: Darlegungslast bei „Equal-Pay“-Anspruch
BAG, Urteil vom 19.9.2007 - 4 AZR 656/06
Sachverhalt:
Die Parteien streiten über einen Vergütungsanspruch der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. September 2004.
Die Klägerin ist seit 1981 bei der Beklagten als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. In einem Formular-Arbeitsvertrag vom 3. Juli 1981 (im Folgenden: AV 1981) vereinbarten die Parteien ua. Regelungen über die Tätigkeit der Klägerin als Sekretärin, die unbestimmte Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Probezeit, die Kündigungsfristen, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden und die Einstufung in die Vergütungsgruppe IV, deren Stundensatz mit "zur Zeit" 13,00 DM angegeben wurde. Außerdem enthielt der Vertrag folgende Regelung:
" 3. Tarifvertrag
Für diesen Vertrag gelten die für das Zeitpersonal zutreffenden Bestimmungen des Mantel- und Gehaltstarifvertrages zwischen dem Bundesverband für Zeit-Arbeit e.V. (BZA) und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) in der jeweils gültigen Fassung, soweit im folgenden keine für den Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen vereinbart sind."
Zu dieser Zeit galten der zwischen dem BZA und der DAG abgeschlossene Manteltarifvertrag für Angestellte in Unternehmen für Zeitarbeit vom 26. März 1981 (gültig ab 1. Januar 1981) und der Vergütungstarifvertrag vom 9. Juli 1981 (gültig ab 1. April 1981). Der genannte Manteltarifvertrag wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1986 abgelöst durch einen neuen Manteltarifvertrag derselben Tarifvertragsparteien (im Folgenden: MTV BZA-DAG 1986). Außerdem vereinbarten der BZA und die DAG zwischen 1981 und 1988 jeweils jährlich zum 1. April (mit Ausnahme von 1983) neue Entgelttarifverträge.
Am 20. Februar 1997 übersandte die Beklagte der Klägerin einen neuen Formular-Arbeitsvertrag mit folgendem Anschreiben:
" Änderungsvertrag
Liebe Frau K,
diverse Gesetzesänderungen, hauptsächlich jedoch die Anpassung arbeitsrechtlicher Bestimmungen an das EG-Recht, und nicht zuletzt auch das generelle Erscheinungsbild unseres Arbeitsvertrages als solchem, haben einen Neudruck desselben unumgänglich gemacht.
Wir haben den 1.3.1997 als Stichtag für die Gültigkeit des als Anlage beigefügten neuen Arbeitsvertrages festgesetzt. Zu diesem Zeitpunkt werden die geänderten Bestimmungen in Kraft treten und den bisherigen Arbeitsvertrag ersetzen. Selbstverständlich behalten die mit Ihnen ursprünglich bei Ihrer Einstellung getroffenen Vereinbarungen ihre Gültigkeit, und Ihre Betriebszugehörigkeit zählt natürlich ab dem tatsächlichen Datum der Arbeitsaufnahme bei uns.
Eine Ausnahme bildet lediglich die Ziffer 5 (Urlaubsanspruch): hier gilt die bisherige, für Sie günstigere, Regelung Ihres alten Arbeitsvertrages weiter (30 Arbeitstage Urlaubsanspruch).
Bitte unterschreiben Sie als Zeichen Ihrer Zustimmung mit der Abänderung Ihres Arbeitsvertrages eine Ausfertigung der beigefügten Formulare, und senden Sie diese umgehend, jedoch bis spätestens 28.2.1997 , an uns zurück. Die zweite Ausfertigung ist für Ihre Unterlagen bestimmt.
Bitte rufen Sie uns an, wenn noch irgendwelche Unklarheiten bestehen bzw. Fragen auftauchen sollten.
Mit freundlichen Grüßen"
Die Klägerin unterzeichnete das Arbeitsvertrags-Formular, wobei sie in der der Beklagten übersandten Fassung in die für Eintragungen vorgesehene Rubrik "Weitere Vereinbarungen" handschriftlich den Zusatz: "Schreiben P vom 20.2.97" eingefügt hatte. Der auf den 20. Februar 1997 datierte Arbeitsvertrag (im Folgenden: AV 1997) enthielt viele der Regelungen, die bereits im AV 1981 enthalten waren. Teilweise waren sie etwas abgeändert, teilweise auch wortidentisch oder sinngemäß gleichen Inhalts. Der AV 1997 wies darüber hinaus Regelungen über den Datenschutz, über die Vereinbarung bestimmter Kündigungsgründe, über Arbeitsschutz und eine einzelvertragliche Ausschlussfrist für "Ansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis" von drei Monaten auf. Eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag enthielt der AV 1997 an keiner Stelle. Der dort vereinbarte Stundensatz von 22,00 DM wurde ohne Bezug auf eine Vergütungsgruppe festgesetzt.
