BAG: Hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung

BAG, Versäumnisurteil vom 11.7.2013 - 2 AZR 597/12

Sachverhalt

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug.

Der Kläger ist bei der Beklagten - einem Zeitarbeitsunternehmen - seit 2007 beschäftigt. Er wurde an ein Kunden-Unternehmen ausgeliehen und von diesem in einem Lebensmittelmarkt als Teamleiter eingesetzt.

Am Freitag, dem 2. Oktober 2009 erstellten einige Mitarbeiter des Marktes, darunter der Kläger, die Tagesabrechnung. Der abgezählte Betrag von 38.300,00 Euro wurde in eine Geldtasche verpackt und von der Marktleiterin in den im Raum befindlichen Tresor gelegt. Ob sich dort weitere 700,00 Euro befanden, ist zwischen den Parteien streitig. Am Vormittag des darauf folgenden Montags, des 5. Oktober 2009, wurde festgestellt, dass die Geldtasche fehlte und auch keine 700,00 Euro im Tresor lagen.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie verdächtige ihn, in der fraglichen Zeit zwischen Freitagabend und Montagmorgen den Schlüssel des Tresors an sich genommen und mit seiner Hilfe den Geldbetrag von insgesamt 39.000,00 Euro entwendet zu haben. Der Kläger äußerte sich nicht. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. Oktober 2009 außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstzulässigen Termin.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat zudem auf der Basis eines unstreitigen Monatsgehalts von 2.750,00 Euro Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug für die Zeit von Mitte Oktober 2009 bis einschließlich April 2011 abzüglich Leistungen Dritter geltend gemacht.

Der Kläger hat zweitinstanzlich - soweit für die Revision von Belang - beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche, außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Oktober 2009 aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn im Falle des Obsiegens mit dem vorstehenden Antrag zu den im Arbeitsvertrag vom 29. Oktober 2008 geregelten Arbeitsbedingungen zu einem Bruttogehalt von 2.500,00 Euro bei einer wöchentlichen Beschäftigungsdauer von 40 Stunden bis zur Rechtskraft der Entscheidung weiterzubeschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.902,43 Euro brutto - hilfsweise 8.594,12 Euro brutto abzüglich 2.691,99 Euro netto, dazu hilfsweise 22.831,52 Euro brutto abzüglich 16.929,09 Euro netto - nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Kläger habe 39.000,00 Euro aus dem Tresor gestohlen. Zumindest sei er dessen dringend verdächtig. Zahlungsansprüche ständen dem Kläger nicht zu.

Mit Teilurteil vom 7. Juni 2011 hat das Arbeitsgericht festgestellt, „dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist", und hat die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers und Zahlung des restlichen Oktobergehalts verurteilt. Mit Schlussurteil vom 1. September 2011 hat es Vergütungsansprüche für die Zeit ab November 2009 mangels schlüssiger Darlegung ihrer Höhe abgewiesen.

Gegen das Teilurteil hat die Beklagte, gegen das Schlussurteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Feststellungsklage abgewiesen, soweit diese sich gegen die ordentliche Kündigung vom 17. Oktober 2009 richtete. Auf die Berufung des Klägers hat es die Beklagte zur Zahlung auch des Novembergehalts verurteilt. Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der klarstellenden Maßgabe, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Oktober 2009 weder mit sofortiger Wirkung noch zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche für die Zeit ab dem 1. Dezember 2009 verfolgt er sein Klagebegehren weiter.

Für die Beklagte ist zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht niemand erschienen.

Aus den Gründen

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Die Revision ist zulässig und begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte die ordentliche Kündigung vom 17. Oktober 2009 nicht mit der Begründung als wirksam ansehen, das Arbeitsgericht habe den entsprechenden Klageantrag nicht beschieden, so dass nach Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO dessen Rechtshängigkeit entfallen sei. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 17. Oktober 2009 auch nicht fristgerecht aufgelöst worden. Dies vermochte der Senat selbst zu entscheiden. Die erforderlichen Tatsachen stehen fest. Über die noch rechtshängigen Zahlungsansprüche für die Zeit ab dem 1. Dezember 2009 ist dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich. Insoweit war die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

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I. Die Kündigungsschutzklage ist begründet.

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1. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 17. Oktober 2009 nicht aufgelöst worden ist.

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2. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aufgrund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung mit Ablauf des 30. November 2009 sein Ende gefunden.

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a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht den Feststellungsantrag des Klägers dahin ausgelegt, dass dieser sich nicht nur gegen die außerordentliche fristlose, sondern auch gegen die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung richte.

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aa) Die Auslegung von prozessualen Erklärungen unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Sie erfolgt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers. Entscheidend ist, welchen Inhalt die Erklärung unter Berücksichtigung ihres Wortlauts, ihres Sinnzusammenhangs und einer ihr etwa beigegebenen Erläuterung aus Sicht des Prozessgegners und des Gerichts hat. Im Zweifel ist der Inhalt gewollt, der nach den Maßstäben der Rechtsordnung „vernünftig" ist und der recht verstandenen Interessenlage des Erklärenden entspricht.

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bb) Danach hat sich der Kläger erkennbar nicht nur gegen die außerordentliche, sondern auch gegen die ordentliche Kündigung gewandt.

