BAG: Anrechnung von Arbeitgeberleistungen auf den tariflichen Mindestlohn - "Erschwerniszulage"

BAG, Urteil vom 18.4.2012, 4 AZR 139/10

Leitsätze

Die Leistung eines Arbeitgebers aus einem von ihm angewandten Haustarifvertrag ist dann auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf den Mindestlohn aus einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag anzurechnen, wenn der Zweck der Leistung des Arbeitgebers dem Zweck des Mindestlohns funktional gleichwertig ist. Deshalb ist eine vom Arbeitgeber nach dem Haustarifvertrag geleistete Erschwerniszulage dann auf den tariflichen Mindestlohn anzurechnen, wenn der Mindestlohntarifvertrag dieselbe (erschwerte) Tätigkeit durch den Mindestlohn selbst als abgegolten ansieht.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über Entgeltdifferenzen für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008, die der Kläger aus einem Vergleich zwischen dem Entgelt ableitet, welches ihm die Beklagte auf Grundlage von Tarifverträgen für die Konzernunternehmen der Deutschen Bahn AG (DB AG) geleistet hat und demjenigen, welches in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen für den Bereich der Gebäudereinigung geregelt ist.

Der seit dem 1. Januar 2004 bei der Beklagten beschäftigte Kläger ist als Fahrzeugreiniger angestellt und wird dementsprechend beschäftigt. Die Beklagte ist zusammen mit anderen Servicegesellschaften Teil des Konzerns der DB AG und erbringt in deren Bereich Dienstleistungen. Sie wendet auf alle bei ihr bestehenden Arbeitsverhältnisse diejenigen Tarifverträge des Konzerns der DB AG an, unter deren Geltungsbereich sie fällt.

Die Beklagte berechnete im Streitzeitraum die dem Kläger gezahlte Vergütung nach dem Entgeltrahmentarifvertrag für die Arbeitnehmer verschiedener Gesellschaften des Geschäftsfelds Services im UB Dienstleistungen (ERTV DB Services), nach dem Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer und Auszubildenden der DB Services Nord GmbH (ETV DB Services Nord) und nach der Lohntabelle für gewerbliche Arbeitnehmer des Bereichs Gebäude- und Verkehrsdienste (Anlage 2), Lohngruppe A 3. Der Kläger erhielt ab dem 1. April 2005 einen Stundenlohn von 7,56 Euro und ab dem 1. April 2008 einen solchen von 7,90 Euro sowie für jede geleistete Arbeitsstunde einen Verkehrsmittelzuschlag von 0,76 Euro für die Monate Juli 2007 bis einschließlich März 2008 und von 0,79 Euro für die Monate April bis einschließlich Juni 2008. Dieser Zuschlag in Höhe von jeweils 10 vH des Stundenlohns ist in Anlage 4 zum ERTV DB Services für die „Reinigung von öffentlichen Verkehrsmitteln einschließlich Entsorgungsmaschinen" vorgesehen. Des Weiteren erbrachte die Beklagte im Streitzeitraum weitere Leistungen auf Grundlage der der für sie geltenden Tarifverträge des DB Konzerns, darunter ua. eine sog. „Ergebnisbeteiligung", eine „Einmalzahlung", ein sog. Weihnachtsgeld sowie ein Urlaubsgeld.

Mit Bekanntmachung vom 19. März 2004 wurde der Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung (vom 4. Oktober 2003, RTV GebRein) und mit Bekanntmachung vom 21. April 2004 der Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung (vom 4. Oktober 2003, LTV GebRein 2004) jeweils mit Wirkung vom 1. April 2004 (mit einer hier nicht relevanten Einschränkung) für allgemeinverbindlich erklärt. § 2 LTV GebRein 2004 sieht für den Bereich Hamburg für die vom Kläger auszuübende Tätigkeit einen Stundenlohn von 7,87 Euro vor. Der LTV GebRein 2004 trat mit Ablauf des 29. Februar 2008 außer Kraft.

