LAG Berlin-Brandenburg: Arbeitgeber muss Urlaub anordnen – auch ohne Urlaubsantrag
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.6.2014 – 21 Sa 221/14
Amtliche Leitsätze
1. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch von sich aus zu erfüllen.
2. Der Arbeitgeber muss Urlaub und Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit ausdrücklich anordnen und festlegen; Tätigkeitslosigkeit allein führt nicht zum Freizeitausgleich bzw. Urlaubsverbrauch.
3. Hat der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch nicht rechtzeitig erfüllt, wandelt sich der Urlaubsanspruch mit Ablauf des Urlaubsjahres in einen Schadensersatzanspruch auf Ersatzurlaub.
4. Kann der Ersatzanspruch wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden, ist er nach § 251 Abs. 1 BGB abzugelten.
BurlG §§ 7 Abs 3, § 7 Abs 4; BGB §§ 280 Abs 1, § 280 Abs 3, § 283, § 249 Abs 1, § 151 Abs 1; EGRL 88/2003 Art 7
Sachverhalt
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Ansprüche des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung, Urlaubsabgeltung und Zeugniserteilung.
Der Kläger, der zuvor als Selbstständiger tätig war, war bei dem Beklagten seit dem 15.11.2010 zunächst auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 4.11.2010 (Bl. 25 ff. d. A.) als Koch mit 20 Stunden monatlich gegen eine Vergütung von 100,00 Euro netto monatlich und seit dem 23.5.2011 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 23.5.2011 (Bl. 27 ff. d. A.) als Koch und Restaurantleiter mit 25 Stunden wöchentlich gegen eine Vergütung von 8,00 Euro brutto und ab September 2012 von 12,00 Euro brutto pro Stunde angestellt. Ob er bereits seit Oktober 2010 für den Beklagten gearbeitet hat, ist zwischen den Parteien streitig. Nach § 9 des Arbeitsvertrages vom 23.5.2011 sollten Mehr- bzw. Überstunden „bezahlt bzw. spätestens im Folgemonat durch Arbeitszeitverlagerung abgegolten bzw. über ein Arbeitszeitkonto in den Monaten Oktober bis März ausgeglichen“ werden. Ferner stand dem Kläger ein Firmenwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung.
Mit Schreiben vom 28.11.2012 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.12.2012. Von Januar bis März bzw. längstens April 2013 beschäftigte der Beklagte den Kläger nach Bedarf gegen eine Vergütung von 165,00 Euro netto monatlich, um für die kommende Sommersaison Anfragen für das Restaurant zu beantworten und Angebote für Familienfeiern und sonstige Veranstaltungen zu erstellen. Weiter schlossen die Parteien im Jahr 2013 für eine ins Auge gefasste Wiedereinstellung des Klägers als Koch und Restaurantleiter eine „streng vertrauliche“ Vereinbarung (Bl. 273 d. A.), die eine Beteiligung des Klägers am Umsatz und eine Verrechnung der Umsatzbeteiligung mit den späteren Gehältern des Klägers vorsieht. Zu der Wiedereinstellung kam es nicht.
Der Beklagte betreibt in einem ehemaligen Wohnheim des V.-Kraftwerks in L. eine Familienherberge und im gleichen Haus eine Herbergsschenke. In den Sommermonaten vom 15.4. bis zum 15.10. war die Herbergsschenke regelmäßig montags bis donnerstags von 17:00 bis 21:00 Uhr und freitags und samstags von 17:00 bis 22:00 Uhr sowie außerhalb der regelmäßigen Öffnungszeiten für Familienfeiern und sonstige Veranstaltungen geöffnet. Ferner wurde in den Sommermonaten für die Gäste der Familienherberge von montags bis sonntags von 8:00 bis 9:30 Uhr Frühstück angeboten. In den Wintermonaten vom 16.10. bis zum 14.4. des Folgejahres war die Herbergsschenke für Familienfeiern und sonstige Veranstaltungen geöffnet. Ob sie in den Wintermonaten 2010/2011 und 2011/2012 sowie in der Zeit vom 16. bis zum 31.10.2012 darüber hinaus auch regelmäßig von 16:00 bis 20:00 Uhr geöffnet war, ist zwischen den Parteien streitig. Vom 25. bis zum 30.6.2012 war die Herbergsschenke wegen Umbauarbeiten und im November 2012 wegen Renovierungsarbeiten geschlossen.
Der Beklagte zahlte an den Kläger für die Monate November 2010 bis April 2011 und Januar bis März 2013 jeweils die vereinbarte Vergütung von 100,00 Euro bzw. 165,00 Euro netto. Für die Monate Mai 2011 bis Dezember 2012 rechnete der Beklagte jeweils 64 Stunden mit der jeweils vereinbarten Stundenvergütung, 36 Stunden zuzüglich eines Zuschlags von 50 Prozent und einen Betrag für die private Nutzung des überlassenen Firmenwagens ab und zahlte den sich aus den Abrechnungen ergebenen Nettobetrag an den Kläger aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Abrechnungen für August 2012 (Bl. 92 d. A.) und Oktober bis Dezember 2012 (Bl. 33 bis 35 d. A.) verwiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.4.2013 forderte der Kläger von dem Beklagten Zahlung von 45 600,00 Euro brutto für 3 800 Mehrarbeitsstunden á 12,00 Euro brutto spätestens bis zum 10.5.2013.
