LAG Berlin-Brandenburg: Diskriminierung wegen des Geschlechts und/oder Alters bei der Beförderung

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.2.2011 - 13 Sa 2049/10

Leitsatz

Das Abweichen von einer tariflichen Beförderungsregel ("Voraussetzung einer Beförderung ist mindestens eine regelmäßige 1-jährige Tätigkeit in der vorhergehenden Gruppe") indiziert ohne eine daraus folgende konkrete Diskriminierung keine Benachteiligung wegen des Geschlechts oder Alters

sachverhalt

Der Kläger begehrt eine Entschädigung von der Beklagten nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer behaupteten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, des Alters und der Behinderung eines anderen Arbeitnehmers bei einer Beförderung in Höhe von mindestens 15.000,-- €.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der zwischen der Gewerkschaft Ver.di und der Beklagten geschlossene Rahmentarifvertrag Klassisches Spiel (im Folgenden: RTV) Anwendung. Dort heißt es unter anderem:

㤠1 Geltungsbereich

(1)

Dieser Rahmentarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmer, die unmittelbar im Betrieb der S. Berlin (Klassisches Spiel) beschäftigt werden, mit Ausnahme der Aushilfen. Deren Vergütung ist in einem gesonderten Tarifvertrag geregelt.

(2)

Der Tarifvertrag gilt nicht für Arbeitnehmer in selbständigen Nebenbetrieben und Betriebsteilen der S. wie Bars, Gaststätten, Grundstücksverwaltungen, Hotels und Zubringerdiensten.

(3)

Die in diesem Tarifvertrag gebrauchten Formulierungen gelten gleichermaßen für weibliche und männliche Beschäftigte.

§ 2 Stellenplan und Mitbestimmung

 (1)

Zwischen Direktion und Betriebsrat wird durch Betriebsvereinbarung ein Stellenplan aufgestellt, durch den die Arbeitsplätze (einschließlich Aushilfen) festgestellt und abschließend geregelt werden.

(2)

Neueinstellungen sind nur dann möglich, wenn eine Planstelle frei ist. Einstellungen sollen grundsätzlich über die Anfängerstufen erfolgen. Spieltechnische Arbeitnehmer müssen bei der Festeinstellung mindestens 21 Jahre alt sein, dürfen aber das 25. Lebensjahr nicht überschritten haben. Ausnahmen sind nur im Einvernehmen zwischen Direktion und Betriebsrat möglich.

(3)

Direktion und Betriebsrat überprüfen gemeinsam spätestens halbjährlich zum 01. Januar und 01. Juli den Stellenplan und die Eingruppierung der Arbeitnehmer. Voraussetzung einer Beförderung ist mindestens eine regelmäßige einjährige Tätigkeit in der vorhergehenden Gruppe.

(4)

Vor Neueinstellung eines Arbeitnehmers gibt der Arbeitgeber dem Betriebsrat rechtzeitig bekannt, für welche Arbeit und für welchen Arbeitsplatz der Einzustellende vorgesehen ist. Die Unterlagen über die Person des Einzustellenden werden dem Betriebsrat zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt.

(5)

Bei allen personellen und sozialen Entscheidungen für die Arbeitnehmer gemäß § 1*, insbesondere auch bei Beförderungen, bestimmt der Betriebsrat mit. Für vorläufige personelle Maßnahmen gilt § 100 BetrVG. Bei Entlassungen hat der Betriebsrat die Rechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz.

(6)

Kommt keine Einigung zustande, so entscheidet die Einigungsstelle nach den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes endgültig und verbindlich. Im Fall des § 2 Abs. 5 S. 1 ersetzt die Entscheidung der Einigungsstelle, sofern sie die von der Arbeitgeberin vorgesehene Maßnahme stützt, die Zustimmung des Arbeitsgerichts i. S. d. § 99 Abs. 4 BetrVG.