Zum 1. Juli 2007 trat das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in Kraft, wodurch unter anderem die Bestimmungen des damaligen § 1 Abs. 1 AEntG (aF) auf das Gebäudereinigerhandwerk erstreckt wurden, so dass seitdem auch die Verordnungsermächtigung des § 1 Abs. 3a iVm. Abs. 1 AEntG (aF) für das Gebäudereinigerhandwerk bestand. Am 27. Februar 2008 wurde die dann zum 1. März 2008 in Kraft getretene Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Gebäudereinigerhandwerk (GebäudeArbbV, BAnz Nr. 34 vom 29. Februar 2008 S. 762) erlassen. Nach § 1 Satz 1 GebäudeArbbV finden die in der Anlage zur Verordnung aufgeführten Rechtsnormen des Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 9. Oktober 2007 (TV Mindestlohn GebRein 2007) auf alle nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung, die unter seinen am 1. März 2008 gültigen Geltungsbereich fallen. Nach § 2 Nr. 1 Buchst. a TV Mindestlohn GebRein 2007 beträgt der Stundenlohn der Lohngruppe 1 in Hamburg 8,15 Euro. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird vom Geltungsbereich der Tarifverträge für das Gebäudereinigerhandwerk erfasst.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach Aufnahme der Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks in die Regelungen des AEntG zum 1. Juli 2007 stünden ihm weitergehende Vergütungsansprüche zu. Dies ergebe sich aus der Differenz zwischen dem Stundenlohn nach den allgemeinverbindlichen Gebäudereinigertarifverträgen und der ihm gezahlten Vergütung nach dem ETV DB Services Nord. Soweit die Lohnbestimmungen der Gebäudereinigertarifverträge nicht aufgrund des AEntG zwingend seien, kämen die Arbeitsbedingungen der spezielleren Tarifverträge - ERTV DB Services und ETV DB Services Nord - zur Anwendung. Die Zuschläge seien auf der Grundlage des erhöhten Stundenentgelts unter Anwendung derjenigen Vom-Hundert-Sätze zu zahlen, die in den von der Beklagten angewandten Tarifverträgen geregelt sind. Die weiteren von der Beklagten gezahlten sonstigen Leistungen seien keine Entgeltbestandteile, die auf den nach Maßgabe des AEntG zu bestimmenden Mindestlohn angerechnet werden könnten. Das gelte insbesondere für den Verkehrsmittelzuschlag, der ein Ausgleich für besondere Erschwernisse der konkret zu verrichtenden Tätigkeit des Klägers sei.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 760,32 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie habe an den Kläger eine höhere Vergütung als diejenige geleistet, die in den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen vorgesehen sei. Namentlich die Verkehrsmittelzulage sei als mindestlohnwirksam einzubeziehen. Im Übrigen seien die Gebäudereinigertarifverträge aus verschiedenen grundsätzlichen Erwägungen neben den von ihr angewandten unternehmensbezogenen Konzerntarifverträgen unabhängig von den Regelungen des AEntG nicht anzuwenden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Aus den Gründen

10 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Vergütungsansprüche des Klägers für die von ihm im Streitzeitraum geleisteten Arbeitsstunden erfüllt. Hinsichtlich weiterer Vergütungsansprüche ist die Revision schon deshalb unbegründet, weil die Berufung des Klägers insoweit unzulässig war.

11        I. Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war mangels einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG entsprechenden Berufungsbegründung insoweit unzulässig, als der Kläger Differenzvergütungsansprüche zu dem erhaltenen Urlaubsentgelt, das zusätzliche Urlaubsgeld und Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtschichtarbeiten verlangt hat.

12        Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (s. nur BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10, BAGE 121, 18). Das Landesarbeitsgericht hätte die Berufung insoweit bereits als unzulässig verwerfen müssen, da sich der Kläger in der Berufungsbegründung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts, die zur Abweisung der genannten Differenzvergütungsansprüche führten, nicht auseinandergesetzt hat.

