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Arbeitsrecht
25.10.2018
Arbeitsrecht
LAG Niedersachsen: Begründungspflicht eines Auflösungsantrags duch den Arbeitgeber

LAG Niedersachsen, Urteil vom 27.6.2018 – 17 SA 764/17, Rev. eingelegt Az. 2 AZR 416/18

Volltext: BB-ONLINE BBL2018-2617-1

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Amtliche Leitsätze

1. Der Antrag des Arbeitgebers gem. § 9 Abs 1 Satz 2 KSchG auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedarf nur dann keiner Begründung gem. § 14 Abs 2 KSchG, wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs 2 Satz 1 KSchG in keinem Betrieb des Anstellungsarbeitgebers erfüllt sind.

2. Sind hingegen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG in einem Betrieb erfüllt, der zuvor konzernangehörig, aber nicht unmittelbar vom Vertragsarbeitgeber unterhalten wird (hier: Betrieb einer Tochtergesellschaft) bedarf der Auflösungsantrag des Arbeitgebers gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG einer Begründung.

§ 14 Abs 2 S 1 KSchG, § 9 Abs 1 S 2 KSchGSachverhalt

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren nur noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 16. Februar 2017 sowie über den von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag.

Der am 0.0.1956 geborene, geschiedene Kläger stand bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2013 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 14. Januar 2013 (Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 6 ff. dA) zu einem Bruttojahresgehalt von zuletzt 200.000,00 € zuzüglich eines zielabhängigen Bonus in Höhe von bis zu 100.000,00 € brutto jährlich in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, einem bundesweit agierenden Klinikkonzern, der derzeit 9 Kliniken in Deutschland betreibt. Diese Kliniken sind teilweise rechtlich eigenständig, wobei alle Einrichtungen dieselben Geschäftsführer aufweisen. In jeder der von der Beklagten betriebenen Kliniken ist neben der Geschäftsführung ein ärztlicher Leiter sowie ein Verwaltungsdirektor tätig, wobei letzterer unter bestimmten Konzernvorgaben (siehe die Geschäftsordnung für die Verwaltungsdirektoren der C., Anlage zur Klageschrift, Bl. 18-24 dA) die kaufmännische Leitung der Einrichtung innehat. Die Beklagte beschäftigte den Kläger zunächst als Leiter Medizinische Unternehmensentwicklung. Ab dem 8. Juli 2013 übernahm der Kläger die Tätigkeit des Verwaltungsdirektors in der rechtlich selbstständigen C in C-Stadt. Diese Tätigkeit war ursprünglich nur vorübergehend, bis zu einem damals angedachten Verkauf der Klinik geplant. Zu den Aufgaben des Klägers als Verwaltungsleiter der C in C-Stadt gehörten Einstellungen und Entlassungen, außerdem erhielt der Kläger von der C C-Stadt Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB, wegen deren genauen Wortlaut auf die Anlage K2 zur Klageschrift (Bl. 51 dA) verwiesen wird.

Ab dem 1. Dezember 2016 übernahm bei der C in C-Stadt Herr E. als Chefarzt die Leitung der gynäkologischen Abteilung auf der Basis des von dem Geschäftsführer X. und dem Kläger auf Arbeitgeberseite unterschriebenen Anstellungsvertrags vom 21. November 2016, wegen dessen genauen Wortlauts auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2017 (Bl. 273-292 dA) verwiesen wird. In der gynäkologischen Abteilung der C in C-Stadt waren neben dem Chefarzt zum damaligen Zeitpunkt nur noch ein weiterer Facharzt sowie stundenweise eine Honorarkraft (niedergelassene Frauenärztin) tätig. Herr E., der zuvor bereits für die C in C-Stadt tätig gewesen war, lehnte aufgrund seiner persönlichen Überzeugung die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nach der sog. Fristenregelung ab. Dieser Umstand war allgemein und auch den Parteien des Rechtsstreits bekannt.

Am 1. Februar 2017 fand zwischen dem Geschäftsführer X. der Beklagten sowie dem Chefarzt der Gynäkologie, Herrn E., und dem Kläger ein Gespräch statt, bei dem es in der Sache um die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen in der gynäkologischen Abteilung ging, wobei der genaue Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien streitig ist. Am Sonnabend, den 4. Februar 2017 erschien in der Elbe-Jeetzel-Zeitung ein Artikel über die C. in C-Stadt, in dem dargestellt wurde, dass der Chefarzt der Gynäkologie als leitender Arzt entschieden habe, dass auch die anderen Ärzte in seiner Abteilung keine Abbrüche ohne medizinische oder forensische Indikation mehr vornehmen werden. In dem Artikel, wegen dessen genauen Wortlauts auf die Anlage K3 zur Klageschrift (Bl. 59 dA) verwiesen wird, heißt es auszugsweise wörtlich:

„E. hat dabei die Rückendeckung der Klinikleitung. Ihm sei es leicht gefallen den Ansatz des neuen Chefarztes mitzutragen, betont Klinikchef Dr. A., Schwangerschaftsabbrüche widersprächen auch seiner christlich-anthroposophischen Weltanschauung. Es sei normal, dass ein leitender Arzt Richtlinien vorgebe.“

Dieser Artikel führte bei der C. und der Beklagten zu einer Vielzahl von Presseanfragen sowie überregionaler Berichterstattung. Am Montag, den 6. Februar 2017 führten der Kläger und der Geschäftsführer S. ein Telefonat, um die Beantwortung der Presseanfragen abzustimmen. Ob der Geschäftsführer im Rahmen dieses Gesprächs dem Kläger eine konkrete Verhaltensanweisung zum Thema „Schwangerschaftsabbrüche in der C“ gegeben hat, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig wurde dem Kläger vom Geschäftsführer S. zunächst aufgegeben, mit der Honorarkraft abzuklären, ob auch sie damit einverstanden sei, dass keine Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung mehr in der C. durchgeführt werden. Am 7. Februar 2017 wandte sich der Kläger in einer E-Mail mit dem Betreff: „Meine Gedanken zur Diskussion um Schwangerschaftsabbrüche an der EJK“ an alle Mitarbeiter der C. Wegen des genauen Wortlauts dieser E-Mail wird auf die Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2017 (Bl. 146 f. dA) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 (Anlage K4 zur Klageschrift, Bl. 26 dA) stellte die Beklagte den Kläger zunächst für einen Zeitraum von 2 Wochen frei und kündigte sodann mit Schreiben vom 16. Februar 2017 (Anlage K7 zur Klageschrift, Bl. 34 dA) das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich zum 31. August 2017, weil der Kläger seine Kompetenzen überschritten habe, indem er beschlossen, umgesetzt und gegenüber der Öffentlichkeit erklärt habe, die C-Klinik werde Schwangerschaftsabbrüche, die nicht medizinisch oder forensisch indiziert seien, nicht mehr durchführen.