§ 3 Gruppeneinteilung

(1)

Die Arbeitnehmer werden in folgende Gruppen eingeteilt:

A. Spieltechnische Arbeitnehmer (Croupier)

B. Technische Arbeitnehmer (Kasse)

C. Technische Arbeitnehmer (Rezeption)

D. Verwaltungsarbeitnehmer

E. Saalassistenten - Kartenkontrolleure

F. Sonstige Arbeitnehmer (Haushandwerker etc.)

*Anmerkung: Paragrafen ohne nähere Bezeichnung sind Paragrafen dieses Vertrages.

(2)

Welche Tätigkeiten im Einzelnen zu diesen Arbeitnehmergruppen zählen, ist abschließend in § 4 geregelt.

§ 4 Arbeitnehmergruppen

(1)

Arbeitnehmer im Sinne dieses Rahmentarifvertrages sind:

A. Spieltechnische Arbeitnehmer

1. Technischer Direktor

Ihm obliegt die Leitung der spieltechnischen und technischen, gegebenenfalls auch der sonstigen Arbeitnehmer der S..

2. Erster Saalchef

Er übt die Aufsicht im Spielsaal aus. Er vertritt den technischen Direktor. Die Position kann nach dem Ausscheiden des derzeit beschäftigten Teilzeitarbeitnehmers nur noch einmal besetzt werden.

3. Saalchef

Er übt die Aufsicht über den Spielbetrieb aus. Weitere Aufgaben können bei Bedarf im Erstellen von Dienst- und Urlaubsplänen liegen.

4. Saalchef-Assistent

Er übt die Aufsicht im Spielsaal aus. Er kann als Tischchef eingesetzt werden. Weitere Aufgaben können im Erstellen von Dienst- und Urlaubsplänen liegen.

5. Tischchef

Er übt die Aufsicht am Spieltisch aus. Er kann als Baccara-Croupier und als Aufsicht im Spielsaal eingesetzt werden. Tischchefs, die das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder am 31.12.1996 noch nicht 10 Jahre bei der S. Berlin als Tischchef eingruppiert waren, können als Zylindercroupier eingesetzt werden.

6. Sous-Chef

Er arbeitet am Baccara, als Zylindercroupier und am Black-Jack und kann als Tischchef eingesetzt werden.

7. Zylindercroupier I - II

Er arbeitet vorwiegend am Zylinder und kann als Tischchef eingesetzt werden. Er kann außerdem am Baccara und Black-Jack eingesetzt werden.

8. Zylindercroupier III

Er arbeitet vorwiegend am Zylinder. Er ist nicht berechtigt, den Tischchef zu vertreten. Er kann außerdem am Baccara und Black-Jack eingesetzt werden. Er kann auch als Spielaufsicht an den Schnell- und AmRoul-Tischen eingesetzt werden, wobei insoweit alles Weitere durch eine Betriebsvereinbarung geregelt wird.

9. Kopfcroupier

Er arbeitet vorwiegend am Kopf und am Black-Jack und kann am Zylinder eingesetzt werden. Er kann auch als Spielaufsicht an den Schnell- und AmRoul-Tischen eingesetzt werden, wobei insoweit alles Weitere durch eine Betriebsvereinbarung geregelt wird.

Die Beschreibung der Arbeitnehmergruppen stellt kein Präjudiz für die Beförderungsgrundsätze dar."

Am 30.09.2009 schrieb die Beklagte 2 Stellen als Tischchef aus (vgl. den Aushang in Kopie Bl. 7 - 8 d. A.). Unter Anforderungen heißt es unter anderem:

-  „ Mehrjährige Erfahrung im Spielbetrieb und regelmäßige Tätigkeit als Tischchef

-  innerbetriebliche Bewerbungen ab Position Zylinder II können bei Eignung berücksichtigt werden......."