13        1. Das Arbeitsgericht hat sich zunächst mit der Berechnung des klägerischen Anspruchs befasst und entschieden, dass ihm das Urlaubsentgelt bereits deshalb nicht zustehe, weil er ausweislich der von ihm selbst vorgelegten Abrechnungen jeweils ein Urlaubsentgelt in der von ihm geforderten Höhe erhalten habe. Das von ihm weiter geltend gemachte zusätzliche Urlaubsgeld könne er nicht verlangen, weil es hierfür an einer Anspruchsgrundlage fehle. Gleiches gelte für die Vergütungsansprüche auf Sonn-, Feiertags- und Nachtschichtzuschläge. Letztere seien zwar in § 3 RTV GebRein geregelt; diese Bestimmungen gehörten jedoch nicht zu den in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 AEntG 2007 genannten Regelungen über Mindestentgeltsätze, Überstundensätze und andere Lohnbestandteile. Hinsichtlich der verbleibenden Anspruchselemente Mindestlohn und Überstundenzuschläge sei der Anspruch durch die Leistungen der Beklagten erfüllt.

14        2. Bei den Ansprüchen auf das Urlaubsentgelt, das zusätzliche Urlaubsgeld sowie auf die Sonn-, Feiertags- und Nachtschichtzuschläge handelt es sich jeweils um gesonderte Streitgegenstände. Die Ansprüche beruhen auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten und Anspruchsgrundlagen. Der Kläger hätte diese Zahlungen jeweils auch in einem eigenständigen Antrag oder einer eigenständigen Klage geltend machen können.

15        Bei mehreren Streitgegenständen muss die Berufungsbegründung für jeden eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten, wenn das Gericht die einzelnen Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen abgewiesen hat. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (s. nur BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 19 mwN, NZA 2010, 1446; BGH 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05 - Rn. 10, NJW-RR 2007, 414).

16        3. Diesen Anforderungen entspricht die Berufungsbegründung des Klägers nicht. Sie bezieht sich ausschließlich auf die vom Arbeitsgericht als Erfüllungsleistungen der Beklagten angesehenen Zahlungen, insbesondere zur Anrechenbarkeit der Verkehrsmittelzulage auf den dem Kläger zustehenden Mindestlohn. Die vom Arbeitsgericht dargelegten Entscheidungserwägungen zu den als unbegründet zurückgewiesenen Ansprüchen hinsichtlich der weiteren Streitgegenstände erwähnt die Berufungsbegründung mit keinem Wort.

17        II. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der weiteren vom Kläger geltend gemachten Vergütungsdifferenzen hinsichtlich des ihm geleisteten Stundenlohns im Ergebnis zu Recht als unbegründet angesehen.

18        1. Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass im Streitzeitraum der RTV GebRein und die Lohntarifverträge der Gebäudereinigung für das Arbeitsverhältnis der Parteien normativ galten (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 TVG, § 1 Abs. 3a AEntG 2007). Einer Entscheidung über die von der Beklagten erhobenen weiteren grundsätzlichen Einwände bedurfte es nicht.

19        2. Der Kläger konnte danach im Streitzeitraum einen Stundenlohn entsprechend den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen des Gebäudereinigerhandwerks verlangen.

20        a) Der RTV GebRein wurde durch Bekanntmachung vom 19. März 2004 mit Wirkung vom 1. April 2004 für allgemeinverbindlich erklärt; dies hat sich während des gesamten Streitzeitraums nicht geändert. Jedenfalls für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zu seinem Außerkrafttreten am 29. Februar 2008 galt weiterhin der bereits seit dem 1. April 2004 allgemeinverbindliche LTV GebRein 2004. Für die Zeit ab dem 1. März 2008 unterfiel das Arbeitsverhältnis hinsichtlich des vom Kläger beanspruchten Entgelts bis einschließlich Juni 2008 dem TV Mindestlohn GebRein 2007, der insoweit aufgrund der am 27. Februar 2008 erlassenen GebäudeArbbV zum 1. März 2008 in Kraft getreten war.