Im Folgenden wurde die Klägerin ua. auch beim B Verlag als Sekretärin eingesetzt. Nach Inkrafttreten des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt am 1. Januar 2003, wodurch ua. § 9 AÜG in der jetzigen Fassung Geltung erlangte, schlossen der BZA und eine Reihe von DGB-Gewerkschaften, ua. die Rechtsnachfolgerin der DAG, die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, am 22. Juli 2003 einen Manteltarifvertrag, einen Entgeltrahmentarifvertrag und einen Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (im Folgenden: BZA-DGB-TVe Zeitarbeit 2003).
Im Januar 2004 händigte die Beklagte der Klägerin einen Entwurf eines neuen Arbeitsvertrages aus, der ua. eine Tätigkeit als Büroassistentin, eine Vergütungsminderung und eine Bezugnahme auf die BZA-DGB-TVe Zeitarbeit 2003 vorsah. Zu einer Vertragsunterzeichnung kam es jedoch nicht. Seit dem 1. Januar 2004 war die Klägerin beim B Verlag eingesetzt. Am 2. Februar 2004 wurde sie abgezogen, auf ausdrückliches Verlangen des B Verlages seit dem 1. April 2004 jedoch wieder dort eingesetzt und war bis zum 30. September 2004 mit zwischen den Parteien teilweise streitigen Arbeiten tätig.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Differenz zwischen der ihr von der Beklagten für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 30. September 2004 gezahlten Vergütung von 11,50 Euro je Stunde und der ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Stundenvergütung von 19,33 Euro geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr stehe nach dem "Equal-Pay-Gebot" aus § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG das beim B Verlag gezahlte Gehalt zu, weil ihr Arbeitsvertrag nicht auf einen Tarifvertrag verweise, in dem eine niedrigere Entlohnung vorgesehen sei. Soweit sie die Tätigkeit tatsächlich nicht ausgeübt habe, weil die Beklagte sie im Hinblick auf ihre Weigerung, den neuen Arbeitsvertrag zu unterzeichnen, vom B Verlag abgezogen habe, sei die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zur Zahlung verpflichtet. Eine Mitarbeiterin des B Verlages, die wie sie selbst mit Sekretärinnentätigkeiten betraut sei, erziele nach einer ihr vom B Verlag erteilten Auskunft dort einen (übertariflichen) Verdienst von 2.800,00 Euro brutto monatlich zzgl. anteiliges Urlaubs- und Weihnachtsgeld.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.450,69 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 30. September 2004 zu zahlen.
Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass es an einer Anspruchsgrundlage mangele, weil der Arbeitsvertrag der Parteien die BZA-DGB-TVe Zeitarbeit 2003 in Bezug nehme. Die im AV 1981 ausdrücklich vereinbarte Verweisungsklausel sei durch die bloß marginale und durch Gesetzesänderungen bedingte Änderung einiger Regelungen im AV 1997 nicht aufgehoben worden, sondern gelte weiter, was sich schon aus dem Anschreiben vom 20. Februar 1997 ergebe. Der Anspruch sei auch in der Höhe nicht begründet, weil der Tariflohn für die Mitarbeiter des B Verlages deutlich unterhalb der Berechnung der Klägerin liege.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Aus den Gründen:
12 Die Revision ist begründet. Mit den vom Landesarbeitsgericht angeführten Begründungen kann die Klage nicht abgewiesen werden. Es fehlt jedoch an Tatsachenfeststellungen, um den Rechtsstreit in der Sache abschließend entscheiden zu können.
13 I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es davon ausgegangen ist, der AV 1997 habe die im AV 1981 enthaltene Verweisungsklausel nicht aufgehoben, sondern mit übernommen. Dies ergebe sich aus dem Zuleitungsschreiben der Beklagten vom 20. Februar 1997, insbesondere dem dort enthaltenen Satz: "Selbstverständlich behalten die mit Ihnen ursprünglich bei Ihrer Einstellung getroffenen Vereinbarungen ihre Gültigkeit ...", und dem von der Klägerin im Vertragsexemplar der Beklagten angebrachten handschriftlichen Zusatz: "Schreiben P vom 20.2.97". Unabhängig davon habe die Klägerin keinen schlüssigen Vortrag für die auch von ihr beanspruchte Vergütung von 2.800,00 Euro brutto für eine vergleichbare Mitarbeiterin beim B-Verlag erbracht.
14 II. Diese Erwägungen des Landesarbeitsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern. Sie führen zu einer Aufhebung des Berufungsurteils, weil die Parteien die Geltung eines Tarifvertrages mit einer niedrigeren Vergütung nicht wirksam vereinbart haben, und weil die Klage auch nicht wegen Unschlüssigkeit der Anspruchsbegründung der Höhe nach hätte abgewiesen werden dürfen.