Mit der beim ArbG Cottbus (Kammern Senftenberg) am 7.6.2013 eingegangenen, dem Beklagten am 13.6.2013 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten auf Vergütung in Höhe von 45 648,00 Euro brutto für 3 804 Mehrarbeitsstunden nebst Zinsen seit dem 11.5.2012 und Urlaubsabgeltung in Höhe von 2 073,60 Euro brutto für 24 Urlaubstage aus dem Jahr 2012 auf der Basis einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von 7,2 Stunden nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses in Anspruch genommen. Widerklagend hat der Beklagte von dem Kläger die Herausgabe der Geschäftsbücher der Herbergsschenke, bestehend aus den Termin-/Reservierungsbüchern der Jahre 2010, 2011 und 2012, verlangt.
Der Kläger hat behauptet, er habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten nicht nur die vertraglich vereinbarten Stunden, sondern regelmäßig deutlich mehr Stunden geleistet. Der Beklagte habe ihm vor Beginn des Arbeitsverhältnisses darüber in Kenntnis gesetzt, dass er den Wunsch hege, aus seinem bisherigen „Frühstücksraum mit gelegentlichen Feiern“ eine renommierte Gaststätte für den täglichen Einsatz zu machen und dafür einen „Restaurantleiter mit Kochambitionen“ suche, und ihm dann den Auftrag erteilt, den Umsatz des Restaurants bestmöglich zu steigern, flexiblere Angebote für die kommenden Jahre zu erarbeiten, und dies im Kosteninteresse mit so wenig Personal wie irgend möglich. Hierbei habe ihm der Beklagte weitestgehend „freie Hand“ gelassen. Er habe sein Arbeitspensum selbst einteilen können und sollen und den Betrieb regelrecht führen sollen, als wäre er sein eigener. Zwischen ihm und dem Beklagten habe Einvernehmen bestanden, dass man für die Etablierung einer Gaststätte am Markt etwa zwei bis drei Jahre benötige, in dieser Zeit Schließtage oder Urlaubszeiten nicht denkbar seien, sondern der potenziellen Kundschaft eine umfängliche Verfügbarkeit präsentiert werden müsse. Dadurch hätten die erforderlichen Öffnungszeiten ausgelotet und ein funktionierender Hotel- und Gaststättenbetrieb garantiert werden sollen. Für die Wintermonate sei eine Regelöffnungszeit von 16:00 bis 20:00 Uhr vereinbart worden. Er sei während der Öffnungszeiten der Herbergsschenke tagtäglich umfänglich vor Ort gewesen und habe sich um alles gekümmert und alles abgesichert. Vor und nach den Öffnungszeiten habe er Vorbereitungen getroffen. Ferner habe er die erforderlichen Einkäufe erledigt, Gästelisten und Angebote erstellt und die Korrespondenz geführt. Er sei tatsächlich nahezu rund um die Uhr für den Beklagten und das Restaurant tätig gewesen. Herr K., der Kellner, und Frau B., die Köchin, die im Frühjahr 2011 eingestellt worden seien, was unstreitig ist, seien ihm nach seinen Anweisungen zur Hand gegangen. Die zukünftige Ehefrau des Beklagten Frau G. sowie deren Schwester hätten 2012 nur hin und wieder ausgeholfen. Lediglich der Hausmeister Herr J. habe, wie er selbst, täglich vor Ort gearbeitet. Er habe in der Zeit vom 1.11.2010 bis zum 31.3.2013 ohne Berücksichtigung der Veranstaltungen außerhalb der regelmäßigen Öffnungszeiten 5.964 Stunden (5.752 und 212 Stunden) geleistet. Hiervon habe der Beklagte nur 2.160 Stunden bezahlt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung des Klägers auf Seite 3 bis 10 der Klageschrift (Bl. 15 bis 22 d. A.) Bezug genommen.
Der Beklagte hat behauptet, der Kläger sei für das Abendgeschäft, d. h. die regulären Öffnungszeiten, sowie für Feiern und ähnliche Veranstaltungen eingestellt worden. Im Rahmen des Frühstücksdienstes sei er nur an besonders aufkommensstarken Feiertagen, wenn mehr als 100 Gäste zum Frühstück angemeldet gewesen seien, eingesetzt worden, um bedarfsweise die Platten mit Wurst und Käse zu ergänzen. Dabei habe es sich um insgesamt drei bis vier Wochenenden im Jahr gehandelt. An diesen sei der Kläger zwischen 8:00 und 8.30 Uhr eingetroffen und bis 10:00 Uhr tätig gewesen. Im Übrigen habe er am Vorabend während der Öffnungszeiten der Herbergsschenke die Platten für das Frühstück vorbereitet und in den Kühlschrank gestellt. Ansonsten seien während des Frühstücks wechselweise in unterschiedlicher Besetzung Frau B., Herr K., Frau G. und deren Schwester tätig gewesen. Er, der Beklagte, habe alle Beschäftigten einschließlich des Klägers angewiesen, Arbeitszeitnachweise zu führen. Dies habe der Kläger jedoch nicht getan. Er habe den Kläger auch nicht weiter gedrängt, weil mit diesem ein Festgehalt vereinbart gewesen sei und dieses die abschließende Bezahlung habe darstellen sollen. In den Sommermonaten angefallene Überstunden seien durch entsprechende Freistellung während der Wintermonate ausgeglichen worden. Während der Wintermonate sei das Restaurant nicht regelmäßig, sondern nur für Familienfeiern und ähnliche Veranstaltungen geöffnet gewesen. Welche Arbeitsstunden im Rahmen von Familienfeiern und Veranstaltungen angefallen seien, könne er nicht darlegen, weil der Kläger die Terminbücher für die Jahre 2010, 2011 und 2012 mitgenommen habe. Der Urlaub für 2012 sei dem Kläger tatsächlich gewährt worden, indem er während der Schließzeiten über Monate hinweg in erheblichem Umfang freigestellt gewesen sei. Jedenfalls aber sei der Urlaubsanspruch für 2012 seit dem 1.4.2013 verfallen.