Um die Stellen bewarben sich 24 männliche Belegschaftsmitglieder und 3 weibliche sowie 5 Externe. Ausgewählt wurde die damals 43-jährige Frau R., die zuvor als Zylindercroupier I eingruppiert war, sowie der 50-jährige Herr P., der zuvor als Souschef eingruppiert war, nach mehreren Auswahlgesprächen unter anderem auch mit dem Kläger. Die Beförderung von Frau R. und Herrn P. wurde durch einen Mitarbeiteraushang vom 29.01.2010 bekannt gemacht, der Kläger erhielt ein Ablehnungsschreiben mit Datum vom 27.05.2010.

Mit seiner am 30.06.2010 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 08.07.2010 zugestellten Klage hat der Kläger Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG wegen alters- und geschlechtsbedingter Diskriminierung verlangt.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Benachteiligung des Klägers durch die objektiv gegebene (tarifwidrige) Öffnung des Bewerberkreises eine Diskriminierung des Klägers, der sich wie über 20 andere Mitarbeiter um die Stelle als Tischchef in der S. der Beklagten beworben hatte, eine Benachteiligung wegen des Geschlechts oder des Alters durch die Beförderung der jüngeren Frau R. und des jüngeren Herrn P. mangels weiterer Anhaltspunkte als der Öffnung des Bewerberkreises nicht indiziert sei i. S. v. § 22 AGG, so dass es nicht darauf ankomme, ob der Kläger die Frist des § 15 Abs. 4 AGG eingehalten habe. Wegen der konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil erster Instanz vom 13.08.2010 (Bl. 48 - 62 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihm am 25.08.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 21.09.2010 im Original beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 18.11.2010 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.11.2010 begründete Berufung des Klägers. Er verlangt weiter eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung von mindestens 15.000,-- €, dem ca. 3-fachen Bruttomonatsgehalt des Klägers. Er meint, dass die Vermutung einer Benachteiligung schon dann gegeben sei, wenn wie hier der Arbeitgeber objektiv feststellbar gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen habe, zu denen auch tarifvertragliche Vorschriften gehörten, und beruft sich dabei unter anderem auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 24.04.2008 - 8 AZR 257/07 - und 20.05.2010 - 8 AZR 287/08 -. Unstreitig seien mit der Ausweitung des Bewerberkreises gerade und vorrangig jüngere Mitarbeiter angesprochen und für die Beförderung gewollt gewesen, die angesichts der Beschäftigtenstruktur bei der Beklagten und der tarifvertraglichen Voraussetzungen noch nicht „am Zuge" gewesen seien. Auf jeden Fall liege dann ein Indiz für die Benachteiligung wegen des Alters vor, wenn wie hier ein deutlich jüngerer Bewerber eingestellt worden sei (BAG 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 - Rz. 59).

Auch das Auswahlverfahren indiziere eine benachteiligende Beförderungsentscheidung wegen des Alters, da es zum einen kein geregeltes Verfahren mit gleichartigen Fragen gegeben habe und zum anderen Fragen und Antworten nicht dokumentiert worden seien.

Auch die Beförderungsentscheidung selbst sei in der Sache fehlerhaft und allein von dem Motiv getragen, (eine) jüngere Mitarbeiter(in) zu befördern. Dabei komme es nicht einmal darauf an, ob Frau R. besser geeignet sei als der Kläger, er halte sich selbst jedoch schon allein wegen seiner regelmäßigen Einteilung als Tischchef in den Jahren 2008 und 2009 für besser als Frau R. geeignet.