15 1. Die Klägerin kann für ihre Arbeit beim B Verlag von der Beklagten nach § 10 Abs. 4 AÜG die Vergütung verlangen, die ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer von diesem Unternehmen erhält. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag ist gemäß § 9 Nr. 2 AÜG insoweit unwirksam, als die Parteien für die Zeit der Überlassung an den B Verlag schlechtere Arbeitsbedingungen vereinbart haben, als die im B Verlag für eine vergleichbare Arbeitnehmerin geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen vorsehen. Die für diesen Fall in § 9 Nr. 2 AÜG vorgesehene Ausnahmemöglichkeit im Geltungsbereich eines Tarifvertrages haben die Parteien nicht wahrgenommen. Die Anwendung eines Tarifvertrages ist zwischen ihnen nicht vereinbart worden. Das Landesarbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die im AV 1981 vereinbarte Bezugnahmeklausel auch nach Abschluss des AV 1997 noch Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien war. Denn der AV 1997 hat die vorher vereinbarten Arbeitsbedingungen aufgehoben und insgesamt auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt. Damit sind auch die BZA-DGB-TVe Zeitarbeit 2003 nicht wirksam in Bezug genommen worden.
16 a) Bei den Vertragsbestimmungen des AV 1997 handelt es sich um nichttypische Willenserklärungen der Parteien. Zwar ist der AV 1997 selbst ein von der Beklagten verwendeter Formulararbeitsvertrag. Durch die als individuelle Nebenabrede vereinbarte Bezugnahme der Parteien auf das Anschreiben der Beklagten vom 20. Februar 1997, die das Landesarbeitsgericht entscheidend für seine Auslegung herangezogen hat, geht es jedoch um die Auslegung einer individuellen Willenserklärung der Parteien.
17 b) Die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, die sich nicht in typisierten Vertragsvereinbarungen ausdrücken, obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Das Revisionsgericht kann die Auslegung von Willenserklärungen durch das Landesarbeitsgericht nur daraufhin überprüfen, ob es die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB eingehalten hat, ob gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen worden ist, ob alle erheblichen Tatsachen für die Auslegung herangezogen worden sind und ob eine gebotene Auslegung unterlassen worden ist (st. Rspr., vgl. die umfangreichen Nachweise bei GK-ArbGG/Mikosch Stand September 2007 § 73 Rn. 38) .
18 c) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand. Es hat wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen, die zwingend bei der Auslegung des AV 1997 hätten herangezogen werden müssen. Im Gegensatz zur Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der AV 1997 das Arbeitsverhältnis der Parteien insgesamt auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt. Der AV 1981 ist durch den Abschluss des AV 1997 konkludent aufgehoben worden. Die im AV 1981 enthaltene Verweisungsklausel auf die DAG-Zeitarbeitstarifverträge ist seitdem nicht mehr Vertragsbestandteil.
19 aa) Entgegen der Auffassung der Revision lassen sich allerdings nicht bereits aus den äußeren Begleitumständen der Vertragsänderung im Jahre 1997 zwingende Gesichtspunkte für die Ablösung der bisherigen arbeitsvertraglichen Verweisung auf den Tarifvertrag herleiten.
20 (1) Solche ergeben sich entgegen der Revision nicht aus den Regelungen des NachwG. Allein aus der Tatsache, dass die Beklagte die Bezugnahmeklausel - nach Auffassung der Klägerin entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG - nicht in den AV 1997 aufgenommen hat, ist ein Rückschluss auf den Willen der Parteien zur Ablösung der bisherigen Verweisungsvereinbarung nicht möglich.
21 (a) Die Vorschriften des NachwG sind erst seit dem 1. Januar 2003 auf Arbeitsverhältnisse nach dem AÜG direkt anzuwenden. Bis dahin galten im AÜG selbst normierte Nachweispflichten, die allerdings im Wesentlichen den Vorschriften des NachwG entsprachen, zB § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG idF vom 7. August 1996 (BGBl. I S. 1246).
22 (b) Es ist der Revision zwar zuzugeben, dass der AV 1997 keinerlei Hinweis auf die Geltung eines Tarifvertrages enthält. Allein daraus ist jedoch nicht der Rückschluss zu ziehen, dass damit die vorher unstreitig einzelvertraglich begründete Anwendung der Zeitarbeits-Mantel- und Gehaltstarifverträge abbedungen wäre. Denn die Übergangsregelung in Art. 6 § 3b AÜG idF vom 20. Juli 1995 (BGBl. I S. 946), die inhaltlich weitgehend § 4 NachwG entspricht, sieht die Aushändigung einer entsprechenden Urkunde nur dann vor, wenn die erforderlichen Angaben - hier: der Hinweis auf die anzuwendenden Tarifverträge, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 AÜG idF vom 7. August 1996 - nicht in einer früheren Niederschrift enthalten sind. Vorliegend war aber die Anwendung der Tarifverträge in einem vor Inkrafttreten des NachwG und der entsprechenden Regelungen im AÜG am 28. Juli 1995 abgeschlossenen Arbeitsvertrag vereinbart worden und in dessen Niederschrift enthalten.
