich auf diese Vorschrift berufen.

Für ein Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung nach § 270 Abs. 1 S. 2 InsO gelten grundsätzlich die Vorschriften für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BAG v. 07.07.2011 – 6 AZR 248/10, Rz. 11). Somit durfte auch die Beklagte, gem. § 46 Nr. 5 GmbHG vertreten durch ihre Alleingesellschafterin, das Arbeitsverhältnis des Klägers abweichend von der in § 3 S. 1 des Arbeitsvertrages enthaltenen Regelung gem. § 113 S. 2 InsO mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen.

Ob die Kündigungsfrist aufgrund des vor Dienstantritt erfolgten Kündigungsausspruchs möglicherweise nicht mit Zugang der Kündigung, sondern erst mit Inkraftsetzen des Arbeitsvertrages am 01.01.2014 zu laufen begann, ist dabei unerheblich. Liegt ein Fall vor, in dem dies anzunehmen ist (vgl. hierzu BAG v. 22.08.1964 – 1 AZR 64/64; BAG v. 09.05.1985 – 2 AZR 372/84; BAG v. 25.03.2004 – 2 AZR 324/03), setzt der Vollzugsbeginn des Arbeitsverhältnisses die Kündigungsfrist in Lauf. Das war hier der 01.01.2014. Wenn die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende am 01.01.2014 zu laufen begann, endete sie gem. §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB ebenfalls mit dem 31.03.2014 (vgl. BAG v. 02.11.1978 – 2 AZR 74/77).

b)

Der Klageantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat über den unstreitigen Zeitraum bis zum 31.03.2014 hinaus nicht bis zum 31.08.2014 fortbestanden, weil die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2013 das Arbeitsverhältnis mit dem 31.03.2014 beendet hat. Auf die Wirksamkeit der Kündigung der w. s. GmbH kommt es nicht an.

III.

Die Kammer hat nach entsprechender Beratung davon abgesehen, aufgrund des Vortrages des Klägers im Schriftsatz vom 05.09.2015 gem. §§ 296a, 156 ZPO die im Termin vom 27.08.2015 geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dieser Vortrag enthält keine Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte, die auch nur möglicherweise eine andere Entscheidung rechtfertigen würden. Soweit der Kläger darin darauf abstellt, bereits die Existenz der Überleitungsvereinbarung als solche begründe die Anwendbarkeit der §§ 1 bis 13 KSchG steht dem entgegen, dass die Parteien der Überleitungsvereinbarung hinsichtlich der An- bzw. Nichtanwendbarkeit des KSchG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Vereinbarungen getroffen haben. Dass die Vorschriften der §§ 1 bis 13 KSchG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der w. s. GmbH Anwendung fanden, nicht jedoch auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ist Rechtsfolge des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG, nicht jedoch vertraglicher Absprachen der Vertragsparteien. Dementsprechend bestand für die Parteien der Überleitungsvereinbarung auch kein Anlass, hierzu – wenn auch nur konkludent – eine gesonderte Vereinbarung zu treffen. Die Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten so wie mit der Konzernmutter bestehen sollte bezieht sich auf die sich aus diesem ergebenden Rechte und Pflichten, nicht jedoch auf gesetzlich geregelte Tatbestände zur Anwendbarkeit von Vorschriften des KSchG im Verhältnis zu der Beklagten bzw. zur Konzernmutter. Demgemäß führt auch die vom Kläger angeführte Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht zu einem anderen Ergebnis. Dass im Verhältnis zur Beklagten die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG eingreift ist nicht Rechtsfolge einer unangemessenen oder überraschenden Klausel, sondern des Vorliegens der gesetzlich geregelten Voraussetzungen dieser Norm.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen. Die entscheidungserhebliche Frage der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG in dem Falle, in dem die Organstellung bei Ausspruch einer Kündigung zwar besteht, jedoch vor Beginn des gekündigten Arbeitsverhältnisses erloschen ist, hat grundsätzliche und fallübergreifende Bedeutung.