Endlich sei die Benachteiligung auch dadurch indiziert, dass die Beklagte bei der Bewerbung der beiden behinderten Bewerber K. und H. gegen § 81 SGB IX verstoßen habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.08.2010 - 28 Ca 10058/10 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene, in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung in Geld, mindestens jedoch 15.000,-- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, dass die Klage schon wegen Versäumung der Frist des § 15 Abs. AGG abzuweisen sei, da die entsprechende Frist mit der Information über die beiden auserwählten Mitarbeiter durch Aushang vom 29.01.2010 in Gang gesetzt worden sei, so dass die Klageerhebung im Juni 2010 verspätet gewesen sei.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei es nicht unstreitig, dass es Ziel und Motiv gewesen sei, jüngere Mitarbeiter zu fördern, auch wenn dies bei den gegebenen betrieblichen Strukturen in Zusammenhang mit der entsprechenden Tarifnorm des § 2 Abs. 3 RTV mit Rücksicht auf § 5 AGG durchaus zulässig wäre. Die Beklagte habe auch nicht die Zielsetzung gehabt, eine Mitarbeiterin zu befördern und schon gar nicht, eine jüngere Mitarbeiterin zu befördern. Sie habe mit Herrn P. und Frau R. lediglich die Besten der Bewerber ausgewählt und führt diese Auswahlentscheidung entsprechend aus, wobei die Beklagte der Meinung ist, dass § 2 Abs. 3 RTV so auszulegen sei, dass er auch auf Frau R. anwendbar sei.

Wegen des weiteren konkreten Vortrag der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 18.11.2010 (Bl. 97 ff d. A.), 13.01.2011 (Bl. 156 f. d. A.) und 15.02.2011 (Bl. 163 ff d. A.) sowie der Beklagten vom 10.01.2011 (Bl. 131 ff d. A.) verwiesen.

aus den gründen

I. Die gem. §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage auf Entschädigung abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Nur im Hinblick auf den teilweise ergänzenden Vortrag des Klägers in der zweiten Instanz und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2011 wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht versäumt. Danach muss zwar der hier eingeklagte Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich geltend gemacht werden, was auch mit der schriftlichen Klageschrift möglich ist (vgl. EuGH 08.07.2010 EzA § 15 AGG Nr. 8, Rz. 33). Die Frist beginnt gem. § 15 Abs. 4 S. 2 AGG im Falle eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung. Der Aushang „Mitarbeiterinformation" vom 29.01.2010 informiert die Mitarbeiter lediglich dahingehend, dass Herr P. und Frau R. befördert worden sind. Eine Ablehnung, also eine mit der Bewerbung eines Einzelnen korrespondierende Entscheidung, ist darin nicht zu sehen. Vielmehr liegt diese erst in dem Schreiben vom 27.05.2010 (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 9 d. A.). Da der Kläger am 30.06.2010 Klage erhoben hat, und diese der Beklagten am 08.07.2010 zugestellt worden ist, ist die Frist des § 15 Abs. 4 AGG gewahrt.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers hat er jedoch keine Indizien vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen des Alters, des Geschlechts oder gar der Behinderung anlässlich einer Beförderung auch nur vermuten lassen.

a) Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und Merkmal nach § 1 AGG voraus. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist. Nach der gesetzlichen Beweisregelung gem. § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals in der Person des Benachteiligten reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhangs prinzipiell nicht aus (vgl. dazu nur BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - EzA § 15 AGG Nr. 4).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Benachteiligung wegen einer Behinderung nicht zu erkennen, der Kläger ist nicht behindert. Allein die Tatsache, dass nach seiner Behauptung bei der gleichzeitigen Bewerbung von 2 behinderten Kollegen deren Rechte nicht eingehalten worden seien, indiziert selbst bei Unterstellung der Richtigkeit des klägerischen Vortrags nicht eine Benachteiligung des Klägers.

c) Der Kläger hat auch kein Indiz für die Benachteiligung wegen seines Geschlechts bei der Beförderung schlüssig vorgetragen:

aa) Selbst wenn man entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. in der Entscheidung vom 22.07.2010 - 8 AZR 1012/08 - NZA 2011, 93 ff) statistische Zahlen als Indiz für geschlechtsbezogene Diskriminierungen heranziehen würde, würde dies nicht für, sondern gegen den Kläger sprechen, da in den höheren Positionen oberhalb des Zylindercroupiers, also bei den Tischchefs, den Saalchefassistenten, den Saalchefs und den Hauptverantwortlichen sich vor der Beförderung der Frau R. überhaupt keine Frau befand.