23 (c) Es bestand auch nicht zwingend die Verpflichtung der Beklagten nach § 11 Abs. 1 Satz 6 AÜG idF vom 7. August 1996, anlässlich der Änderung der vertraglichen Bedingungen durch den Abschluss des AV 1997 einen entsprechenden Nachweis zu erteilen. Die Verpflichtung zur Erteilung eines solchen Nachweises erstreckte sich nach der gesetzlichen Regelung zwar auf die schriftliche Mitteilung der Änderung von Vertragsbedingungen, die - anders als die die Mitteilungspflicht nach § 3 Satz 1 NachwG auslösende Veränderung - nicht wesentlicher Natur sein musste. Als eine solche Vertragsbedingung ist auch die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anzusehen. Gerade der Bezug auf den Tarifvertrag aber ist nach Auffassung der Beklagten nicht geändert worden.
24 (2) Auch kann von der Revision nicht überzeugend als Argument herangezogen werden, dass die Beklagte seit 1988 nicht mehr tarifgebunden ist, wie die Klägerin mehrfach unwidersprochen vorgetragen hat. Dieser Gesichtspunkt fügt sich zwar in die von der Klägerin vertretene Auslegung ein, da die Beklagte nach Wegfall der eigenen Tarifgebundenheit durchaus einen Grund gehabt haben könnte, anstelle der dynamischen Bindung an einen Tarifvertrag, dessen Geltung und Inhalt sie nicht mehr qua Mitgliedschaft beeinflussen kann, nunmehr von ihr selbst vorgegebene statische Bedingungen für das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu vereinbaren, insbesondere wenn das Arbeitsvertragsformular des AV 1997 ohne jeden Hinweis auf die Geltung eines Tarifvertrages in ihrem Unternehmen einheitlich benutzt wird, wie sich ua. aus dem Anschreiben vom 20. Februar 1997 ergibt. Ein Arbeitnehmer, der dieses Formular als (ersten) Arbeitsvertrag unterzeichnet hatte, war ohne jeden Zweifel hierdurch nicht an einen Tarifvertrag gebunden worden. Hieraus lässt sich jedoch allenfalls eine mögliche Motivation der Beklagten herleiten, nicht jedoch der - auch noch für die Klägerin erkennbare - Inhalt der abgegebenen Willenserklärung.
25 bb) Für die Vereinbarung einer Aufhebung der Verweisungsklausel im AV 1997 spricht jedoch schon das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Es handelt sich dabei um ein komplettes Arbeitsvertragsformular der Beklagten, das alle Bedingungen eines Zeitarbeitsverhältnisses regelt. Es ist mit dem Wort "Arbeitsvertrag" überschrieben und umfasst Regelungen über die Tätigkeit des Arbeitnehmers, die Kündigungsfristen, das Entgelt, die wöchentliche Arbeitszeit, die Überstunden, den Urlaub, die Verpflichtungen des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit und sonstiger Arbeitsverhinderung, die Eignung von bestimmten Vertragsverstößen des Arbeitnehmers als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung, die Abgrenzung des Direktionsrechts des Entleihers und der Beklagten gegenüber dem Arbeitnehmer, die Verschwiegenheitspflichten, die Daten- und Arbeitsschutzbestimmungen, die Vereinbarung einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist, eine Gerichtsstandsvereinbarung usw. Dieses Formular ist daher geeignet, ein Arbeitsverhältnis umfassend zu regeln. Es fehlt jeglicher Hinweis, dass es sich dabei lediglich um partielle Änderungen eines bisher bereits umfangreich geregelten Arbeitsverhältnisses handeln solle.
26 cc) Dafür spricht ferner die Art und Weise, wie die Vertragsparteien die bisherige Vertragsdurchführung in das Arbeitsvertragsformular eingebracht haben.
27 (1) Die Beklagte hat in das der Klägerin übersandte und von ihr bereits unterzeichnete Formular in den Text von zwei Paragraphen jeweils die Worte "- wie bisher -" eingefügt, nämlich ua. bei den im Formular freigelassenen und von den Parteien auszufüllenden Daten über die auszuübende Tätigkeit und über den Beginn der Tätigkeit. Diese Einfügung in den Text der Regelungen macht deutlich, dass in diesen beiden Punkten jeweils die bisherigen konkreten Bedingungen als vereinbart gelten. Der Eintrag ersetzt die Worte "Sekretärin" und "6. Juli 1981". Sie sind nicht lediglich deklaratorischer Natur, wie sich aus der Einsetzung als solcher ergibt. Ferner ist die gegenüber dem AV 1981 enthaltene neue Bestimmung, die Beklagte könne die Klägerin "auch vorübergehend mit weniger qualifizierten Arbeiten" beauftragen, nicht gestrichen, sondern muss damit als - abweichend von der bisherigen Regelung im Arbeitsverhältnis der Parteien - konstitutive neue Bestimmung angesehen werden, an die sich auch die Klägerin mit ihrer Unterschrift gebunden hat.