Mit seiner am 21. Februar 2017 beim Arbeitsgericht Lüneburg eingereichten Klage hat sich der Kläger gegen die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Kündigung gewehrt und bestritten, sich arbeitsvertragswidrig verhalten zu haben. Der Vorwurf, er habe kompetenzüberschreitende Entscheidungen zum Thema Schwangerschaftsabbrüche in der C. getroffen, sei inhaltlich schon deswegen unzutreffend, weil er selbst keine Entscheidung getroffen, sondern lediglich eine Entscheidung des neuen Chefarztes der Gynäkologie akzeptiert habe. So wie er es in der Vergangenheit hingenommen habe, dass in der Abteilung entsprechende Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt wurden, habe er nach dem Wechsel des Chefarztes auch dessen Entscheidung, nicht nur selbst keine Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung durchzuführen, sondern darüber hinaus zu veranlassen, dass in der gesamten Abteilung derartige Eingriffe nicht mehr durchgeführt werden, lediglich hingenommen. Dieser Umstand sei mit dem Geschäftsführer X. der Beklagten am 1. Februar 2017 auch besprochen worden. Herr E. habe die Geschäftsführung gerade darüber informiert, dass in seiner gesamten Abteilung künftig keine Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung mehr stattfinden würden. Der Geschäftsführer S. habe auch in dem am 6. Februar 2017 mit dem Kläger geführten Telefonat keine eindeutig ablehnende Position zu diesem Thema eingenommen, sondern dem Kläger lediglich aufgegeben, die externe Fachärztin (Honorarkraft) entsprechend zu informieren und dabei um ihre Zustimmung zu bitten, um etwaigen Schadensersatzansprüchen zu begegnen.

Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, dass die Kündigung auch mangels einer Beteiligung des Betriebsrats unwirksam sei. Die Beklagte habe entweder den Betriebsrat der C. oder den Betriebsrat der unselbstständigen C. in Bad Brückenau beteiligen müssen. Die Mitarbeiter der Beklagten in C-Stadt seien bei jeder Betriebsratswahl aufgefordert worden, sich an den Wahlen zu beteiligen.

Der Kläger hat zudem bestritten, leitender Angestellter zu sein. Im Verhältnis zur Beklagten habe er zu keiner Zeit eine leitende Angestelltenfunktion innegehabt. Auf die Position im Verhältnis zur C. komme es nicht an, da diese nicht Arbeitgeberin sei. Im Übrigen sei er auch kein leitender Angestellter im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes in der C. gewesen. Er habe über keine Personalkompetenz verfügt, die für das Unternehmen von einer besonderen wirtschaftlichen Bedeutung gewesen sei. Während seiner Beschäftigungszeit habe er nur eine geringe Anzahl von Kündigungen und Einstellungen oder Vertragsänderungen/-verlängerungen mit Bedeutung für den unternehmerischen Erfolg vorgenommen. Zudem sei er bei den Einstellungen in seiner Entscheidungsfindung nicht frei und selbstständig gewesen, da im pflegerischen Bereich die Pflegeleitung die Auswahl getroffen habe und er sich im Übrigen an einen von der Geschäftsführung vorgegebenen Budgetplan und die von der Personalabteilung vorgegebenen Arbeitsverträge sowie den Tarifvertrag habe halten müssen. Im ärztlichen Bereich sei die Einstellungsentscheidung von den jeweiligen Chefärzten bzw. der Geschäftsführung selbst getroffen und die Vertragsinhalte von der Personalabteilung vorgegeben bzw. verhandelt worden, wobei sich die Inhalte auch hier letztlich aus dem anwendbaren Tarifvertrag ergeben hätten.

Der Kläger hat – soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 16. Februar 2017, dem Kläger zugegangen am 17. Februar 2017, endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 17. Februar 2017 hinausfortbesteht.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 16. Februar 2017, dem Kläger zugegangen am 17. Februar 2017, aufgelöst werden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2017 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziff. 1. und 2. den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge zu Ziff. 1. und 2. weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall einer obsiegenden Entscheidung hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mit Ablauf des 31. Juli 2017 aufzulösen.

Der Kläger hat seinerseits beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe Herrn E. im Zusammenhang mit den Verhandlungen um seine Einstellung als Chefarzt bereits die Zusage gemacht, dass in der Abteilung nur noch bei medizinischer oder forensischer Indikation Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden. Für eine solche Zusage habe der Kläger jedoch keine Kompetenz gehabt. Sie habe auch erkennbar nicht dem Willen der Geschäftsführung oder der Gesellschafterin entsprochen, sondern sei vom Kläger hinter dem Rücken der Geschäftsführung heimlich gegeben worden. Der Kläger habe auch nicht die Befugnis oder das Weisungsrecht gehabt, eine solche durch Herrn E. persönlich getroffene Entscheidung mit verbindlicher Wirkung für die gesamte Abteilung Gynäkologie/Geburtshilfe der C. anzuordnen, zu befürworten oder zu unterstützen. Darüber hinaus habe der Kläger die bei der Beklagten geltende Kommunikationspolitik bei seiner öffentlich kommunizierten Unterstützung nicht berücksichtigt. Der Geschäftsführer habe den Kläger im Gespräch am 6. Februar 2017 darauf hingewiesen, dass er die Frage, ob zukünftig keine Schwangerschaftsabbrüche nach vorangegangener Beratung in der Klinik mehr stattfinden werden, zunächst mit der weiteren Ärztin klären müsse, bevor Informationen zum Verhalten der Ärzte abgegeben würden. Der Geschäftsführer habe keinesfalls zugestimmt oder mitgeteilt, dass die eigenmächtige Entscheidung des Klägers von der Geschäftsführung getragen werde. Gleichwohl habe der Kläger am darauffolgenden Tage in der E-Mail an alle Mitarbeiter der C. erneut seine persönliche Sicht der Dinge verbreitet, obwohl er spätestens am 06. Februar 2017 positiv gewusst habe, dass er keinesfalls im Einverständnis mit der Geschäftsführung handele. Der Kläger habe sich dabei unter Ausnutzung seiner formalen Position gegenüber den Mitarbeitern der C.  ausdrücklich über die Entscheidung des Geschäftsführers hinweggesetzt und damit bei einer so wesentlichen und öffentlichkeitsrelevanten Angelegenheit im besonderen Maße das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass das Verhalten des Klägers eine Geschäfts- und Rufschädigung darstelle, insbesondere da der Kläger mit seinem Auftreten den Anschein erweckt habe, dass die von einem einzelnen Arzt getroffene Entscheidung letztlich eine Unternehmensentscheidung der C. darstelle. Das Verhalten des Klägers sei sowohl geeignet den Ruf der Beklagten zu schädigen als auch den Versorgungsauftrag der C. einzuschränken und zu unterlaufen. Es bestehe gerade auch in diesem Bereich ein Versorgungsauftrag.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, da es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten sowohl betriebsverfassungsrechtlicher als auch kündigungsschutzrechtlicher Art handele, habe eine Beteiligung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung nicht erfolgen müssen. An Ihrem Verwaltungssitz in C-Stadt bestehe im Übrigen kein Betriebsrat. Die Verwaltung der Beklagten in C-Stadt erfülle ebenso wie die C. in Bad Brückenau (Bayern) die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat der C. in Bad Brückenau sei daher nicht für Mitarbeiter der Beklagten in C-Stadt zuständig. Es gebe auch keinen gemeinsamen Betriebsrat. Der Betriebsrat der C. sei nach Ausspruch der Kündigung informiert worden.