bb) Die Tatsache, dass Frau R. ein anderes Geschlecht als der Kläger hat und befördert worden ist, reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhangs prinzipiell nicht aus (s. schon BAG 22.10.2009, a. a. O.). Das aus dem Zusammenhang gerissene Zitat aus der Entscheidung des BAG vom 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 - Rz. 59 weicht davon nicht ab. In dieser Entscheidung ging es um eine Bewerbung auf eine Stellenanzeige, in der ein „junger" Bewerber gesucht wurde. In dieser Situation, in der der „jüngere" Bewerber auch eingestellt wurde, bejahte das BAG das Vorliegen eines Indizes, wenn ein anderer jüngerer Bewerber als der dortige Ältere eingestellt worden ist. Eine derartige Situation ist vorliegend nicht gegeben.

cc) Die Tatsache, dass die Beklagte sich nicht an die Beförderungsregel in § 2 Abs. 3 RTV gehalten hat, ist nicht geschlechtsdiskriminierend. § 2 Abs. 3 S. 2 RTV („Voraussetzung einer Beförderung ist mindestens eine regelmäßige 1-jährige Tätigkeit in der vorhergehenden Gruppe") ist weder unmittelbar noch mittelbar eine Anknüpfung an das Geschlecht zu entnehmen. Allein die Tatsache, dass sich in der Gruppe Souschefs nur Männer befinden, die sich nach der Regelung des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV ohne eine Öffnung im Bewerbungsverfahren hätten bewerben können, indiziert umgekehrt bei Öffnung des Bewerberkreises auch auf die Zylindercroupiers I - II keine Geschlechtsdiskriminierung der Männer, da auch zur Gruppe der Zylindercroupiers I vor der Beförderung nur 3 Frauen gehörten, aber 19 Männer, und darunter in der Gruppe der Zylindercroupiers II der Frauen- und Männeranteil gleich war. Da zum Bewerbergespräch ebenfalls überwiegend Männer, unter anderem der Kläger, geladen waren, ist eine geschlechtsbezogene Benachteiligung nicht indiziert.

d) Endlich ist auch kein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters schlüssig vorgetragen:

aa) Allein die Beförderung zweier jüngerer Bewerber gegenüber dem 59 Jahre alten Kläger reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhangs i. S. v. § 15 Abs. 2 AGG nicht aus (s. schon BAG 22.10.2009, a. a. O.).

bb) Allein die Öffnung des Bewerberkreises über die tarifliche Regelung des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhangs i. S. v. § 15 Abs. 2 AGG i. V. m. § 22 AGG anlässlich der Beförderungsentscheidung nicht aus.

(1) Nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV liegt in der Regel, dass Voraussetzung für eine Beförderung mindestens eine regelmäßige 1-jährige Tätigkeit in der vorhergehenden Gruppe ist, die Normierung einer mindestens 1-jährigen Berufserfahrung in der unter der Beförderungsgruppe liegenden Gruppe bzw. Position. Zwar haben die Tarifvertragsparteien die Worte „Gruppe" nicht für die aufeinander folgenden Positionen der hier relevanten „spieltechnischen Arbeitnehmer" benutzt, sondern für die Gruppen der spieltechnischen Arbeitnehmer, der technischen Arbeitnehmer (Kasse und Rezeption), der Verwaltungsarbeitnehmer, der Saalassistenten (Kartenkontrolleure) und der sonstigen Arbeitnehmer. § 2 Abs. 3 S. 2 RTV bezieht sich trotz seines Wortlauts aber nicht auf diese „Gruppen", sondern auf die Position innerhalb dieser Gruppen, da dies ansonsten sinnwidrig wäre. Ansonsten müsste nämlich ein Haushandwerker 1 Jahr als Kartenkontrolleur oder ein Croupier 1 Jahr an der Kasse beschäftigt gewesen sein, bevor er - dann aber innerhalb seiner Gruppe - beispielsweise zum Tischchef befördert werden könnte.