21        b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde grundsätzlich vom - einheitlich formulierten - Geltungsbereich der Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks erfasst. Die Beklagte übt ua. die Reinigung und Pflege von Verkehrsmitteln aus (§ 1 II Nr. 4 RTV GebRein). Hierüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit.

22        c) Die Wirkung der Allgemeinverbindlicherklärungen vom 19. März 2004 und vom 21. April 2004 besteht in der Erstreckung der Tarifnormen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien (§ 5 Abs. 4 TVG). Gleiches gilt für die Wirkung der GebäudeArbbV vom 27. Februar 2008 (§ 1 Abs. 3a AEntG 2007).

23        3. Den sich danach für den Kläger ergebenden Entgeltanspruch in Höhe eines Stundenlohns der Lohngruppe 1 (§ 7 Abs. 3 Nr. 3.2 RTV GebRein) von 7,87 Euro (§ 2 Lohngr. 1 LTV GebRein 2004) in der Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 29. Februar 2008 und von 8,15 Euro (§ 1 iVm. § 2 Nr. 1 Buchst. a der Anlage zu § 1 GebäudeArbbV) für die Zeit vom 1. März bis zum 30. Juni 2008 hat die Beklagte erfüllt.

24        a) Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger seine Gesamtforderung für den Streitzeitraum in ausreichender Form beziffert hat. Ausgangspunkt seiner Darlegung ist - auf Grundlage der von der Beklagten abgerechneten Arbeitsstunden, die der Kläger als Basis für seine eigene Berechnung heranzieht - stets die Differenz zwischen dem ihm nach den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen zustehenden Stundenlohn (7,87 Euro gemäß § 2 Lohngr. 1 LTV GebRein 2004) und Mindestlohn (8,15 Euro gemäß § 1 iVm. § 2 Nr. 1 Buchst. a der Anlage zu § 1 GebäudeArbbV) einerseits sowie der ihm von der Beklagten nach den Tarifverträgen für die Konzernunternehmen der DB AG als Stundenlohn geleistete Betrag andererseits. Weiterhin kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, ihm stehe hinsichtlich der von ihm geleisteten Überstunden ein weiterer Zuschlag in rechnerisch unstreitiger Höhe von 0,07 Euro je Stunde für 8,5 Überstunden im September 2007 und 15,3 Überstunden im Dezember 2007 sowie iHv. 0,14 Euro je Stunde für 14,25 Überstunden im März 2008 zu.

25        b) Dieser Anspruch des Klägers ist durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

26        aa) Die Beklagte hat dem Kläger für jede geleistete Arbeitsstunde eine Vergütung gezahlt, die den Stundenlohn und den Mindestlohn, den der Kläger nach den Lohntarifverträgen des Gebäudereinigerhandwerks beanspruchen kann, übersteigt. Sie hat an den Kläger nach den Entgelttarifverträgen für die Konzernunternehmen der DB AG im Zeitraum von Juli 2007 bis einschließlich März 2008 einen Stundenlohn von 7,56 Euro und in der Zeit von April 2008 bis einschließlich Juni 2008 von 7,90 Euro geleistet.

27        bb) Die danach noch bestehende Vergütungsdifferenz zu den Ansprüchen des Klägers nach den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen des Gebäudereinigerhandwerks iHv. 0,31 Euro/Stunde von Juli 2007 bis einschließlich Februar 2008, von 0,59 Euro/Stunde im Monat März 2008 und von 0,25 Euro/Stunde im nachfolgenden Zeitraum hat die Beklagte bereits durch die geleistete Verkehrsmittelzulage iHv. 0,76 Euro (Juli 2007 bis einschließlich März 2008) und von 0,79 Euro (April 2008 bis einschließlich Juni 2008) erfüllt, selbst wenn man von einer Zuschlagsdifferenz für geleistete Überstunden iHv. 0,07 Euro (September 2007, Dezember 2007) und von 0,14 Euro für jede Überstunde (März 2008) ausgeht. Die Verkehrsmittelzulage ist auf den Anspruch des Klägers nach den allgemeinverbindlichen Tarifverträgen anzurechnen.