Der Auflösungsantrag bedürfe keiner Begründung, weil der Kläger als Verwaltungsdirektor aufgrund seiner Einstellungs- und Entlassungsbefugnis im Hause der C. leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG sei und dies aufgrund der unternehmensübergreifenden Matrixstruktur auch im Verhältnis zu ihr gelte. Nach Sinn und Zweck der Norm reiche es aus, dass der Kläger irgendwo im Konzern die Position eines leitenden Angestellten bekleidet habe. Die Beklagte hat im Übrigen gemeint, mit der Entscheidung im Jahre 2014, den Kläger dauerhaft als Verwaltungsdirektor der C. einzusetzen, sei eine Abänderung des Arbeitsvertrages erfolgt, weshalb es letztlich nur noch auf das Verhältnis zur C. Klinik ankommen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 19. Mai 2017 Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht – soweit zweitinstanzlich noch von Interesse – festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2017 noch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 16. Februar 2017 beendet worden ist, die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen verurteilt und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es habe weder ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG vorgelegen, der eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne. Die Beklagte behaupte selbst nicht, dass der Kläger die Entscheidung getroffen habe, in der gynäkologischen Abteilung der C. künftig nur noch bei medizinischer oder forensischer Indikation Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen. Sie sei nämlich der Behauptung des Klägers, er selbst habe gar keine eigene Entscheidung getroffen, sondern lediglich die Entscheidung des neuen Chefarztes akzeptiert und mitgetragen, nicht substantiiert entgegengetreten. Eine etwaig erklärte „Zusage“ stelle sich folglich als ein akzeptieren bzw. gutheißen der vom Chefarzt avisierten neuen Leitlinie der gynäkologischen Abteilung zur Frage von Schwangerschaftsabbrüchen dar. Dabei möge der Beklagten zuzugeben sein, dass der Kläger eine zustimmende Haltung – auch wenn sie sich auf ein passives „Hinnehmen“ beschränkte – nicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsführung hätte akzeptieren bzw. öffentlich kommunizieren dürfen, zumal der Kläger die gesellschaftspolitische Tragweite des Themas der Schwangerschaftsabbrüche und damit das Erfordernis einer Absprache mit der Geschäftsführung auch hätte erkennen können. Das fehlende Problembewusstsein des Klägers, der unstreitig nicht mit Schädigungsabsicht gehandelt habe, rechtfertige jedoch nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Eine gravierende Pflichtverletzung ergebe sich auch nicht im Zusammenhang mit dem in der Elbe-Jeetzel-Zeitung erschienenen Bericht vom 4. Februar 2017. Da der Verwaltungsdirektor gemäß § 2 Abs. 9 der Geschäftsordnung für die Verwaltungsdirektoren der C. für die Repräsentation und Kontaktpflege nach außen zuständig sei, gehöre die Abgabe eines Statements im Rahmen eines Zeitungsinterviews grundsätzlich zu den Aufgaben des Klägers. Hierbei sei dem Zeitungsartikel zunächst nur zu entnehmen, dass der Kläger die vom Chefarzt der Gynäkologie getroffene Entscheidung mittrage, ohne selbst weitere organisatorische Maßnahmen getroffen zu haben. Zwar könne der Beklagten insoweit zugestimmt werden, dass der Kläger bei dieser Äußerung zwar eine persönliche Überzeugung geäußert habe, diese jedoch in der Öffentlichkeit ohne weiteres auch als Standpunkt des gesamten Unternehmens wahrgenommen worden sei. Dies möge zwar letztlich nicht im Einklang mit der Einschätzung und dem Willen der Geschäftsführung gestanden haben, sei jedoch weder im Zeitpunkt des Interviews noch am 7. Februar 2017 für den Kläger offensichtlich gewesen. Unstreitig habe die Beklagte sich nämlich in dem Telefonat vom 6. Februar 2017 nicht eindeutig und klar dahingehend positioniert, dass auch zukünftig in der gynäkologischen Abteilung der C. Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenregelung durchgeführt werden sollten, weshalb auch in dem E-Mail- Schreiben des Klägers an die Mitarbeiter vom 7. Februar 2017 keine gravierende Pflichtverletzung des Klägers, die den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne, liege. Die Beklagte habe dem Kläger in dem Telefonat vom 7. Februar 2017 aufgegeben, „zunächst“ eine Klärung mit der niedergelassenen Ärztin herbeizuführen, ohne dabei weitergehende konkrete Handlungsvorgaben zu machen. Da zu diesem Zeitpunkt der Beklagten die Entscheidung des Chefarztes sowie die Konsequenzen für das Behandlungsangebot der gynäkologischen Abteilung bekannt bzw. erkennbar waren, könne die Anweisung, eine Klärung mit der Frauenärztin zunächst herbeizuführen, nur dahingehend verstanden werden, dass die Geschäftsführung ihrerseits gewillt war, die grundsätzliche Entscheidung des Chefarztes mitzutragen. Etwas Anderes sei weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus dem Vortrag der Beklagten abzuleiten. Mit der E-Mail vom 7. Februar 2017 habe der Kläger zunächst lediglich eine Information der Mitarbeiter im Hause vorgenommen, dabei den Sachverhalt geschildert und darüber hinaus eine persönliche Stellungnahme abgegeben. Da es am 7. Februar 2017 noch an einer klaren Positionierung der Beklagten zu diesem Thema gefehlt habe, habe der Kläger sich jedenfalls nicht bewusst über Anweisungen der Beklagten hinweggesetzt. Die Information der Mitarbeiter habe zudem der Verpflichtung des Verwaltungsdirektors aus § 2 Abs. 8 der Geschäftsordnung entsprochen, wonach die Führung des Unternehmens auf einem hohen Informationsgrad aller Mitarbeiter beruhe und den Verwaltungsdirektor die Verpflichtung treffe, die Mitarbeiter kontinuierlich über die Entwicklung des Unternehmens zu unterrichten. Allein der Umstand, dass es im Zusammenhang mit der Frage „Vornahme oder Nichtvornahme von Schwangerschaftsabbrüchen nach der Fristenregelung in der C.“ zu einer bundesweiten Berichterstattung bis hin zur politischen Einflussnahme gekommen sei, rechtfertige ebenfalls keine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Nicht die Auswirkungen einer Handlung, sondern die Handlung selbst und der Verschuldensgrad seien maßgeblich für die Wirksamkeit einer Kündigung. Die Pflichtverletzung aus der Vergangenheit könne geeignet sein, für die Annahme, dass die vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Zukunft so schwer gestört sei, dass die Fortsetzung eines auf Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnisses den Arbeitsvertragsparteien nicht mehr zugemutet werden könne. Die gesellschaftspolitische Brisanz als solche rechtfertige jedoch nicht den Ausspruch einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers sich gerade nicht als gravierende Pflichtverletzung darstelle Es möge der Beklagten zuzustimmen sein, dass dem Kläger die gesellschaftliche Brisanz, die sich aus der faktischen Konsequenz für die Klinik ergab, offensichtlich hätte sein müssen und eine konkrete vorherige Absprache mit der Geschäftsführung diesbezüglich erforderlich gewesen wäre. Die Kammer habe jedoch im Rahmen der Erörterung des Kammertermins den Eindruck gewonnen, dass beide Seiten - und damit auch die Beklagte – sich der möglichen Tragweite insgesamt nicht bewusst gewesen seien. Da keine Kompetenzüberschreitung in einem gravierenden Fall mit Schädigungsabsicht vorliege, sei eine grundsätzlich vor Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung erforderliche Abmahnung nicht entbehrlich. Dem Kläger habe bei seinem Verhalten nicht offenkundig sein müssen, dass die Beklagte ein solches nicht akzeptieren werde. Auch der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ohne vorherige Abmahnung sei daher gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht gerechtfertigt.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch nicht gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag der Beklagten aufzulösen, da diese ihren Auflösungsantrag nicht begründet habe und die Begründung nicht gemäß § 14 Abs. 2 KSchG entbehrlich gewesen sei. Der Kläger habe im Verhältnis zur Beklagten unstreitig keine leitende Angestelltenfunktion bekleidet. Für die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 KSchG genüge es hingegen nicht, dass der Kläger im Verhältnis zu einem Tochterunternehmen der Beklagten im Konzern als leitender Angestellter gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu qualifizieren sei.