(2) Nach dieser Regelung muss ein Arbeitnehmer mindestens 1 Jahr regelmäßig in der Gruppe der Souschefs tätig geworden sein, also eingruppiert gewesen sein, bevor er in die nächst höhere Gruppe des Tischchefs befördert werden kann. Dies stellt entgegen der Auffassung der Beklagten, einzelner Entscheidungen in der ersten Instanz des Arbeitsgerichts Berlin und der Einigungsstelle weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters, jedenfalls nicht bei den hier agierenden Personen dar. Denn auch bei der Bewerbung eines internen Bewerbers, der gem. § 2 Abs. 2 RTV das 25. Lebensjahr nicht überschritten haben darf, könnte dieser innerhalb von 5 Jahren Souschef sein, wenn nur die 1-Jahresfrist auf jeder Position erfüllt hätte. Die hier beteiligten Personen sind aber alle älter als 30 Jahre, Frau R. ist 43 Jahre bei der Beförderung alt gewesen.

(3) Eine derartige Norm stellt eine eindeutig berufsbezogene Regelung dar, der Arbeitnehmer soll Erfahrung in der unteren Position gesammelt haben, bevor er in eine höhere Position, die auf diesen Erfahrungen aufbaut, befördert werden kann. Aufgrund der Stufenregelung können damit vorliegend allenfalls Bewerber beim beruflichen Aufstieg benachteiligt werden, die nicht die Altersgrenze von 30 Jahren erreicht haben und sich dennoch um die Position eines Tischchefs beworben haben. Eine derartige Person gibt es bei der Beklagten nicht, der jüngste Mitarbeiter in der Position eines Zylindercroupiers I und II war 41 (vgl. dazu den Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2010, S. 6, Bl. 26 d. A.).

(4) Erweitert nun die Beklagte den Bewerberkreis tarifwidrig um die Gruppe der Zylindercroupiers, wird aus der berufsbezogenen Norm des § 2 Abs. 3 S. 2 RTV keine (umgekehrte) Altersdiskriminierung. Auch faktisch sind nunmehr nicht etwa nur jüngere Arbeitnehmer in dem Bewerberkreis aufgestiegen, auch in der Gruppe Zylindercroupiers I gab es wie in der Gruppe der Souschefs 50 - 60-jährige.

Dem steht auch nicht die vom Kläger zitierte Entscheidung des BAG vom 24.04.2008 - 8 AZR 257/07 - EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 6 in Rz. 33 entgegen. Eine gesetzliche oder tarifliche Vorschrift, welche bereits durch die Herstellung eines gewissen Formalismus der ungerechtfertigten Benachteiligung bestimmter Arbeitnehmergruppen vorbeugen oder entgegenwirken soll, liegt hier nicht vor. Denn die Regelung in § 2 Abs. 3 S. 2 RTV hat weder einen Bezug zu einem bestimmten Geschlecht noch zum Alter der Bewerber bei einer Beförderung.

(5) Damit bleibt letztendlich als Konfliktstoff eine tarifwidrige Öffnung des Bewerberkreises übrig, durch den die bisherige Auswahl nach einer Rankinglist, aufbauend auf der Betriebszugehörigkeit des Bewerbers in einer Gruppe (vgl. die im Einigungsstellenverfahren eingereichte Liste Bl. 140 d. A.) durchbrochen worden ist. Dies mag tarifwidrig sein, eine Diskriminierung bedeutet dies nicht.

(6) Nach alledem scheidet eine Benachteiligung des 59-jährigen Klägers gegenüber dem 50-jährigen Herrn P. ohnehin aus, da dieser dem gleichen Geschlecht wie der Kläger angehört und wie der Kläger die Voraussetzungen des Tarifvertrages gem. § 2 Abs. 3 S. 2 RTV erfüllt.

III. Die Berufung des Klägers war daher gem. § 97 Abs. 1 ZPO auf seine Kosten zurückzuweisen.

IV. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass. Weder ist eine Divergenz zu den angezogenen oder anderen obergerichtlichen Entscheidungen zu ersehen noch hat der Streit zwischen den Parteien grundsätzliche Bedeutung.