Mit Urteil vom 5.12.2013, auf dessen Tatbestand (Bl. 159 bis 162 d. A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das ArbG die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht substantiiert vorgetragen habe, an welchen Tagen er von wann bis wann, welche Arbeit geleistet habe oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten habe. Insbesondere habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass die Herbergsschenke auch außerhalb der sogenannten Hauptsaison in dem von ihm behaupteten Umfang täglich geöffnet gewesen sei und er während dieser Öffnungszeiten auch tatsächlich die erforderlichen Arbeiten verrichtet habe. Gleiches gelte für die Behauptung, er habe stets an den Vormittagen das Frühstücksbuffet ausgerichtet. Außerdem habe der Kläger nicht dargelegt, wann und wodurch die von ihm benannten Zeugen Herr K., Frau B. und Herr J. von welchem rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere was die vereinbarten Öffnungszeiten in den Sommer- und Wintermonaten sowie die Beteiligung des Klägers bei der Frühstücksvorbereitung betreffe, Kenntnis erlangt hätten, zumal Frau B. und Herr K. erst im April 2011 eingestellt worden seien. Schließlich habe der Kläger auch nicht dargelegt, weshalb die Mehrarbeitsstunden mit 12,00 Euro brutto zu vergüten seien, gleichwohl der Stundenlohn erst nach zwei Jahren 12,00 Euro habe betragen sollen. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 2012 stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu, weil dieser am 31.3.2013 verfallen sei. Der Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses sei unschlüssig. Der Kläger habe schon nicht behauptet, kein Arbeitszeugnis erhalten zu haben. Die Widerklage sei ebenfalls unbegründet, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, dass sich die herausverlangten Bücher tatsächlich im Besitz des Klägers befinden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 162 bis 166 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 20.1.2014 zugestellte Urteil hat er mit am 27.1.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.4.2014 mit am 17.4.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger wendet in der Berufungsbegründung gegen das angefochtene Urteil ein, angesichts der erstinstanzlich detaillierten Aufführung der von ihm erbrachten Arbeitsstunden konkret nach Wochen und Uhrzeiten erkläre sich nicht, weshalb das ArbG moniert habe, er habe nicht dargelegt, an welchen Tagen er welche Arbeitsleistungen erbracht habe und inwieweit sich hieraus Mehrarbeit ergebe. Die getätigte Arbeit und deren Umfang sei ebenso wie die grundsätzlichen Öffnungszeiten und der tägliche Arbeitsanfall dargestellt und belegt worden. Die begehrte Urlaubsabgeltung stehe ihm zu, weil der Beklagte erwartet und mit ihm ausdrücklich abgesprochen habe, dass er in den ersten zweieinhalb Jahren seiner Beschäftigung ununterbrochen anwesend sein müsse, und insofern die Gewährung von Urlaub von vornherein ausgeschlossen habe. Im Übrigen wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und benennt drei andere bzw. weitere Zeugen. Mit am 11.6.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz verweist der Kläger auf die im Jahr 2013 geschlossene streng vertrauliche Vereinbarung sowie auf weitere Unterlagen, aus denen sich ergebe, dass er auch zu den Frühstückszeiten habe uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssen und die Herbergsschenke während der Wintermonate regelmäßig geöffnet gewesen sei. Er habe auch Arbeitszeitnachweise erstellt und dem Beklagten übergeben. Nachdem er Ende 2012 erstmalig Vergütung für die von ihm geleisteten Mehrarbeitsstunden gefordert habe, habe der Beklagte behauptet, das Buch mit den Arbeitszeitnachweisen sei verschwunden. Die Arbeitszeitnachweise der übrigen Beschäftigten seien erst nachträglich anlässlich seines Rechtsstreits mit dem Beklagten im Sommer 2013 erstellt worden. Urlaub habe ihm der Beklagte auch nicht während der Umbauzeiten im Juni 2012 gewährt. Vielmehr habe er die Umbauarbeiten durchgängig geleitet.
Der Kläger beantragt, das Urteil des ArbG Cottbus (Kammern Senftenberg) vom 5.12.2013 – 12 Ca 10370/13 – abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 45 648,00 Euro brutto Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.5.2013 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2 073,60 Euro brutto Urlaubsabgeltung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.6.2014 zu zahlen;
3. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes wohlwollendes, seinem berufliche Fortkommen nicht hinderliches Arbeitszeugnis zu erteilen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte meint, der Kläger habe sich mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht hinreichend auseinandergesetzt und insbesondere nicht dargestellt, aus welchen Gründen die Entscheidung fehlerhaft sein solle. Er trage auch nach wie vor nicht vor, welche konkreten Arbeitsleistungen er während der von ihm behaupteten Arbeitsstunden erbracht habe, aus welchem Grund diese erforderlich gewesen seien oder wer diese konkret angeordnet habe. Ebenso wenig habe er dargestellt, was die von ihm benannten Zeugen konkret bezeugen könnten.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 17.4.2014 (Bl. 200–217 d. A.) und vom 11.6.2014 (Bl. 268–272 d. A.), auf den Schriftsatz des Beklagten vom 28.5.2014 (Bl. 233–240 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.6.2014 (Bl. 265 ff. d. A.) Bezug genommen.