Gegen dieses ihr am 20. Juni 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 17. Juli 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 21. September 2017 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis dahin verlängert worden war.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag. Zwar treffe es zu, dass sie nicht behaupte, der Kläger selbst habe direkte Vorgaben oder Untersagungen betr. Schwangerschaftsabbrüche in der gynäkologischen Abteilung der C. gemacht. Hierauf komme es aber nicht an. Es sei bereits arbeitsvertragswidrig und stelle einen vorwerfbaren Verstoß (insbesondere auch gegen die Geschäftsordnung für Verwaltungsdirektoren, dort § 5 Abs. 2 Ziffern 7. und 8. dar, wenn der Kläger dem künftigen Chef der Abteilung eine solche mit der Beklagten nicht abgestimmte Zusage mache. Erstinstanzlich sei umstritten geblieben, ob es eine aktive Zusage schon im Einstellungsverfahren gegeben habe, was vom Arbeitsgericht hätte aufgeklärt werden müssen. Die Zusage im Kontext der Einstellung zusammen mit den weiteren Aktionen des Klägers, die sämtlich faktische Auswirkungen auf den Betrieb der Beklagten und dessen Wahrnehmung innen (Krankenhausbetrieb) und außen (Öffentlichkeit) gehabt hätten, stelle das vorwerfbare Verhalten dar, welches in sämtlichen Punkten nur als aktives Tun angesehen werden könne und sich keineswegs auf ein passives Hinnehmen beschränkt habe. In dem Gespräch zwischen dem Kläger, Herrn E. und dem Geschäftsführer X. am 1. Februar 2017 sei kein grundsätzlicher Richtungswechsel der gynäkologischen Abteilung besprochen worden. Schon gar nicht sei Thema des Gesprächs gewesen, dass dort künftig, d. h. im Zuge des Chefarztwechsels gar keine Abtreibungen nach der Fristenlösung mehr stattfinden würden. Herr E. habe lediglich erklärt, im Rahmen von Besuchen bei niedergelassenen Gynäkologen im Einzugsbereich der Klinik habe er seine persönliche Haltung zu Abtreibungen nach der Fristenlösung bekundet und dabei tendenziell wohlwollend zurückhaltende Reaktionen erhalten. Um eine über ihn persönlich hinausgehende Veränderung des Leistungsspektrums der gynäkologischen Abteilung sei es nicht gegangen, vielmehr sei nur über die Haltung und Tätigkeit des Herrn E. selbst, die der Beklagten bekannt war, gesprochen worden. Die Beklagte meint, wenn es in den Gesprächen um eine grundlegende Änderung gegangen wäre, hätte der Kläger das für den nächsten Tag anstehende Interview zum Thema erwähnt oder jedenfalls erwähnen müssen. Ohne vorherige Abstimmung mit der Geschäftsführung hätte sich der Kläger nicht wie geschehen gegenüber der Zeitung äußern dürfen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe dem Kläger als Verwaltungsdirektor klar sein müssen, dass er in grundlegenden Fragen vor jeder öffentlichen Äußerung eine Klärung mit der Geschäftsführung herbeiführen musste (§ 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung für Verwaltungsdirektoren). Zudem habe er in dem Interview den Eindruck entstehen lassen, es handele sich um eine von der Klinikleitung zumindest mit beschlossene neue Haltung und Vorgehensweise. In dem Telefonat am 6. Februar 2017 habe der Kläger unvollständig von dem Presseartikel berichtet. Der Geschäftsführer S. habe ihm deutlich gesagt, dass es keine Entscheidung in der Sache gäbe, auch, weil nach Angaben des Klägers mit der weiteren Gynäkologin noch nicht einmal über diese Frage gesprochen worden war. Auch habe der Geschäftsführer S. sein Erstaunen darüber zum Ausdruck gebracht, dass es im Zusammenhang mit einer so wesentlichen organisatorischen Veränderung nicht zur Abstimmung mit ihm gekommen sei und dass er als Geschäftsführer eines weltanschaulich neutralen Konzerns anderer Auffassung als der Kläger und der neue Chefarzt sei. Damit habe dem Kläger klar sein müssen, dass weitere Maßnahmen zur Verfestigung der eingenommenen Haltung des Klägers zur vom neuen Chefarzt angestrebten Linie des Klinikbetriebs im Bereich Gynäkologie von der Beklagten nicht erwünscht gewesen seien. Keinesfalls habe der Kläger die Vorgabe, sich mit der externen Gynäkologin abzustimmen, so verstehen können, dass die Geschäftsführung gewillt gewesen sei, die Grundsatzentscheidung des Chefarztes mitzutragen. Der Geschäftsführer S. habe gerade erst von der Sache erfahren und sich innerhalb der Geschäftsführung abstimmen müssen. Auch habe zunächst eine Klärung mit der anderen Ärztin herbeigeführt werden müssen. Mit der E-Mail an die Mitarbeiter habe der Kläger seine Kompetenzüberschreitung wiederholt und verstärkt, indem er nicht zunächst weitere Weisungen der Vorgesetzten abgewartet habe.

Eine Abmahnung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich gewesen. Durch sein gesamtes Verhalten im Zusammenhang mit dem Richtungswechsel, der Aufgabe von Schwangerschaftsabbrüchen nach der Fristenlösung in der gynäkologischen Abteilung der C. in C.Stadt nach dem Dienstantritt des neuen Chefarztes habe der Kläger in seiner Funktion als Verwaltungsdirektor die Verpflichtung zur Beachtung der Interessen seiner Arbeitgeberin und die Verpflichtung zur Einhaltung des für die Funktion des Verwaltungsdirektors bestehenden Regelwerks in mehrfacher Hinsicht grob verletzt und zwar bewusst und beharrlich. Er habe unter keinen Umständen davon ausgehen können, dass die Beklagte nach Bekanntwerden all dessen noch das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen in ihn haben und sein Verhalten hinnehmen oder auch nur mit einer Abmahnung reagieren würde. Die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Spätestens als sich seine mangelnde Einsichtsfähigkeit in Form der „E-Mail in eigener Sache“ an die Gesamtbelegschaft deutlich gezeigt habe, habe die Beklagte sofort reagieren müssen, um weiteren Schaden abzuwenden.