28        (1) Bei der Anrechnung von Leistungen auf tariflich begründete Forderungen ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen (vgl. dazu etwa BAG 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - zu II 4 b bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 10; 27. Januar 2004 - 1 AZR 148/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 109, 244: „funktional äquivalent"), ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen.

29        (2) Nach diesen Maßstäben ist die Verkehrsmittelzulage auf die Ansprüche des Klägers anzurechnen.

30        (a) Der tariflich begründete Anspruch des Klägers auf den Stundenlohn nach dem LTV GebRein 2004 ist Entgelt für die arbeitsvertragliche Tätigkeit eines Gebäudereinigers.

31        (aa) Der LTV GebRein 2004 enthält keine eigenständige Definition des Begriffs des (Stunden-)Lohns. Anhaltspunkte für das Verständnis der Tarifvertragsparteien finden sich dagegen in § 7 Abs. 1 Nr. 1.1 RTV GebRein. Dort wird „der Lohn" auf der Grundlage des RTV GebRein „und des Lohntarifvertrages" - hier der von denselben Tarifvertragsparteien geschlossene LTV GebRein 2004 - geregelt. Weiterhin finden sich Bestimmungen zu den Eingruppierungsgrundsätzen und die Tätigkeitsmerkmale der einzelnen Lohngruppen. Der allein im LTV GebRein 2004 geregelte „Stundenlohn", um dessen Erfüllung es dem Kläger geht, erfasst nicht etwa weitere, allein im RTV GebRein geregelte Lohnelemente, namentlich nicht die dort gesondert geregelten Erschwerniszuschläge, wie sie etwa in § 9 RTV GebRein für Reinigungstätigkeiten unter besonderen erschwerten Arbeitsbedingungen vorgesehen sind (zB Arbeiten mit persönlicher Schutzausrüstung, Staubdacharbeiten, Reinigen von Steinfassaden unter Verwendung von Strahlgut oder Hochdruckgeräten, Innenreinigungsarbeiten in Arbeitsbereichen mit außergewöhnlicher Verschmutzung). Damit verbleibt der Stundenlohn als Entgelt für die arbeitsvertragliche Tätigkeit, in der der Arbeitnehmer ohne die Verwirklichung eines Tatbestandes für Zuschläge oder Zulagen im Rahmen seiner eingruppierungsrelevanten Tätigkeit arbeitet - „Normaltätigkeit".

32        (bb) Die Beklagte zahlt die Verkehrsmittelzulage für die vom Kläger geleistete Arbeit, ohne dass einer der Tatbestände gegeben ist, aufgrund derer ein tariflicher Zuschlag oder eine Zulage nach dem RTV GebRein verwirklicht wäre. Mit ihr vergütet die Beklagte die konkreten Arbeitsbedingungen des Klägers, die nach dem LTV GebRein 2004 allein einen Anspruch mit dem Stundensatz von 7,87 Euro nach (§ 2) für die dort geregelte „Normaltätigkeit" begründen würde.