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(1) Der Kläger hatte die Feststellung begehrt, „dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die schriftliche, außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Oktober 2009 aufgelöst worden ist". Das entsprechende Kündigungsschreiben war der Klageschrift beigefügt. Schon dies spricht dafür, dass sich der Kläger trotz des nur die außerordentliche Kündigung bezeichnenden Wortlauts seines Antrags gegen beide in dem Schreiben ausgesprochenen Kündigungen zur Wehr setzen wollte. Die Beklagte hatte erklärt, sie kündige „das ... Arbeitsverhältnis außerordentlich - fristlos hilfsweise fristgemäß zum nächstzulässigen Termin ordnungsgemäß". Die Worte „außerordentlich - fristlos" stehen in einer eigenen Zeile und sind durch Fettdruck hervorgehoben. Angesichts dessen lag es für den Kläger als Kündigungsadressaten nicht ganz fern, in einem Klageantrag lediglich die optisch deutlich im Vordergrund stehende „außerordentliche fristlose" Kündigung ausdrücklich zu benennen, ohne dass damit sein wirkliches Klagebegehren notwendig auf sie beschränkt wäre und nicht auch gegen eine fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet sein könnte. Hätte der Kläger eine solche Einschränkung gewollt, hätte es umgekehrt nahegelegen, in der Klagebegründung darauf hinzuweisen, dass er die ordentliche Kündigung gegen sich gelten lassen wolle und nicht angreife.

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(2) Dass eine solche Einschränkung des Klagebegehrens nicht gewollt war, ergibt sich spätestens aus dem Zusammenhang mit den Ansprüchen, die in der Klageschrift geltend gemacht werden. So kann der Weiterbeschäftigungsanspruch nur dann Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis auch nicht fristgemäß enden wird. Dasselbe gilt für die über den 30. November 2009 hinausgehenden Zahlungsansprüche und den ursprünglich gestellten Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

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b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat das Arbeitsgericht den so verstandenen - umfassenden - Kündigungsschutzantrag in vollem Umfang beschieden. Von seiner Feststellung, „dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die schriftliche außerordentliche Kündigung aufgelöst ist", wird - entsprechend dem Verständnis des Klageantrags - auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung erfasst. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird dem Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht gerecht.

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aa) Zwar hat das Arbeitsgericht den Kündigungsvorwurf nach außen hin nur mit Blick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB und nicht auch unter dem Aspekt der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG geprüft. Es hat jedoch im Ergebnis und inhaltlich angenommen, dass ein dringender Tatverdacht nicht gegeben gewesen und deshalb „eine Verdachtskündigung nicht in Betracht gekommen" sei. Erst recht sei eine Straftat und Pflichtverletzung nicht erwiesen. Diese Würdigungen zielen in der Sache nicht nur auf die außerordentliche, sondern gleichermaßen auf die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Auch die soziale Rechtfertigung einer auf einen Verdacht oder eine als erwiesen angesehene Tat gestützten ordentlichen Kündigung ist ohne Vorliegen eines dringenden Verdachts bzw. den Nachweis der betreffenden Tat nicht denkbar. Für das Arbeitsgericht bedurfte es auf der Grundlage seiner Würdigung deshalb ersichtlich keiner ausdrücklichen Prüfung und Feststellung mehr, ob bzw. dass die Kündigung vom 17. Oktober 2009 auch als ordentliche unwirksam ist.

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bb) Dieses Verständnis seines Urteils wird durch die Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag bestätigt. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass „die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat". Auch darin kommt zum Ausdruck, dass es über den - einheitlichen - Kündigungsschutzantrag insgesamt entschieden hat. Andernfalls hätte es die Beklagte nicht noch im Jahr 2011 zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilen dürfen.

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c) Die ordentliche Kündigung vom 17. Oktober 2009 ist sozial nicht gerechtfertigt. Dies vermag der Senat selbst zu entscheiden. Die relevanten Tatsachen stehen fest.

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aa) Das Landesarbeitsgericht hat unter ausdrücklicher Würdigung des Vortrags der Parteien, des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen festgestellt, dass Tatsachen, die geeignet wären, den dringenden Verdacht zu begründen, der Kläger habe die im Tresor aufbewahrten mindestens 38.300,00 Euro entwendet, nicht erwiesen sind. An diese Feststellungen ist der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden.

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bb) Danach fehlt es nicht nur an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB, sondern zugleich an Tatsachen, die geeignet wären, die Kündigung als ordentliche Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen.

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II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung bis zur Rechtskraft der Entscheidung über das Feststellungsbegehren gerichtet. Eine solche liegt im Streitfall mit Abschluss der Revisionsinstanz vor.

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III. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob dem Kläger Zahlungsansprüche für die Zeit nach dem 30. November 2009 zustehen. Der Senat kann über die Ansprüche nicht selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat die für eine Beurteilung erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. Dies wird es, nachdem es den Parteien Gelegenheit zur näheren Darlegung der genauen Anspruchshöhe und möglicher dagegen gerichteter Einwendungen gegeben hat, nachzuholen haben.

Rechtsbehelfsbelehrung

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Gegen dieses Versäumnisurteil kann die Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Zustellung Einspruch beim

Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt,

einlegen. Der Einspruch muss von einem Rechtsanwalt, dem Vertreter einer Gewerkschaft oder eines Zusammenschlusses von Gewerkschaften mit der Befähigung zum Richteramt oder dem Vertreter einer juristischen Person gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG mit der Befähigung zum Richteramt unterzeichnet sein.