Einer Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der Kündigung habe es nicht bedurft. Im Betrieb der Beklagten in C-Stadt, wo sowohl deren Verwaltung stattfinde, als auch konzernweit relevante Matrixfunktionen angesiedelt seien und rund 32 Arbeitnehmer beschäftigt würden, bestehe kein Betriebsrat. Der Betriebsrat im Betrieb der Beklagten in Bad Brückenau sei für den Kläger nicht zuständig. Im Betrieb der C. sei er als Verwaltungsdirektor als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG anzusehen, weshalb der dortige Betriebsrat nicht habe angehört werden müssen. Im Betrieb in Dannenberg habe der Kläger umfassende personelle Befugnisse gehabt, die er gegenüber Arbeitnehmern eines abhängigen Tochterunternehmens der Beklagten ausgeübt habe und die in seiner besonderen arbeitsvertraglichen Situation dazu geführt hätten, dass er im Verhältnis zur Beklagten als seiner Vertragsarbeitgeberin als leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG anzusehen sei. Der Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien sei im Juli 2013 fünf Monate nach Beginn der Vertragsbeziehung dahingehend geändert worden, dass der Kläger künftig in C-Stadt als Verwaltungsdirektor der C. habe tätig sein sollen. Die zunächst nur vorübergehend im Hinblick auf den geplanten Verkauf dieses Betriebs getroffene Abrede sei nach der Aufgabe der Verkaufsabsichten auf eine neue Grundlage gestellt worden. Zwar sei umstritten geblieben, ob damit eine dauerhafte oder nach wie vor vorübergehende Veränderung des Vertragsinhalts verbunden gewesen sei, jedenfalls aber sei der Kläger weit überwiegend (43 Monate) im Betrieb der C. tätig gewesen, ohne dass eine Rückkehr nach C-Stadt in absehbarer Zeit geplant oder auch nur angedacht gewesen sei. Während die Herausnahme von leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG dem Prinzip der Gegnerfreiheit im Betriebsverfassungsgesetz Rechnung trage, habe die ähnlich strukturierte Regelung des § 14 KSchG den Hintergrund, dem Arbeitgeber dort, wo ein besonderes Vertrauensverhältnis unverzichtbare Grundlage der gedeihlichen Zusammenarbeit sei, nicht mittels des Bestandsschutzes, den das Kündigungsschutzgesetz gewähre, unverhältnismäßig zu erschweren, sich von Mitarbeitern zu trennen, wenn das notwendige Vertrauen nicht mehr bestehe. Die Beklagte sei Vertragsarbeitgeberin des Klägers geblieben, dessen Arbeitsvertrag - anders als zu Unrecht vom Arbeitsgericht festgestellt - keine sogenannte Konzernversetzungsklausel aufweise. Er sei allerdings von der Beklagten als Konzernmuttergesellschaft im Rahmen einer Matrixstruktur, zunächst für mehrere Konzernunternehmen tätig gewesen. Dies habe jedoch nur 5 Monate angedauert. Entgegen seiner Behauptung habe der Kläger auch nicht nach Übernahme der Position als Verwaltungsdirektor „in nicht unerheblichen Maße“ nationale Aufgaben als Chief Medical Officer/Leiter Medizinische Unternehmensentwicklung der Beklagten wahrgenommen. Es sei im Konzern üblich und gehöre zum Aufgabenkreis eines jeden Verwaltungsdirektors, dass diese in geeigneten Fällen auch einmal Aufgaben erledigten, die über den sonst gesteckten Wirkungskreis, d.h. den eigenen Klinikbetrieb, hinausgingen. Dies betreffe etwa die unstreitige Einbindung des Klägers in das Thema „Einkauf von Endprothesen“, die Organisation der „C. Hip and Knee Academy 2015“ in Berlin und die Thematiken „Supply Chain Management“ sowie „Klinische Behandlungsleitpfade“. Die Arbeiten an einem Lean Management Visualisierungs Tool seien nicht über wenige kurze Besprechungen hinausgegangen, im Übrigen habe es sich hierbei um eine klassische Verwaltungsdirektoren Aufgabe und nicht um ein Thema der medizinischen Unternehmensentwicklung gehandelt.

Zudem lägen auch unabhängig davon Auflösungsgründe iSd. § 9 KSchG vor und seien von der Beklagten auch vorgetragen worden. So habe die Beklagte ausführlich dar- und unter Beweis gestellt, dass das der streitgegenständlichen Kündigung zu Grunde liegende Verhalten des Klägers den „Endpunkt eines sich bereits auflösenden Vertrauensverhältnisses“ ausgemacht habe. Für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses komme es auf ein schuldhaftes Verhalten nicht an. Entscheidend sei, dass der Arbeitgeber in nachvollziehbarer Weise besorgt sein müsse, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet sei. Je höher die Position des Arbeitnehmers im Betrieb sei, desto weniger sei eine den Betriebszwecken noch dienliche Zusammenarbeit in der Zukunft zu erwarten, wenn gewisse Störungen eingetreten seien. So sei es im vorliegenden Fall. Der Kläger sei im Laufe der vier Jahre, die sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten angedauert habe, immer wieder durch die Missachtung von Regeln und Vorgaben aufgefallen, wobei er wenig Einsichtsfähigkeit an den Tag gelegt habe, wenn ihm seine Verpflichtungen und Grenzen hätten aufgezeigt werden müssen. Auch schon in früheren Situationen habe sich gezeigt, dass es dem Kläger schwerfalle, sich an Vorgaben der Beklagten zu halten und deren berechtigte Interessen zum Maßstab seines Handelns zu machen, wenn sie seinen eigenen persönlichen Interessen zuwiderliefen. Seinen Höhepunkt habe der Vertrauensverlust im Februar 2017 im Zusammenhang mit den Umständen der Kündigung erreicht. Die Beklagte müsse nach allem, was vorgefallen sei, davon ausgehen, dass der Kläger gegebenenfalls bereit sei, unter Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eigene Interessen über diejenigen der Beklagten zu stellen. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird ergänzend auf ihren Berufungsschriftsatz sowie ihren weiteren Schriftsatz vom 22. Juni 2018 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 19. Mai 2017, Aktenzeichen 2 Ca 41/17, abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 30. Oktober 2017 sowie seines weiteren Schriftsatzes vom 6. Juni 2018, auf die die Kammer Bezug nimmt.

Ergänzend wird auf die Erklärungen der Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2018 verwiesen.

Aus den Gründen

A. Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

B. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2017 weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist, die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen.