Aus den Gründen
22 Die Berufung hat hinsichtlich der begehrten Urlaubsabgeltung teilweise Erfolg. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
Unzulässige Berufung hinsichtlich der Vergütung für Mehrarbeitsstunden und dem qualifizierten Arbeitszeugnis
23 I. Die Berufung ist, soweit der Kläger Vergütung für Mehrarbeitsstunden und ein qualifiziertes Arbeitszeugnis verlangt (Klageanträge zu 1. und 3.), bereits unzulässig. Im Übrigen ist die Berufung zulässig.
24 1. Die Berufung ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG, § 519 ZPO eingelegt worden.
25 2. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5 ArbGG, § 520 Abs. 3 S. 1 ZPO begründet worden. Jedoch genügt sie den inhaltlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nur, soweit der Kläger Urlaubsabgeltung (Klageantrag zu 2.) begehrt. Hinsichtlich der übrigen Anträge hat sich der Kläger mit dem angefochtenen Urteil nicht ausreichend auseinandergesetzt. Insoweit ist die Berufung unzulässig.
26 a) Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Sie muss erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen die Ansicht im Einzelnen beruht. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung ist nicht erforderlich; doch muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung des ArbG in formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG vom 13.10.2010 – 6 AZR 120/10 – Rn. 7, juris; vgl. auch BAG vom 15.3.2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11, AP Nr. 44 zu § 64 ArbGG 1979; vom 16.5.2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 11, NZA-RR 2012, 599).
27 Hat das Erstgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist für jede der rechtlich selbstständig tragenden Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsklägers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Anderenfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BAG vom 28.5.2009 – 2 AZR 223/08 – Rn. 14, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO, BB-Entscheidungsreport Lipinski, BB 2010, 1863).
28 Entsprechendes gilt, wenn sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinne bezieht. In diesem Fall ist zu jeden Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben (vgl. BAG vom 20.6.2013 – 8 AZR 482/12 – Rn. 20, NZA 2014, 21 zum Revisionsverfahren; vom 16.3.2004 – 9 AZR 323/03 – Rn. 61, AP Nr. 10 zu § 8 TzBfG, BB 2005, 1570).
29 Nur dann, wenn die Berufung auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel i. S. d. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO gestützt wird, kann auf eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils verzichtet werden (vgl. BAG vom 19.10.2010 – 6 AZR 120/10 – Rn. 20, a. a. O.).
Kein ausreichendes Vorbringen zu den geleisteten Arbeitsstunden im Zusammenhang mit der Mehrarbeitsvergütung
30 b) In Anwendung dieser Grundsätze genügt die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen nur hinsichtlich des Klageantrages zu 2., nicht hingegen hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 3. Insoweit hat der Kläger das erstinstanzliche Urteil nicht ausreichend angegriffen.
31 aa) Hinsichtlich des Klageantrages zu 1., mit dem der Kläger Mehrarbeitsvergütung begehrt, ist schon zweifelhaft, ob sich der Kläger mit der Argumentation des ArbG, das Vorbringen zu den geleisteten Arbeitsstunden sei nicht ausreichend substantiiert, hinreichend auseinandergesetzt hat. Das ArbG hat u. a. einen substantiierten Vortrag zu der vom Kläger während der behaupteten Winteröffnungszeiten und während des Frühstücks in den Sommermonaten erbrachten Arbeitsleistung vermisst. Hiergegen hat der Kläger in der Berufungsbegründung lediglich pauschal eingewandt, er habe die getätigte Arbeit und deren Umfang sowie den tagtäglichen Arbeitsanfall unter Beweisantritt dargestellt. Weshalb sein diesbezügliches erstinstanzliches Vorbringen entgegen der Ansicht des ArbG ausreichend substantiiert gewesen sein soll, hat er nicht ausgeführt. Letztlich kann dies jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der weiteren, ebenfalls tragenden Begründung des ArbG, der Kläger habe nicht dargestellt, wann und wodurch die von ihm benannten Zeugen Kenntnis von welchen rechtserheblichen Tatsachen erlangt hätten. Hierauf ist der Kläger in der Berufungsbegründung mit keinem Wort eingegangen. Die Benennung anderer bzw. weiterer Zeugen ersetzt eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nicht, weil der Kläger auch insoweit nicht angegeben hat, aufgrund welcher Umstände die Zeugen welche Tatsachen bezeugen können sollen.
32 bb) Entsprechendes gilt hinsichtlich des Klageantrages zu 3., mit dem der Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis begehrt. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung weder ausgeführt, weshalb die Auffassung des ArbG zur Schlüssigkeit des Antrages aus seiner Sicht unzutreffend ist, noch hat er den vermissten Vortrag nachgeholt.
33 cc) Hinsichtlich des Klageantrages zu 2., mit dem der Kläger Urlaubsabgeltung für 2012 begehrt, genügt die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen, gleichwohl auch diesbezüglich eine Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils fehlt. Denn der Kläger hat in der Berufungsbegründung behauptet, der Beklagte habe die Gewährung von Urlaub in den ersten zweieinhalb Jahren des Arbeitsverhältnisses von vornherein ausgeschlossen, und insofern den Urlaubsabgeltungsanspruch auf ein neues Angriffsmittel gestützt.
