BAG: Aufhebung einer Einstellung - Zustimmungsfiktion - nachträgliche Beteiligung des Betriebsrats

Das BAG hat mit Beschluss vom 21.11.2018 – 7 ABR 16/17 – wie folgt entschieden:

1. Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach § 101 Satz 1 BetrVG die Aufhebung einer Einstellung verlangen, die ohne eine von ihm erteilte oder gerichtlich ersetzte Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG erfolgt ist. Die Verpflichtung zur Aufhebung der Einstellung besteht nicht, wenn die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt, weil er dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mitgeteilt hat (Rn. 14).

2. Der Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat durch den Arbeitgeber nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß über die geplante Einstellung unterrichtet wurde (Rn. 16). Die Unterrichtung muss nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Einstellung erfolgen. Eine erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb erfolgte Unterrichtung des Betriebsrats ist nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG im Hinblick auf die bereits vollzogene Einstellung nicht bewirken (Rn. 18).

3. Der Arbeitgeber kann die Aufhebung einer ohne vorherige Beteiligung des Betriebsrats durchgeführten Einstellung nach § 101 BetrVG nicht dadurch verhindern, dass er das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG nachholt, ohne zuvor die bereits erfolgte Einstellung aufzuheben und ggf. ein neues Besetzungsverfahren zu betreiben, solange der Betriebsrat der ursprünglichen Einstellung nicht nachträglich zustimmt (Rn. 20 ff.).