I. Die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2017 ist nicht bereits wegen Verstoß gegen § 102 BetrVG unwirksam.

a) Die Anwendung des § 102 Abs. 1 BetrVG setzt das Vorhandensein eines funktionsfähigen Betriebsrats voraus. Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass im Betrieb der Beklagten ein wirksam gewählter Betriebsrat existiert, der hätte angehört werden können ist der Kläger (BAG 15. Dezember 2011 – 8 AZR 692/10 – Rn. 65 ff.; BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – Rn. 13).

b) Dass bei der Beklagten ein Betriebsrat besteht, der gemäß § 102 BetrVG hätte angehört werden müssen, hat der Kläger weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt.

aa) Zwar können die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen, § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen (§ 4 Abs. 1 Satz 4 BetrVG), ansonsten ist eine Teilnahme an der Betriebsratswahl nicht möglich. Der wirksame Zuordnungsbeschluss der Arbeitnehmer des selbständigen Betriebsteils entfaltet dabei Dauerwirkung, gilt also auch für die Teilnahme an späteren Betriebsratswahlen. Daher ist nicht zwingende Voraussetzung, dass der Beschluss direkt vor der letzten Betriebsratswahl getroffen wurde (BAG 15. Dezember 2011 – 8 AZR 692/10 – Rn. 68).

bb) Der darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat schon nicht substantiiert vorgetragen, dass es überhaupt zu einem Beschluss nach § 4 Absatz ein Satz 2 BetrVG gekommen ist, der dem Betriebsrat mitgeteilt worden ist. Der Vortrag des Klägers, der Betriebsrat der C. habe die Arbeitnehmer der Hauptverwaltung aufgefordert, an der Wahl teilzunehmen, ist nicht ausreichend.

c) Der Betriebsrat der C. war schon deshalb nicht anzuhören, weil der Kläger nicht in einem Arbeitsverhältnis zur C., sondern in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht.

II. Weder die außerordentliche, noch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2017 haben das Arbeitsverhältnis ist der Parteien aufgelöst. Es liegen weder wichtige Gründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB noch verhaltensbedingte Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigendem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

a) Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigendem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr. BAG vgl. nur BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 27 mwN).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Bei der Berücksichtigung der Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, bedarf es einer Abmahnung in Ansehung des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 - Rn. 24 mwN; BAG 9. Juni 2011 – AZR 381/10 – Rn. 18).

b) Bei der gebotenen Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat die Beklagte wichtige Gründe iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgetragen. Die Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung darauf, dass der Kläger Herrn E. im Zuge der Verhandlungen über den Chefarztvertrag die Zusage gemacht habe, dass in der gynäkologischen Abteilung künftig keine Schwangerschaftsabbrüche der sogenannten Fristenlösung mehr vorgenommen würden, er dies darüber hinaus gegenüber der Elbe-Jeetzel-Zeitung als Entscheidung der Beklagten dargestellt und in einer E-Mail vom 7. Februar 2017 an die Mitarbeiter seine persönliche Sicht der Dinge verbreitet habe, obwohl er spätestens am 6. Februar 2017 positiv gewusst habe, dass er keinesfalls im Einverständnis mit der Geschäftsführung handele.

aa) In der zugunsten der Beklagten unterstellten „Zusage“ des Klägers im Rahmen der Vorverhandlungen des Chefarztvertrages mit Herrn E., liegt schon kein schwerwiegender Vertragsverstoß, der es rechtfertigen würde, eine außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen.

 (1) Zwar verhält sich ein Arbeitnehmer grundsätzlich arbeitsvertragswidrig, wenn er den ihm von seinem Arbeitgeber gesteckten Handlungsrahmen überschreitet. Eine beharrliche (vgl. LAG Rheinland-Pfalz – 2. August 2011 – 5 Sa 107/11 – Rn. 46) Kompetenzüberschreitung kann deshalb ebenso wie eine fahrlässige Kompetenzüberschreitung, die zu einer erheblichen Vermögensgefährdung führen kann, grundsätzlich geeignet sein den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen (vgl. BAG 11. März 1999 – 2 AZR 51/98 – Rn.II.3 b) dGr.).

 (2) Zugunsten der Beklagten geht die Kammer auch davon aus, dass der Kläger mit der gegenüber Herrn E. gemachten „Zusage“, in der gynäkologischen Abteilung würden zukünftig nur noch bei medizinischer und forensischer Indikation Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen, seine arbeitsvertraglichen Kompetenzen überschritten hat. Dies war allerdings für Herrn E. erkennbar. Denn in dem Chefarztvertrag vom 21. November 2016 findet sich eine entsprechende Zusage nicht. Vielmehr heißt es in § 2 Ziff. 5 ausdrücklich, dass „über die Errichtung und Aufteilung von Abteilungen und Funktionsbereichen sowie über die Organisation bestimmter Leistungsbereiche, insbesondere über die zentrale oder externe Erbringung bestimmter Leistungen“ der Arbeitgeber entscheidet. Da der Chefarztvertrag auf Arbeitgeberseite nicht nur von dem Kläger, sondern auch von dem Geschäftsführer W. der Beklagten unterschrieben wurde, konnte Herr E. nicht davon ausgehen, dass es sich bei der von dem Kläger gegebenen „Zusage“ um eine bindende arbeitsvertragliche Zusage des Arbeitgebers handelte. Er hätte sich gegebenenfalls rückversichern müssen, ob auch der Geschäftsführer W. seine Absicht, in der gynäkologischen Abteilung der C. keine Abtreibungen nach der Indikationslösung mehr vorzunehmen, mittragen würde. Die Kompetenzüberschreitung des Klägers im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen hat sich im Arbeitsvertrag zu Herrn E. mithin nicht ausgewirkt und die Beklagte nicht gebunden. Zwar ist dem Kläger vorzuwerfen, dass er die Geschäftsführer der Beklagten über die Absicht des Herrn E., seine persönliche Haltung zur sogenannten Fristenlösung auf die gesamte gynäkologische Abteilung der Klinik auszudehnen ebenso wie über seine Unterstützung dieser Absicht, hätte informieren müssen. Er konnte nicht ohne weiteres davon ausgehen – wie von ihm zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 27. Juni 2018 angegeben – dass der Beklagten klar sein musste, Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenlösung wären in der Abteilung künftig nicht mehr durchführbar. Allerdings musste auch der Geschäftsführer X. der Beklagten, der den Chefarztvertrag mitunterzeichnete und dem die Haltung des Herrn E. zu Abtreibungen nach der Indikationslösung bekannt war, die Problematik erkennen, die darin lag, einen Arzt, der die Fristenlösung ablehnte, in einer so kleinen gynäkologischen Abteilung zum Chefarzt zu machen. Es hätte deshalb auch auf Seiten des Geschäftsführers nahegelegen, bei Herrn E. nachzufragen, wie er künftig als Leitender Arzt zu entsprechenden Eingriffen in seiner Abteilung stehe. Offensichtlich sahen beide Seiten hier keinen Informations- bzw. Kommunikationsbedarf, weil sowohl der Kläger wie der mitunterzeichnende Geschäftsführer der Meinung waren, es sei doch alles klar. Eine schwere Vertragspflichtverletzung, die an sich eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen würde, liegt daher nicht vor.