Anspruch des Klägers auf Abgeltung seines Urlaubs für 2012 in Höhe von 1.200,00 EUR brutto nebst Zinsen
34 II. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Abgeltung seines Urlaubs für 2012 in Höhe von 1 200,00 Euro brutto nebst Zinsen seit dem 14.6.2014. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Urlaubsabgeltung besteht nicht.
35 1. Unentschieden bleiben kann, ob sich der Anspruch bereits aus § 7 Abs. 4 BUrlG ergibt, wonach zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch offener Urlaub abzugelten ist, oder ob ein etwaiger noch offener Urlaubsanspruch des Klägers nach § 7 Abs. 3 BUrlG zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien verfallen war. Denn, wenn man mit der Rechtsprechung des BAG davon ausgeht, dass der Urlaub nach § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG bis zum Ende des jeweiligen Urlaubsjahres, im Fall einer Übertragung des Urlaubs nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG auf das folgende Kalenderjahr nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG bis zum 31.3. des Folgejahres und im Fall einer andauernden Arbeitsunfähigkeit in unionskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG bis zum 31.3. des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres befristet ist und dann verfällt (st. Rspr. d. BAG, siehe z. B. BAG vom 16.10.2012 – 9 AZR 63/11 – Rn. 9, AP Nr. 64 zu § 7 BUrlG; vom 10.7.2012 – 9 AZR 11/11 – Rn. 18 ff., AP Nr. 60 zu § 7 BUrlG; vom 9.8.2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 18 ff., AP Nr. 52 zu § 7 BurlG, BB 2012, 841 m. BB-Komm. Neighbour), steht dem Kläger ein Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs für 2012 unter Schadensersatzgesichtspunkten nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB zu.
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers für nicht rechtzeitig gewährten Urlaub…
36 2. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BAG besteht ein Anspruch auf Schadensersatz in Form eines Ersatzurlaubs nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB, der sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Abgeltungsanspruch umwandelt (BAG vom 6.8.2013 – 9 AZR 956/11 – Rn. 20, NZA 2014, 545; vom 20.4.2012 – 9 AZR 504/10 – Rn. 12, AP Nr. 58 zu § 7 BUrlG), nicht nur dann, wenn sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Untergangs des originären Urlaubsanspruch mit der Urlaubsgewährung im Verzug befand (so aber BAG vom 15.9.2011 – 8 AZR 846/09 – Rn. 66, AP 10 zu § 280 BGB; vom 18.9.2001 – 9 AZR 571/00 – Rn. 16, juris; vom 11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – Rn. 24, AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG Übertragung; vom 23.6.1992 – 9 AZR 57/91 – Rn. 16 zitiert nach juris, AP Nr. 22 zu § 1 BurlG, BB 1993, 144). Vielmehr hat der Arbeitgeber den bei ihm Beschäftigten von sich aus rechtzeitig Urlaub zu gewähren. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, hat er Schadensersatz zu leisten, es sei denn, er hat die nicht rechtzeitige Urlaubsgewährung nicht zu vertreten. Denn mit dem Untergang des Urlaubsanspruchs wird dessen Erfüllung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), so dass die Beschäftigten nach § 280 Abs. 3, § 283 S. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen können.
… unabhängig vom Urlaubsantrag und vom Inverzugsetzen durch den Beschäftigten
37 Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Beschäftigten Urlaub beantragt und dadurch den Arbeitgeber nach § 286 Abs.1 S. 1 BGB in Verzug gesetzt haben. Es ist auch unerheblich, ob für die Gewährung von Urlaub nach § 7 Abs. 3 BUrlG eine Zeit i. S. d. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Kalender bestimmt ist (vgl. dazu LAG Hamm, Vorlagebeschluss vom 14.2.2013 – 16 Sa 1511/12 – Rn. 84, AuR 2013, 362, BB 2013, 1216 Ls m. BB-Komm. Eckstein) oder ob ein Fall der ernsthaften und endgültigen Urlaubsverweigerung i. S. d. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorliegt (vgl. dazu BAG vom 15.10.2013 – 9 AZR 374/12 – Rn. 22, NZA-RR 2014, 234; vom 20.3.2012 – 9 AZR 529/10 – Rn. 35, AP Nr. 2 zu § 26 TVöD, BB 2012, 1992 m. BB-Komm. Ebel/Lezius, und vom 17.5.2011 – 9 AZR 197/10 – Rn. 14, AP Nr. 1 zu § 17 BEEG zu § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB, BB-Entscheidungsreport Powietzka, BB 2011, 2624) und sich der Arbeitgeber deshalb zum Zeitpunkt des Verfalls des originären Urlaubsanspruchs im Verzug befindet. Im Streitfall steht dem Anspruch des Klägers auf Urlaubsabgeltung deshalb auch nicht entgegen, dass er keinen Urlaub beantragt hat. Es kommt auch nicht darauf an, ob seine Behauptung zutrifft, der Beklagte habe die Gewährung von Urlaub u. a. für das Jahr 2012 bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen.
38 Im Einzelnen gilt:
Pflicht des Arbeitgebers den Urlaubsanspruch von sich aus zu erfüllen…
39 a) Der Beklagte als Arbeitgeber war verpflichtet, dem Kläger dessen Urlaub auch ohne vorherige Aufforderung rechtzeitig zu gewähren. Dies ergibt sich aus der Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes unter Berücksichtigung des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 4.11.2003 (Arbeitszeitrichtlinie).