33        (cc) Dabei ist es für die Erfüllungswirkung der Verkehrsmittelzulage ohne Bedeutung, dass es sich bei dieser - bezogen auf die Regelungen der Entgelttarifverträge für die Konzernunternehmen der DB AG - um eine „Erschwerniszulage" handelt. Die zulagenbegründende Besonderheit der Arbeitsbedingungen des Klägers ergibt sich nur aus einem Vergleich der Tätigkeiten „innerhalb" der bei der Beklagten angewandten Vergütungsordnung der DB-Tarifverträge. Diese unterscheidet zwischen solchen Tätigkeiten, die mit dem Stundengrundlohn zu vergüten sind, und denjenigen mit zusätzlichen Arbeitsbelastungen, wie sie zB bei Reinigungsarbeiten in Verkehrsmitteln anfallen. Diese Unterscheidung trifft der LTV GebRein 2004 iVm. dem RTV GebRein gerade nicht. Zwar sieht auch der RTV GebRein, in dessen Geltungsbereichsbestimmung die Reinigung von Verkehrsmitteln ausdrücklich genannt ist (§ 1 II Nr. 4), die Zahlung von Erschwerniszulagen für bestimmte belastende Arbeitsbedingungen vor. Die Reinigung von Verkehrsmitteln erfüllt die Voraussetzungen für eine Erschwerniszulage nach § 9 RTV GebRein aber nicht. Hierüber streiten die Parteien auch nicht. Nur in einem solchen Fall jedoch könnte die Verkehrsmittelzulage für die Erfüllung des Entgeltanspruchs aus dem LTV GebRein 2004 nicht angerechnet werden. Der Kläger hätte bei alleiniger Anwendung des LTV GebRein 2004 iVm. dem RTV GebRein für seine ausgeübte Tätigkeit als Fahrzeugreiniger im ersten Streitzeitraum keine höhere Vergütung beanspruchen können, als er sie selbst berechnet hat, also 7,87 Euro.

34        (b) Gleiches gilt für den Zeitraum vom 1. März bis zum 30. Juni 2008. Auch hier erfüllt die geleistete Verkehrsmittelzulage den Mindestlohnanspruch des Klägers nach § 2 Nr. 1 Buchst. a TV Mindestlohn GebRein 2007 iHv. 8,15 Euro.

35        In dem TV Mindestlohn GebRein 2007 ist der Begriff des Stundenlohns, wie er im LTV GebRein 2004 verwendet wurde, durch den des Mindestlohns ersetzt worden, ohne dass sich hieraus rechtliche Unterschiede für die Erfüllungswirkung der gezahlten Verkehrsmittelzulage ergeben. Die Regelungen in § 2 TV Mindestlohn GebRein 2007 entsprechen im Übrigen den gleichlautenden Bestimmungen des RTV GebRein über Lohngruppen und Eingruppierungsgrundsätze, der auch in diesem Zeitraum allgemeinverbindlich war.

36        (3) Entgegen der Auffassung der Revision ist es für die Erfüllungswirkung der Verkehrsmittelzulage ohne Bedeutung, dass die Beklagte dem Kläger im Rahmen ihres Direktionsrechts eine Tätigkeit hätte zuweisen können, die die Anforderungen der Lohngruppe 1 des RTV GebRein erfüllt, ohne dass die Voraussetzungen einer Verkehrsmittelzulage nach dem ERTV DB Services gegeben wären. Die Revision verkennt, dass es nicht um einen abstrakten Vergleich zweier Vergütungsordnungen geht. Maßgebend sind vorliegend Vergütungsdifferenzansprüche für eine konkrete, vom Kläger ausgeübte Tätigkeit. Eine bloß hypothetische Versetzungsmöglichkeit, die in der Vergangenheit bestanden hätte, von der jedoch tatsächlich kein Gebrauch gemacht worden ist, bleibt schon deshalb außer Betracht.

37        (4) Soweit sich die Revision darauf stützt, dass der EuGH im Anwendungsbereich des AEntG bei der Bewertung einzelner Lohnbestandteile davon ausgegangen sei, diese müssten für eine Berechnung verlässlich, dauerhaft und anteilig auf die zu verrechnende Arbeitszeit gezahlt werden, übersieht sie, dass es in der vom EuGH zu entscheidenden Konstellation (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Slg. 2005, I-2733) um die abstrakte Beurteilung der Eignung von Vergütungsregelungen und nicht um die konkrete Beurteilung der Eignung von Vergütungsleistungen ging, die für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum für eine konkret ausgeübte Tätigkeit gewährt worden sind. Hinsichtlich dieser abgeschlossenen Sachverhalte war die Verkehrsmittelzulage von der Beklagten an den Kläger „verlässlich, dauerhaft und anteilig auf die zu verrechnende Arbeitszeit" gezahlt worden.

38        III. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen (§ 97 ZPO).