bb) Eine gravierende Pflichtverletzung ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit dem in der Elbe-Jeetzel-Zeitung erschienenen Bericht vom 4. Februar 2017. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu, dass der Kläger als Verwaltungsdirektor gemäß § 2 Abs. 9 der Geschäftsordnung für die Verwaltungsdirektoren der Beklagten für die Repräsentation und Kontaktpflege nach außen zuständig war und hierzu grundsätzlich auch die Abgabe eines Statements im Rahmen eines Zeitunginterviews gehörte, ist beizupflichten. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch darauf hingewiesen, dass dem Zeitungsartikel zunächst nur zu entnehmen ist, dass der Kläger die vom Chefarzt der Gynäkologie getroffene Entscheidung mittrage. Selbst wenn die persönliche Äußerung des Klägers in der Öffentlichkeit auch als Standpunkt des gesamten Unternehmens wahrgenommen und die Erklärung, die Klinikleitung und damit letztlich die Beklagte stehe hinter der Entscheidung des Chefarztes, von seiner Kompetenz nicht umfasst war, so stellt ein derartiges Fehlverhalten zumindest ohne vorherige Abmahnung noch keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Dies zumal der Kläger im Zeitpunkt des Zeitungsinterviews nach seinen glaubhaften Erklärungen zu Protokoll der der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 27. Juni 2017 subjektiv davon ausging, dass der Beklagten, die einen Gegner der Fristenlösung zum Chefarzt der kleinen gynäkologischen Abteilung gemacht hatte, bewusst war, dass dies Konsequenzen für die gesamte Abteilung haben würde. Dafür spricht auch, dass Herr E. in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer W. am 1. Februar 2017 unstreitig von seinen Besuchen bei niedergelassenen Gynäkologen und seiner dort bekundeten Haltung gegenüber Indikationsaborten berichtete. Das Argument des Klägers, Herr W. habe daraus schließen können, dass Herr E. in der gesamten Abteilung keine Indikationsabtreibungen mehr vornehmen wollte, weil ansonsten keine Notwendigkeit bestanden hätte, die niedergelassenen Gynäkologen, denen die Haltung des Herrn E. bekannt war, entsprechend zu informieren, ist nicht von der Hand zu weisen. Dem Kläger ist deshalb jedenfalls kein schwerer Vertragsverstoß vorzuwerfen, wenn er davon ausging, dass die Beklagte die Ausdehnung der Haltung des Herrn E. auf die gesamte gynäkologische Abteilung mittragen würde. Dafür, dass der Kläger dies annehmen durfte, spricht weiter, dass die Beklagte sich sogar in dem Telefonat am 6. Februar 2017, worauf das Arbeitsgericht ebenfalls bereits zutreffend hingewiesen hat, nicht eindeutig und klar zugunsten der weiteren Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nach der Fristenregelung in der gynäkologischen Abteilung der C. positioniert hat. Bei dieser nicht eindeutigen Sachlage war die Beklagte jedenfalls auf das mildere Mittel einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung verwiesen.

cc) Auch in der E-Mail des Klägers an die Mitarbeiter vom 7. Februar 2017 liegt kein besonders schwerwiegender Vertragsverstoß, der den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu, dass der Kläger mit der E-Mail zunächst lediglich eine Information der Mitarbeiter im Hause vorgenommen, dabei den Sachverhalt geschildert und darüber hinaus eine persönliche Stellungnahme abgegeben hat, was seiner Verpflichtung aus § 2 Abs. 8 der Geschäftsordnung entsprach, und angesichts der in dem Telefonat vom 7. Februar 2017 noch fehlenden klaren Positionierung der Beklagten nicht als bewusst weisungswidrig qualifiziert werden kann, ist nichts hinzuzufügen. Die Kammer macht sich die zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts unter I. 2. d) der Entscheidungsgründe nach eigener Sachprüfung zu eigen, verweist auf sie und stellt dies fest, § 69 Abs. 2 ArbGG.

dd) Die von der Beklagten angeführten Gründe rechtfertigen auch in ihrer Gesamtschau nicht die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Zwar sind dem Kläger Kompetenzüberschreitungen und Versäumnisse im Rahmen der Kommunikation mit der Beklagten vorzuwerfen, diese sind aber nicht so erheblich, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Für den Kläger war nicht ohne weiteres erkennbar, dass die Beklagte seine Unterstützung der Entscheidung des Herrn E. und seine im Zusammenhang damit abgegebenen Erklärungen zum Anlass für eine (fristlose) Kündigung nehmen würde. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Verhalten entgegen einer ausdrücklichen Abmahnung fortsetzen würde.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen fristgemäßen Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2017 mit dem 31. August 2017 aufgelöst worden. Denn wegen des ultima-ratio-Grundsatzes war die Beklagte auch insoweit auf das Abmahnungserfordernis zu verweisen.

III. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

1. Die Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber berechtigt ist, den Auflösungsantrag nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 2 KSchG zu stellen, liegen im Streitfall vor. Die Unwirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 16. Februar 2017 beruht allein auf ihrer Sozialwidrigkeit (zu dieser Voraussetzung BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 19 mwN).

2. Der Auflösungsantrag der Beklagten bedarf einer Begründung, denn diese ist nicht gem. § 14 Abs. 2 KSchG entbehrlich.

a) Gemäß § 14 Abs. 2 KSchG findet § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

aa) Betriebsleiter iSd. § 14 Absatz 2 Satz 1 KSchG ist, wer innerhalb eines Unternehmens einen selbständigen Betrieb eigenverantwortlich führt, dabei bedeutungsvolle unternehmerische Teilaufgaben wahrnimmt, Vorgesetzter der im Betrieb Beschäftigten ist, das Weisungsrecht ausübt und bei seiner Tätigkeit einen erheblichen Entscheidungsspielraum hat. Wenn der Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 KSchG den Betriebsleiter als Regelbeispiel eines leitenden Angestellten nennt, so folgt daraus, dass ein Betriebsleiter, der die entsprechende Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis besitzt, regelmäßig als leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 KSchG anzusehen ist. (BAG 25. November 1993 – 2 AZR 517/93 – unter I. 4.a) dGr.). Die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Zur selbständigen Einstellung oder Entlassung iSd. § 14 Abs. 2 KSchG sind nur solche Arbeitnehmer berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Außen-, sondern auch im Innenverhältnis besteht. Die Personalkompetenz muss außerdem einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf nicht „nur auf dem Papier“ stehen. Dabei kommt es allerdings nicht auf den zeitlichen Anteil an der Gesamttätigkeit des Arbeitnehmers an, sondern auf die Wesentlichkeit in qualitativer Hinsicht (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 106. 80/11, Rn. 31 ff., 39).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger im Verhältnis zu der C. in C-Stadt als leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG zu qualifizieren. Bei der C.  handelt es sich unstreitig um einen selbständigen Betrieb. Der Kläger hatte Handlungsvollmacht nach § 54 HGB und führte als Verwaltungsleiter der C. den Betrieb selbstständig und eigenverantwortlich. Dem Vortrag der Beklagten, er habe die Vorgesetztenstellung im personellen, kaufmännischen und technischen Bereich gegenüber Mitarbeitern der Klinik gehabt und aufgrund der Handlungsvollmacht nach § 54 HGB unternehmens-und betriebsleitende Entscheidungen selbstständig treffen können, ist der Kläger substantiiert nicht entgegengetreten, § 138 ZPO. Dass er die Vorgaben der Geschäftsordnung für die Verwaltungsdirektoren der Beklagten beachten, insb. für bestimmte Rechtsgeschäfte die Zustimmung der Geschäftsführer einholen und einzelne Entscheidungen mit der Geschäftsführung abstimmen musste, mindert seine Stellung als Betriebsleiter iSv. § 14 Abs. 2 KSchG nicht. Er war zudem im Innen- und Außenverhältnis zumindest zur selbstständigen Einstellung der Pflegekräfte - mithin einer großen Anzahl von Arbeitnehmern - berechtigt und hat diese Tätigkeit auch tatsächlich ausgeübt, wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Anlagenkonvolut wie B 4a bis B 56 zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2017 (Bl. 209-351 dA) unstreitig ergibt. Dass er dabei an den Budgetplan gebunden war, mindert die Selbstständigkeit nicht (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – Rn. 38). Eine Beschränkung der selbständigen Entscheidungskompetenz des Klägers auf die in der Klinik vorzunehmenden Einstellungen ergibt sich auch nicht aus der Beteiligung der Pflegeleitung bei der Auswahl im pflegerischen Bereich.