28 (2) Auch die Form der Einfügung der Worte "wie bisher" bei der Urlaubsregelung spricht für diese Auslegung. Anders als bei den oben unter (1) behandelten Einfügungen sind diese Worte hier nicht in den Paragraphentext an einer im Formular vorgesehenen auszufüllenden Leerstelle angebracht worden, sondern direkt neben der Überschrift "5. Urlaub". Daraus wird deutlich, dass die gesamte Urlaubsregelung in diesem Formular nicht gelten soll, sondern einzelvertraglich abweichend hiervon "wie bisher" geregelt ist. Damit korrespondiert der entsprechende Hinweis im Anschreiben der Beklagten vom 20. Februar 1997, in dem es heißt: "Eine Ausnahme bildet lediglich die Ziffer 5 (Urlaubsanspruch): hier gilt die bisherige, für Sie günstigere Regelung Ihres alten Arbeitsvertrages weiter". Das macht deutlich, dass der alte Arbeitsvertrag nicht allgemein weiter gelten soll, sondern lediglich dort, wo es im AV 1997 ausdrücklich vermerkt ist, die bisherigen Bedingungen auch weiter Inhalt des Arbeitsverhältnisses bleiben.
29 (3) Auch die Streichung der Befristungsregelung als einzige Streichung in dem Formular fügt sich in diese Auslegung ein. Durch die in diesem Formular selbst erfolgte Festlegung, dass das Arbeitsverhältnis auf unbefristete Dauer abgeschlossen wird und am 6. Juli 1981 begonnen hat, ist diese Regelung hinfällig.
30 (4) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts widerspricht auch das Schreiben der Beklagten vom 20. Februar 1997 der hier vertretenen Auslegung nicht. Soweit sich unmittelbar hieraus überhaupt Anhaltspunkte für eine Willensrichtung der Beklagten herleiten lassen, sprechen sie eher für den Willen zur vollständigen Ablösung der Arbeitsbedingungen als dagegen.
31 (a) In dieser Hinsicht neutral zu werten sind alle Hinweise der Beklagten auf die Geltung des "neuen Arbeitsvertrages", den "Neudruck desselben" und die "geänderten Bestimmungen ... (die) den bisherigen Arbeitsvertrag ersetzen". Damit ist die Frage, welche Änderungen materiellrechtlich mit dem neuen AV 1997 vorgenommen werden sollten, nur neu gestellt und nicht beantwortet.
32 (b) Für eine Beibehaltung der im AV 1997 nicht erwähnten Punkte spricht dem Anschein nach zunächst die Formulierung:
"Selbstverständlich behalten die mit Ihnen ursprünglich bei Ihrer Einstellung getroffenen Vereinbarungen ihre Gültigkeit, und Ihre Betriebszugehörigkeit zählt natürlich ab dem tatsächlichen Datum der Arbeitsaufnahme bei uns."
33 Der erste Teil dieses Satzes, der den AV 1981 allgemein betrifft, ist jedoch erkennbar unrichtig, jedenfalls wenn man ihn als konstitutiven Bestandteil der nach Abschluss des AV 1997 geltenden Arbeitsbedingungen ansehen wollte. Die Änderungen sind offensichtlich und zahlreich. Insbesondere ist jeder Hinweis auf eine tarifvertragliche Regelung aus dem neuen Vertrag getilgt und stattdessen jeweils eine eigene, materiellrechtlich abschließende Regelung getroffen worden.
34 Der zweite Teil des Satzes ist ebenfalls keine eigenständige Regelung, sondern in dem AV 1997 ausdrücklich dadurch umgesetzt, dass in dem für den Eintrag des Vertragsbeginns vorgesehenen Feld des Formulars "wie bisher" eingesetzt worden ist. Es handelt sich damit in dem Begleitschreiben insoweit lediglich um einen Hinweis auf die im Vertrag selbst geregelte Vereinbarung.