40 aa) Bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 3 S. 1 und 3 BUrlG, wonach der Urlaub innerhalb des dort vorgegebenen Zeitraums „zu gewähren und zu nehmen“ ist, deutet darauf hin, dass ein Arbeitgeber von sich aus und nicht erst nach entsprechender Aufforderung gehalten ist, den Anspruch der bei ihm Beschäftigten auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach den §§ 1, 3 BUrlG rechtzeitig i. S. d. § 7 Abs. 3 BUrlG zu erfüllen (Klenter, Anm. zu LAG Hamm, Vorlagebeschluss vom 14.2.2013 – 16 Sa 1511/12 –, jurisPR-ArbR 23/13, BB 2013, 1216 Ls m. BB-Komm. Eckstein; HK-ArbSchR-Hinrichs, Urlaubs- und Gesundheitsschutz Rn. 31). Wenn der Arbeitgeber nach dem Willen des Gesetzgebers tatsächlich nur verpflichtet sein sollte, Urlaub auf entsprechende Aufforderung der Beschäftigten zu gewähren, hätte es nahegelegen, die umgekehrte Formulierung zu wählen, dass der Urlaub innerhalb des vorgesehenen Zeitraums „zu nehmen und zu gewähren“ ist, oder zu regeln, dass der Arbeitnehmer den Urlaub so rechtzeitig zu beantragen hat, dass er noch während des genannten Zeitraums gewährt werden kann.
… wegen des Ziels des Gesundheitsschutzes als Arbeitsschutzrecht
41 bb) Ferner spricht für diese Auslegung der Zweck des Urlaubsanspruchs und dessen Bedeutung und systematischer Zusammenhang im Lichte des Unionsrechts.
42 Sowohl nach deutschen Recht als auch nach dem Unionsrecht dient der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten (BAG vom 24.3.2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 67, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG zum deutschen Recht, RIW 2009, 393; EuGH vom 26.6.2001 – C-173/99 (BECTU) – Rn. 44, AP Nr. 3 zu EWG-Richtlinie Nr. 93/104; vom 20.1.2009 – C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff und Stringer u. a.) – Rn. 23, AP Nr. 1 zur Richtlinie 2003/88/EG, zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie, RIW 2009, 163). Er gehört damit nach seiner Zielrichtung zum Arbeitsschutzrecht. Beschäftigte sollen während eines Jahres einen bestimmten Mindestzeitraum zur Verfügung haben, in dem sie sich erholen und ihre Zeit selbstbestimmt nutzen können (vgl. BAG 19.6.2012 – 9 AZR 652/10 – Rn. 22, AP Nr. 95 zu § 7 BUrlG Abgeltung, BB 2012, 3018 m. BB-Komm. Holzinger/Köhler; vom 20.3.2012 – 9 AZR 529/10 – Rn. 23, AP Nr. 2 zu § 26 TVöD, BB 2012, 1992 m. BB-Komm. Ebel/Lezius, sowie bereits BAG vom 8.3.1984 – 6 AZR 442/83 – Rn. 43, zitiert nach juris, AP Nr. 15 zu § 13 BurlG, BB 1984, 1489; EuGH vom 20.1.2009 – C-350/06 und C-520/06 (Schulz-Hoff und Stringer u. a.) – Rn. 25, a. a. O.). Auf der Ebene des Unionsrechts wird der arbeitsschutzrechtliche Charakter des Anspruchs auf bezahlten Mindesturlaub auch dadurch deutlich, dass der Anspruch in Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie geregelt ist. Die Arbeitszeitrichtlinie steht ausweislich ihrer Erwägungsgründe 2 und 3 im Kontext der Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 89/391/EWG und ist ausdrücklich dem Arbeitsschutzrecht der Union zugeordnet (vgl. dazu HK-ArbSchR-Kothe, Unionsrecht Rn. 27 sowie Kothe, FS f. Schwerdtner, S. 114).
43 Für das Arbeitsschutzrecht wiederum ist anerkannt, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten zum Gesundheitsschutz der bei ihm Beschäftigten auch ohne vorherige Aufforderung nachzukommen hat (vgl. BAG vom 6.5.2003 – 1 ABR 13/02 – Rn. 65, AP Nr. 61 zu § 80 BetrVG 1972, BB 2003, 2692 Ls; vom 28.5.2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, AP Nr. 7 zu § 307 BGB, sowie vormals BAG vom 27.2.1970 – 1 AZR 258/69 –, AP Nr. 16 zu § 618 BGB; 13.3.1967 – 2 AZR 133/66 – Rn. 27, AP Nr. 15 zu § 618 BGB zur Urlaubsgewährung unter Fürsorgegesichtspunkten). Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Organisationsmacht verpflichtet, seinen Betrieb so zu organisieren, dass die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden (Kothe, FS f. Schwerdtner, S. 115; HK-ArbSchR-Hinrichs, Urlaubs- und Gesundheitsschutz Rn. 14 m. w. N.; vgl. auch Staudinger-Oetker, § 618 Rn. 20 und 123 ff.; LAG Hamm, Vorlagebeschluss vom 14.2.2013 – 16 Sa 1511/12 – Rn. 85, AuR 2013, 362, BB 2013, 1216 Ls m. BB-Komm. Eckstein, dazu jetzt auch EuGH vom 12.6.2014 – C-118/13 (Bollacke) –, NZA 2014, 651).