b) Aus der Funktion als leitender Angestellter im Betrieb der Tochtergesellschaft der Beklagten folgt allerdings nicht die Stellung des Klägers als leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 KSchG im Betrieb der Beklagten.

aa)       Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 KSchG enthält keine Angaben dazu, wo die Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis des Angestellten erfüllt sein muss. Eine Regelung wie in § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG, wonach es auf die Stellung im Unternehmen oder im Betrieb ankommt, fehlt. Da jedoch das Kündigungsschutzrecht, auf das § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG verweist, betriebsbezogen ist und das BAG bisher einen Konzernbezug nur in Ausnahmefällen anerkennt (vgl. hierzu krit. und abw. Temming, Der vertragsbeherrschende Dritte, 2015, S. 1106 ff.), außerdem im Rahmen von Betriebsratswahlen entschieden hat, dass aus der Ausübung einer leitenden Funktion oder gar Organstellung in einer Tochtergesellschaft nicht auch eine Stellung als leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG folgt (BAG 20. April 2005 – 7 ABR 20/04 – Rn. 34), schließt sich die Kammer im Streitfall der wohl überwiegenden Meinung an, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG in dem Betrieb oder jedenfalls in dem Unternehmen des Anstellungsarbeitgebers selbst erfüllt sein müssen (vgl. nur MüKo-AR, 4. Aufl. 2018, § 20 Rn. 69f mzwN). Maßgebend ist daher, ob der leitende Angestellte diese Position im Verhältnis zu seinem Vertragsarbeitgeber, nicht hingegen in Betrieben anderer konzernangehöriger Unternehmen hat (Däubler/Steinert/Zwanziger, 10. Aufl. 2017, § 14 Rn. 17). Insbesondere die Befugnis des unternehmerische (Teil-) Aufgaben wahrnehmenden Angestellten zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern im Betrieb einer Tochtergesellschaft der Gesellschaft, mit der der Angestellte den Arbeitsvertrag geschlossen hat, genügt nicht, um eine leitende Anstellung im vertragsschließenden Unternehmen zu begründen (so Rinsdorf/Kiedrowski, NZA 2012, 183 ff., 184).

bb) Damit gehört der Kläger im Verhältnis zur Beklagten nicht zu dem von § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfassten Personenkreis. Im Betrieb/Unternehmen der Beklagten hat der Kläger unstreitig keine leitende Stellung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG inne. Dahinstehen kann deshalb, ob und in welchem Umfang er neben seiner Tätigkeit als Verwaltungsleiter in der C.  bei der Beklagten noch Aufgaben als Leiter Medizinische Unternehmensentwicklung wahrgenommen oder ob sich das Arbeitsverhältnis auf die Leitungstätigkeit bei der C. konkretisiert hat.

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag der Beklagten aufzulösen.

a) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist. Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht. Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – Rn. 60).

b) Im Streitfall begründet die Beklagte den Auflösungsantrag im Wesentlichen mit dem Sachverhalt, mit dem sie die Kündigung begründet. Dies allein ist jedoch nicht ausreichend, um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Soweit sie darüber hinaus zur Begründung des Auflösungsantrags die mangelnde Unterstützung eines zum Ende Juli 2015 ausgeschiedenen Leitenden Arztes der Geriatrie, Unstimmigkeiten bei einer Kreditkartenabrechnung im November 2016, Überschreitung des Personalbudgets im Jahr 2016, Vergabe eines Darlehens an einen Mitarbeiter im Juli 2016 ohne vorherige Zustimmung der Geschäftsleitung sowie diverse Rügen unter anderem wegen schleppendem Informationsfluss im Juli 2015 (Anlage B 66 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juni 2018, Bl. 685 f. erstinstanzlich als Anlage B 57 vorgelegt), einen gegenüber dem Geschäftsführer W. im April 2016 erhobenen Mobbingvorwurf und den Abschluss einer Kfz Versicherung außerhalb der vorgegebenen Rahmenverträge im April 2016 anführt, ist schon nicht ersichtlich, inwieweit sich die gerügten Verhaltensweisen, die noch nicht einmal zu einer Abmahnung führten, im Juni 2018 noch auf das Arbeitsverhältnis derart ausgewirkt haben sollen, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht zu erwarten sein soll. Etwas anderes gilt auch nicht für die von der Beklagten im Februar und März 2016 gerügten Verstöße gegen die geltende Kommunikationspolitik (Herausgabe von Wirtschaftsinformationen an die Presse im Februar und März 2016), denn bei dem Zeitungsinterview vom 4. Februar 2017 handelte es sich um einen anderen Sachverhalt, bei dem der Kläger - wie oben ausgeführt – mit vertretbaren Erwägungen davon ausgehen durfte, dass die Entscheidung des Herrn E. betreffend Schwangerschaftsabbrüche nach der Fristenlösung in der gynäkologischen Abteilung der Klinik von der Beklagten mitgetragen würde. Schließlich ist auch der von der Beklagten vorgelegte Screenshot vom 20. Juni 2018 (Anlage B 72 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juni 2018, Bl. 693 dA) weder allein noch zusammen mit den von der Beklagten angeführten weiteren Auflösungsgründen geeignet, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Bei diesem aus dem Zusammenhang gerissenen Auszug eines Chats, in dem der Kläger die Geschäftsführung und jahrelange Fehlentscheidungen kritisiert, handelt es sich ersichtlich um eine Frust-Äußerung zwischen Kollegen, die ersichtlich nicht für die Öffentlichkeit bestimmt war.

IV. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS 27. Februar 1985 - 1/84) ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

C. Als unterlegene Partei hat die Beklagte auch die Kosten des Berufungsverfahrens gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision war für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, soweit es die Abweisung ihres Auflösungsantrags betrifft. Im Übrigen liegen Gründe für eine Revisionszulassung nicht vor.

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