35 (c) Die folgende Sequenz,
"Eine Ausnahme bildet lediglich die Ziffer 5 (Urlaubsanspruch): hier gilt die bisherige, für Sie günstigere, Regelung Ihres alten Arbeitsvertrages weiter",
weist eindeutig auf die hier vertretene Auslegung hin. Denn zum einen ist die Weitergeltung der bisherigen Urlaubsregelung hier als "Ausnahme" bezeichnet worden, was den Rückschluss zulässt, dass die konkrete Weitergeltung der bisherigen Gesamtregelung als Ganzes ansonsten nicht vorgesehen ist. Insbesondere ist aus der Erwähnung der Urlaubsregelung als "Ausnahme" zu folgern, dass nicht erwähnte Altregelungen, wie etwa der Bezug auf einen Tarifvertrag, nicht weiter gelten sollen. Zum anderen ist auch bezüglich dieser "Ausnahme" eine entsprechende Einarbeitung in das neue Arbeitsvertragsformular erfolgt. Wie dargelegt macht diese deutlich, dass die bisherige Regelung des Urlaubs an die Stelle der gesamten, im neuen Formular vorgesehenen Urlaubsregelung treten soll. Auch hier also ist die Aussage aus dem Begleitschreiben eher als Hinweis auf den materiellrechtlichen Gehalt des neuen Vertrages anzusehen denn als eigenständige Willenserklärung oder gar als Vertragsangebot. Das Schreiben vom 20. Februar 1997 ist in der Sache ein Begleitschreiben zu einem kompletten Vertragstext, und die darin enthaltenen Aussagen über den Inhalt des beigefügten Vertrages finden sich sämtlich im Vertragstext selbst wieder. Aus diesem Grunde ist auch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts der von der Klägerin handschriftlich in den AV 1997 eingefügte Hinweis auf das Schreiben vom 20. Februar 1997 kein Anhaltspunkt für eine Willenserklärung, die auf von dem sonstigen Inhalt des AV 1997 abweichende Abmachungen abzielt.
36 dd) Schließlich stimmt auch nur mit dieser Auslegung eine Gesamtschau der getroffenen inhaltlichen Regelungen im AV 1997 im Verhältnis zu den Bestimmungen des AV 1981 überein. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass im AV 1997 nicht ein einziger Hinweis auf irgendeinen Tarifvertrag enthalten ist, während dies im AV 1981 neben der umfassenden Verweisungsklausel noch an vier weiteren Stellen der Fall war.
37 (1) Besonders die neu vereinbarte Vergütungsregelung macht deutlich, dass der alte Arbeitsvertrag keinen Bestand haben sollte. Das Bruttoentgelt der Klägerin ist - anders als im AV 1981 - in absoluter Höhe festgesetzt und ohne den dynamischen Bezug auf eine Vergütungsgruppe. Ein außerhalb des Vertrages liegendes allgemeines Vergütungssystem wird - anders als im AV 1981 - erkennbar nicht in Bezug genommen. Darin liegt eine Abkehr von der dynamischen Orientierung an einem externen tarifvertraglichen Eingruppierungssystem.
38 (2) Die Leistung und Bezahlung von Überstunden, die hinsichtlich der Zuschläge im AV 1981 noch ausdrücklich nach den tarifvertraglichen Bestimmungen erfolgen sollten, sind hier abschließend mit einer konkret genannten Zuschlagsgröße und ohne jeden Bezug auf einen Tarifvertrag geregelt.
39
(3) Soweit der AV 1981 im Bereich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ausdrücklich auf die tarifvertraglichen Bestimmungen verwiesen hat, ist dieser Verweis im AV 1991 nicht mehr enthalten. Danach sollen nunmehr die gesetzlichen Regelungen gelten.
40 (4) Im AV 1981 war in der Urlaubsregelung auf den "tariflichen Erholungsurlaub" verwiesen worden. Auf diese Vereinbarung wird zwar im AV 1997 Bezug genommen ("wie bisher"). Im Zusammenhang mit dem Anschreiben der Beklagten vom 20. Februar 1997 wird indes auch hier für die Klägerin keine Verbindung zu einem zu Grunde liegenden Tarifvertrag erkennbar. Es wird lediglich auf die Regelung des "alten Arbeitsvertrages" verwiesen, die im Umfang mit "30 Arbeitstage Urlaubsanspruch" konkret und ohne Hinweis auf einen Tarifvertrag oder gar eine Dynamik wiedergegeben wird. Auch im Formular selbst fehlt es an jeder Erwähnung einer tariflichen Urlaubsregelung.
41 (5) Ferner spricht an anderen Stellen, an denen der AV 1997 keine Regelung vorsieht, viel dafür, dass diese Nichtregelungen dahingehend auszulegen sind, dass die alten Vereinbarungen nicht fortgelten sollen, sondern soweit sie nicht ausdrücklich übernommen oder abgeändert worden sind, aufgehoben werden sollten. So sind die Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsverhinderung außerhalb einer Arbeitsunfähigkeit im Formular des AV 1997 in Ziff. 6 in insgesamt zwei Unterabsätzen geregelt. Unterabs. 1 lautet:
"Der/die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, der P GmbH unter Angabe der Gründe unverzüglich, bis spätestens 9.00 Uhr des entsprechenden Tages, Mitteilung von einer Arbeitsverhinderung zu machen. Das gilt auch, wenn aus irgendwelchen Gründen die von der P GmbH mit dem Kunden vereinbarte Einsatzzeit von dem/der Mitarbeiter/in nicht oder nicht voll abgeleistet werden kann, weil der Kunde keinen oder nur einen kürzeren Einsatz ermöglicht."