44 Letztlich entspricht die Pflicht des Arbeitgebers, den Anspruch auf den gesetzlichen Jahresurlaub auch ohne Aufforderung durch die Beschäftigten zu erfüllen, seiner Pflicht, die Einhaltung der täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten nach dem Arbeitszeitgesetz sicherzustellen (HK-ArbSchR-Hinrichs, a. a. O. Rn. 31; vgl. zum Letztem BAG vom 22.7.2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 16, AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge: Arzt zur Verpflichtung des Arbeitgebers bei der Arbeitszeitgestaltung die Ruhezeiten des § 5 ArbZG einzuhalten; BAG vom 28.9.2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, a. a. O., zur Verantwortung des Arbeitgebers für die Einhaltung der höchstzulässigen Arbeitszeit nach § 3 ArbZG). Bei dem Anspruch auf Urlaub handelt es sich um eine Art Jahresruhezeit, die sich von den täglich und wöchentlich einzuhaltenden Ruhezeiten nur dadurch unterscheidet, dass während der Jahresruhezeit das übliche Arbeitsentgelt weiter zu zahlen ist (st. Rspr. des EuGH zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie, siehe z. B. EuGH vom 20.1.1999 – C-350/06 u. C-520/06 (Schultz-Hoff und Stringer u. a.) – Rn. 30, 39, u. 58, a. a. O.; EuGH vom 22.11.2011 – C-214/10 (KHS) – Rn. 35 u. 37, AP Nr. 6 zu Richtlinie 2003/88/EG).
45 cc) Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber nach § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche der Beschäftigten zu berücksichtigen hat. Denn wenn Beschäftigte von sich keine Urlaubswünsche äußern, kann der Arbeitgeber nachfragen. Äußern Beschäftigte auch auf Nachfrage keine Urlaubswünsche, kann der Arbeitgeber den Urlaub einseitig verbindlich festlegen (vgl. BAG vom 24.3.2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 23, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG, RIW 2009, 393, näher dazu auch HK-ArbSchR-Hinrichs, a. a. O. Rn. 24 u. 31). Es gibt dann keine zu berücksichtigenden Urlaubswünsche.
Keine Erfüllung des Urlaubsanspruchs des Klägers für 2012
46 b) Der Beklagte hat den Urlaubanspruch des Klägers für 2012 nicht erfüllt.
47 Die Gewährung von Urlaub setzt eine auf die Zukunft gerichtete Freistellungserklärung voraus, die hinreichend deutlich erkennen lässt, dass die Freistellung zum Zwecke der Erfüllung des Urlaubsanspruchs und nicht aus anderen Gründen erfolgt (vgl. BAG vom 17.5.2011 – 9 AZR 189/10 – Rn. 27, AP Nr. 51 zu § 7 BUrlG; vom 24.3.2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 24, AP Nr. 39 zu § 7 BurlG, RIW 2009, 393; vom 20.1.2009 – 9 AZR 650/07 – Rn. 24, AP Nr. 91 zu § 7 BUrlG). Dafür genügt es nicht, wenn der Kläger – wie der Beklagte behauptet – während der Wintersaison bis Mitte April 2012 und ab Mitte Oktober 2012 sowie während der Umbauarbeiten Ende Juni 2012 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung weitgehend freigestellt war. Dass der Beklagte den Kläger im Zeitraum von Januar 2012 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwecks Urlaubsgewährung freigestellt hatte, hat der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs darlegungs- und beweisbelastete Beklagte selbst nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.
48 c) Anhaltspunkte, dass der Beklagte die Nichterfüllung des Urlaubsanspruchs i. S. d. § 280 S. 2 BGB nicht zu vertreten hat, sind nicht gegeben. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger, gleichwohl der Beklagte ihm für das Jahr 2012 Urlaub gewähren wollte, nicht bereit war, diesen zu nehmen (vgl. dazu Staudinger-Richardi/Fischinger, § 611 BGB Rn. 1154).
Keine Realisierbarkeit des Ersatzurlaubsanspruchs aus § 249 Abs. 1 BGB
49 d) Der dem Kläger wegen der nicht rechtzeitigen Erfüllung des Urlaubsanspruchs zustehende Ersatzurlaubsanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) ist nicht mehr realisierbar, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet ist. Der Anspruch auf Gewährung des Ersatzurlaubs hat sich deshalb nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung umgewandelt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das im Jahr 2010 begründete, ab Mai 2011 zu geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzte Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28.11.2010 zum 31.12.2012 geendet hat oder ob die Parteien das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung im Januar 2013 zu erneut geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt haben. Denn beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass jedenfalls spätestens seit Ende April 2013 zwischen ihnen kein Arbeitsverhältnis mehr besteht.
Berechnung des Abgeltungsanspruchs auf das Urlaubsentgelt für 24 Werktage auf der Grundlage der im Jahr 2012 vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit
50 3. Der Höhe nach beläuft sich der Abgeltungsanspruch auf das Urlaubsentgelt für 24 Werktage auf der Grundlage der im Jahr 2012 vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 25 Stunden pro Woche und der zuletzt vereinbarten Vergütung von 12,00 Euro brutto pro Stunde und damit auf insgesamt 1 200,00 Euro brutto (25 Stunden : 6 Arbeitstage x 24 Urlaubstage x 12,00 Euro).