42 Die im AV 1981 enthaltene entsprechende Regelung ist nahezu wortidentisch. In zwei anschließenden Regelungen bestehen aber signifikante Abweichungen. Das betrifft zum einen den für diese Zeit bestehenden Vergütungsanspruch. Heißt es dazu im AV 1981 Ziff. 7 Unterabs. 4 noch:
"Der Anspruch auf Vergütung bei Arbeitsverhinderung richtet sich nach dem Tarifvertrag",
regelt der AV 1997 Ziff. 6 Unterabs. 5 den Vergütungsanspruch bei Arbeitsverhinderung ohne jeden Bezug auf einen Tarifvertrag:
"Bei einer durch die P GmbH begründeten Arbeitsverhinderung bleibt der Vergütungsanspruch des/der Mitarbeiters/in bestehen."
43 Zum anderen war im AV 1981 noch vorgesehen, dass der Arbeitgeber bei einer schuldhaften Verletzung der Mitteilungspflicht über die Arbeitsverhinderung von dem Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe bis zur Höhe von drei Bruttotagesverdiensten verlangen kann. Eine entsprechende Regelung findet sich im AV 1997 nicht mehr. Angesichts der hohen Regelungsdichte der Formularbestimmungen über die Arbeitsverhinderung im AV 1997 ist nicht davon auszugehen, dass gerade dieser Punkt aus dem alten Arbeitsvertrag weiter fortgelten soll. Er wäre - hätten die Parteien dies gewollt - neben den vielen anderen sinngemäß oder wörtlich übereinstimmenden Regelungen ebenfalls vereinbart worden, wenn die Parteien von seiner Fortgeltung hätten ausgehen wollen. Auch hier ist das Schweigen des neuen Arbeitsvertrages "beredt" und besagt, dass die alte, hier nicht mehr erwähnte Regelung aufgehoben sein und nicht mehr gelten soll.
44 (6) Gleiches gilt für die im AV 1981 noch vorhandene Gratifikationsregelung. Sie sah neben dem formularmäßigen Hinweis auf die Freiwilligkeit der Zahlung von Sondervergütungen ("... etwa Gratifikationen") in den individuell vereinbarten Bedingungen die Zahlung einer "Anteiligen, zusätzlichen Jahresleistung von 3,3 % der Grundvergütung" vor. Diese Verpflichtung entsprach exakt der Regelung in § 8 Nr. 4 Buchst. b des MTV BZA-DAG 1981, wie sie zum Zeitpunkt des AV 1981 galt. Eine entsprechende Vereinbarung gibt es im AV 1997 nicht mehr, obwohl der MTV BZA-DAG 1986, der zum Zeitpunkt des Abschlusses des AV 1997 galt, eine solche Zahlung in Höhe von 4,2 % der jährlichen Grundvergütung ausdrücklich vorsah. Auch die Beklagte ist offenbar davon ausgegangen, dass sie an eine solche Verpflichtung nicht mehr gebunden war, da sie ab 1997 keine hieran orientierte Gratifikation mehr gezahlt hat, sondern einen von Jahr zu Jahr geringeren Betrag, bis im Jahre 2003 schließlich keinerlei Zahlung mehr erfolgte.
45 2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die somit dem Grunde nach gerechtfertigte Klage ferner auch nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin zur Begründung der Höhe ihres Anspruchs nicht hinreichend vorgetragen hätte.
46 a) Das Landesarbeitsgericht hat die Klageabweisung ergänzend zu der Annahme, die Verweisungsklausel auf die BZA-DGB-TVe Zeitarbeit sei wirksamer Bestandteil des Arbeitsvertrages, auch darauf gestützt, dass der Vortrag der Klägerin unschlüssig sei. Das Landesarbeitsgericht hat diese als selbstständig tragende Zweitbegründung der Klageabweisung anzusehende Auffassung wie folgt begründet:
"Unabhängig davon hätte der klägerische Vortrag ihrer beim B-Verlag erbrachten Tätigkeiten (Schriftsatz vom 17. Dezember 2004, Seite 4 ff. und vom 18. Februar 2005, Seite 5 ff.) aber auch die begehrte Vergütung von EUR 2.800,-- brutto monatlich (Tarifgruppe III ?) nicht rechtfertigen können. Der nachgeschobene Vortrag ihrer Prozeßbevollmächtigten dazu im Schriftsatz vom 10. Januar 2006 kann nicht mehr zugelassen werden."
47 b) Dies rügt die Revision zu Recht als fehlerhaft.