51 a) Soweit der Kläger den Abgeltungsanspruch auf der Grundlage einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von mindestens 7,2 Stunden berechnet hat, fehlt hierfür die Grundlage. Zwar richtet sich der der Berechnung der Höhe des Urlaubsentgelts und damit auch der Höhe des Abgeltungsanspruchs zugrunde zu legende Zeitfaktor nach dem Lohnausfallprinzip (ErfK-Gallner, § 11 BUrlG Rn. 3; HWK-Schinz, § 11 BUrlG Rn. 5), mit der Folge, dass bei der Anzahl der pro Urlaubstag zu vergütenden Stunden Mehrarbeitsstunden zu berücksichtigen sind (BAG vom 22.2.2000 – 9 AZR 107/09 –, AP Nr. 171 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). Auch ändert sich der Umfang eines in einem bestimmen Kalenderjahr erworbenen Urlaubsanspruchs nicht dadurch, dass sich die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im darauffolgenden Jahr geändert hat (ErfK-Gallner, § 7 BUrlG Rn. 60; vgl. dazu auch EuGH vom 22.4.2010 – C-486/08 (Zentralbetriebsrat) – Rn. 35, AP Nr. 1 zu Richtlinie 97/81/EG; vom 13.6.2013 – C-415/12 (Brandes) – Rn. 42, AP Nr. 12 zu Richtlinie 2003/88/EG; bisher a. A. BAG vom 28.4.1998 – 9 AZR 314/97 –, AP Nr. 7 zu § 3 BurlG, BB 1998, 2583). Jedoch hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass seine durchschnittliche tägliche Arbeitszeit im Jahr 2012 tatsächlich mindestens 7,2 Stunden betrug.
Teilweise zu pauschaler und widersprüchlicher Vortrag des Klägers hinsichtlich der von ihm im Jahr 2012 geleisteten Arbeitsstunden im Jahr 2012
52 b) Das Vorbringen des Klägers zur Anzahl der von ihm im Jahr 2012 geleisteten Arbeitsstunden ist teilweise widersprüchlich, teilweise nicht nachvollziehbar und insgesamt viel zu pauschal.
53 aa) In der Sommersaison vom 15.4. bis zum 15.10.2012 war die Herbergsschänke unstreitig von montags bis donnerstags von 17:00 bis 21:00 Uhr, freitags und samstags von 17:00 bis 22:00 Uhr geöffnet und sonntags geschlossen. Gleichwohl will der Kläger auch sonntags jeweils von 16:45 bis 21:15 Uhr gearbeitet haben. Weiter war die Herbergsschenke unstreitig vom 25. bis zum 30.6.2012 wegen Umbauarbeiten geschlossen. Trotzdem will der Kläger auch während dieser Zeit von 07:00 bis 11:00 Uhr und 16:45 bis 21:15 Uhr gearbeitet haben. Soweit er behauptet hat, er habe die Umbauarbeiten geleitet, rechtfertigt dies jedenfalls die konkret behaupten Arbeitszeiten nicht.
54 bb) Hinsichtlich der von ihm behaupteten Arbeitsstunden im Zusammenhang mit dem Frühstücksservice für die Gäste der Familienherberge fehlt jeglicher konkrete Vortrag, welche Arbeiten er diesbezüglich erledigt hat. Auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 19.11.2013 (Bl. 142 d. A.) hat er lediglich allgemein beschrieben, welche Arbeiten anfallen, ohne darzulegen, ob und in welchem Umfang er diese Tätigkeiten selbst verrichtet hat und von dem Beklagten erwartet worden ist, dass er diese verrichtet. Derartige Darlegungen waren auch nach der neueren Rechtsprechung des BAG zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess (BAG vom 16.5.2012 – 5 AZR 347/11 – Rn. 27, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung) nicht entbehrlich. Denn der Beklagte hat konkret vorgetragen, wann der Kläger hinsichtlich des Frühstücksservice für welche Tätigkeiten herangezogen worden ist und wer die übrigen anfallenden Tätigkeiten verrichtet hat.
55 Außerdem war das Frühstück auf die Zeit von 07:30 bis 09:30 Uhr beschränkt. Selbst wenn man unterstellt, dass manche Gäste beim Frühstück länger als vorgesehen verweilen, erklärt sich nicht, weshalb der Kläger jeweils bis 11:00 Uhr im Einsatz gewesen sein will.
56 Eine Verpflichtung des Klägers, während der Frühstückszeiten zur Verfügung zu stehen, ergibt sich auch nicht aus der im Jahr 2013 getroffenen vertraulichen Vereinbarung. Abgesehen davon, dass aus der Vereinbarung keine Rückschlüsse auf das Jahr 2012 gezogen werden können, heißt es darin lediglich, dass der Kläger nach Absprache zum Frühstück zur Verfügung zu stehen hat.
57 cc) Soweit der Kläger behauptet hat, die Herbergsschänke sei in der Zeit vom 1.1. bis zum 14.4.2012 sowie vom 16. bis zum 31.10.2012 regelmäßig von 16:00 bis 20:00 Uhr geöffnet gewesen, hat er ebenfalls nicht näher dargelegt und unter Beweis gestellt, welche Arbeiten er in dieser Zeit verrichtet hat bzw. dass von ihm erwartet worden ist, dass er sich zur Arbeitsleistung bereit hält.
58 dd) Soweit er behauptet hat, er habe im November und Dezember 2012, während die Herbergsschänke unstreitig geschlossen bzw. lediglich für besondere Veranstaltungen geöffnet war, an insgesamt 40 Tagen jeweils von 07:00 bis 17:00 Uhr gearbeitet, fehlt hierzu jeglicher konkrete Vortrag.
59 c) Außerdem hat der Kläger auch im Berufungsverfahren nicht angegeben, aufgrund welcher Umstände, welche von ihm benannten Zeugen welche Tatsachen bezeugen können sollen.
60 4. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. …
62 IV. Für die Beklagte war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG zuzulassen. Im Übrigen sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.