48 aa) Die Frage, ob ein Parteivortrag ausreichend substantiiert ist, ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen. Dabei handelt es sich um die materiellrechtliche Frage der Schlüssigkeit oder Erheblichkeit eines Vorbringens (GK-ArbGG/Mikosch § 73 Rn. 46 mwN) .
49 bb) Das Landesarbeitsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu ihrer Tätigkeit beim B Verlag und zu dem von ihr beanspruchten Gehalt der vergleichbaren Arbeitnehmer beim B Verlag zu Unrecht als unschlüssig angesehen. Der Vortrag ist schlüssig, teilweise sogar unstreitig. Über den streitigen Teil hätte ggf. Beweis erhoben werden müssen. Auf die von der Revision gleichfalls gerügte Nichtberücksichtigung des im Schriftsatz vom 10. Januar 2006 enthaltenen Sachvortrages kommt es deshalb nicht an.
50 Die Klägerin hat zu der von ihr ausgeübten Tätigkeit beim B Verlag und die hierfür von vergleichbaren Stammarbeitnehmern erzielte Vergütung jedenfalls zumindest hinsichtlich eines Teils des von ihr gerichtlich geltend gemachten Anspruchs schlüssig vorgetragen.
51 (1) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Tätigkeit der Klägerin in ihrem Arbeitsvertrag als "Sekretärin" bezeichnet wird und dass sie seit Beginn des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten vertragsgemäß eingesetzt wurde.
52 (2) Die Beklagte selbst räumt ein, dass die Klägerin zumindest ab dem 1. April 2004 im Lektorat S beim B Verlag als Sekretärin beschäftigt war.
53 (3) Die Beklagte räumt ferner ein, dass zumindest der tarifliche Lohn für Sekretärinnen im B Verlag bei 2.189,00 Euro monatlich liegt. Dies entspricht nach der Berechnung der Beklagten selbst einem Stundenbruttoentgelt von 13,43 Euro. Erhalten hat die Klägerin jedoch lediglich eine Stundenvergütung von 11,50 Euro brutto.
54 (4) Die Klägerin ihrerseits beruft sich auf das ihr mitgeteilte übertarifliche Monatsgehalt einer Sekretärin im B Verlag, aus dem sie eine Stundenvergütung von 19,33 Euro brutto berechnet. Dieser Vortrag ist vor allem deshalb als schlüssig anzusehen, weil die Klägerin ausdrücklich mitgeteilt hat, dies beruhe auf einer ihr gem. § 13 AÜG erteilten Auskunft des B Verlages, die durch eine weitere Auskunft des Betriebsrates des B Verlages bestätigt worden sei. Sinn und Zweck der Auskunft nach § 13 AÜG, auf die der Arbeitnehmer einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch hat (Boemke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 13 Rn. 5, 17) , ist gerade die Schaffung einer Vergleichsmöglichkeit zwischen den Leistungen, die ihm der Verleiher gewährt, und den Leistungen, die ihm nach dem Gleichstellungsgebot zustehen (HWK-Pods/Gotthardt 2. Aufl. § 13 AÜG Rn. 1) . Der Leiharbeitnehmer muss zur Durchsetzung seines Gleichbehandlungsanspruchs wissen, welche Arbeitsbedingungen vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers haben (Schüren/Hamann/Brors AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 1). Trägt er den Inhalt der ihm gerade zu diesem Zweck vom Entleiher erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor, kann darüber hinaus jedenfalls zunächst keine weitere Darlegung verlangt werden. Insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten näher darzulegen. Diese war bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher. Der Arbeitnehmer kann in der Regel die Vergleichbarkeit schlechter beurteilen als das Unternehmen, bei welchem er eingesetzt ist. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es - jedenfalls zunächst - vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind. Für einen schlüssigen Vortrag reicht damit die Wiedergabe der Auskunft aus. Im Übrigen hat die Beklagte für eine fehlende Vergleichbarkeit der in der Auskunft des B Verlages erfassten Arbeitnehmer mit der Klägerin nichts vorgetragen. Das Landesarbeitsgericht hat auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte festgestellt.
55 3. In welchem Umfang sich die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs auf die in § 10 Abs. 4 AÜG für den Fall der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nach § 9 Nr. 2 AÜG angeordnete Rechtsfolge berufen kann, nach der das Verleiherunternehmen dem Leiharbeitnehmer die im Entleiherunternehmen für eine vergleichbare Tätigkeit gezahlte Vergütung entrichten muss, kann durch das Revisionsgericht jedoch noch nicht abschließend entschieden werden, weil es an den weiteren hierfür notwendigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt. Insbesondere der Vortrag der Klägerin zu der übertariflichen Vergütung, aber auch zu der vor dem 1. April 2004 geleisteten Arbeit und der dafür zu zahlenden Vergütung ist weitgehend streitig. Das Landesarbeitsgericht wird hierzu die entsprechenden Feststellungen ggf. nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu treffen haben.
