Zur Wirksamkeit der Übernahme eines GmbH-Gesellschaftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung bei verspäteter Anmeldung nach § 39 GWB

Wirtschaftsrecht

25.06.2015

Wirtschaftsrecht

OLG Frankfurt: Zur Wirksamkeit der Übernahme eines GmbH-Gesellschaftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung bei verspäteter Anmeldung nach § 39 GWB

OLG Frankfurt, Urteil vom 12.5.2015 – 11 U 71/13 (Kart)

Amtliche Leitsätze

1. Die Übernahme eines GmbH-Gesellschaftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung unterliegt auch dann nicht den Formvorschriften des § 15 Abs. 4 GmbHG, wenn sie Teil eines umfassenden Vertragswerkes ist, in dem auch nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftige Optionsrechte vereinbart sind.

2. Mit Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt wird ein der Zusammenschlusskontrolle nach den §§ 35ff GWB unterliegendes Vollzugsgeschäft mit Wirkung ex tunc wirksam.

3. Die bis zur Entscheidung des Bundeskartellamts bestehende schwebende Unwirksamkeit nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB berechtigt keine der Vertragsparteien, sich während der Schwebezeit von dem Vertrag zu lösen.

2. Mit Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt wird ein der Zusammenschlusskontrolle nach den §§ 35 ff. GWB unterliegendes Vollzugsgeschäft mit Wirkung ex tunc wirksam.

Sachverhalt

Die klagende GmbH macht gegen die Beklagten, ihre früheren Geschäftsführer, Schadensersatzansprüche nach § 43 GmbHG geltend.

Die Beklagten waren bis zum 27.3.2006 über die A ... GmbH Inhaber aller Geschäftsanteile der Klägerin und waren auch deren Geschäftsführer. Am 27.3.2006 wurde ein umfangreiches Vertragswerk protokolliert, mit dem im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung 75 % der Geschäftsanteile der Klägerin an die B Trust …gesellschaft GmbH (im Folgenden: B Trust) übertragen werden sollten. Die B Trust sollte diese Geschäftsanteile treuhänderisch für die X GmbH halten; diese wiederum war eine Tochtergesellschaft der X1 SE. Die Beklagten wurden (erneut) zu Geschäftsführern der Klägerin bestellt.

Im Einzelnen wurden am 27.03.2006 von den Beteiligten folgende Dokumente unterschrieben, wegen deren genauen Inhalts auf die zitierten Anlagen verwiesen wird:

- Treuhandvertrag zwischen der X GmbH und der B Trust, Anlage SH 8

- Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung der Klägerin mit Kapitalerhöhung und Satzungsänderung, SH 9 = K 2

- Beteiligungsrahmenvereinbarung, SH 10

- Beteiligungsvertrag, SH 10.1 = K 4

- „Gesellschafterversammlung“, SH 10.2

- Anlage 3.3a zum Beteiligungsvertrag (Gesellschaftervereinbarung bzgl. Andienungs- und Erwerbspflichten), SH 10.3

- Anlage 3.3b zum Beteiligungsvertrag (Geschäftsordnung für Geschäftsführung), SH 10.4

- Anlage 3.4a zum Beteiligungsvertrag (Geschäftsführer-Anstellungsvertrag Klägerin - Beklagter zu 1), SH 10.5

- Anlage 3.4b zum Beteiligungsvertrag (Geschäftsführer-Anstellungsvertrag Klägerin- Beklagter zu 2), SH 10.6

- Anlage 3.4c zum Beteiligungsvertrag (Darlehensvertrag Klägerin - X), SH 10.7

- Anlage 3.4d zum Beteiligungsvertrag (Darlehensvertrag Klägerin - X), SH 10.8

- Anlage 3.4e zum Beteiligungsvertrag (Darlehensvertrag Klägerin – C mbH), SH 10.9

- Anlage 3.4f zum Beteiligungsvertrag (Vereinbarung Klägerin - C Handelsgesellschaft mbH über Veräußerung von Vermögensteilen), SH 10.10

- Anlage 3.4g zum Beteiligungsvertrag (Vertrag über zukünftige Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und den Alt- und Neugesellschaftern), SH 10.11

Davon sind der Treuhandvertrag (Anlage SH 8), die Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung (Anlage SH 9) und die Beteiligungsrahmenvereinbarung (Anlage SH 10) notariell beurkundet worden, wobei im Rahmen der Beurkundung der Beteiligungsrahmenvereinbarung lediglich die Anlagen SH 10.1 und SH 10.3 verlesen worden sind.

Die Kapitalerhöhung wurde am 9.6.2006 im Handelsregister eingetragen.

Mit Beschluss vom 16.7.2009 (Anlage K 25) hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin beschlossen, Ansprüche gem § 43 Abs. 2 GmbHG gegen die Beklagten geltend zu machen.

Mit Schreiben vom 4.11.2011 (Anl. B 1 = K 28) meldete die X-Gruppe den Erwerb der Beteiligung an der Klägerin rückwirkend zum 1.1.2006 gem. § 39 GWB beim Bundeskartellamt an. Mit Schreiben vom 5.12.2011 (Anl. K 29) teilte das Bundeskartellamt mit, dass es das Entflechtungsverfahren wegen des bereits vollzogenen Zusammenschlusses eingestellt habe, da die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB nicht vorlägen.

Mit Schreiben vom 2.12.2011 (Bl. 293 d.A. = Anl. B 3) erklärte die A … GmbH gegenüber der B Trust, sie halte sämtliche am 27.6.2006 beurkundeten Rechtsgeschäfte für unwirksam; vorsorglich würden alle Verträge, Beschlüsse, Willenserklärungen etc. widerrufen, aufgehoben, zurückgenommen und gekündigt.

Die Beklagten halten die Klage bereits für unzulässig. Sie meinen, die B Trust sei aus verschiedenen Gründen nie wirksam Gesellschafterin der Klägerin geworden und haben eine diesbezügliche Zwischenfeststellungsklage erhoben.

Die Nebenintervenientin ist eine D&O-Versicherung, die mit der X1 SE in Vertragsbeziehungen stand. Nach dem hier maßgeblichen Versicherungsvertrag (Anl. K 27) sollte die Nebenintervenientin Schäden versichern, die u.a. durch Geschäftsführer während ihrer Tätigkeit verursacht wurden. Dabei waren auch Tochterunternehmen versichert. Die Nebenintervenientin ist nach entsprechender Streitverkündung dem Rechtsstreit auf Beklagtenseite beigetreten. Die Klägerin bestreitet die Zulässigkeit der Nebenintervention.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 11.6.2013 die Zwischenfeststellungsklage abgewiesen. Die Zwischenfeststellungsklage sei nach § 256 Abs 2 ZPO zulässig, aber unbegründet, weil die B Trust Gesellschafterin der Klägerin geworden sei.

Dabei könne offen bleiben, ob die Beteiligungsverträge vom 27.3.2006 gegen § 41 GWB verstoßen hätten, da dieser Verstoß durch die Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das Bundeskartellamt am 5.12.2011 gem. § 41 Abs. 3 GWB geheilt worden sei. Die Beteiligungsverträge seien - einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB unterstellt - bis zu diesem Zeitpunkt schwebend unwirksam gewesen. Nach Auffassung der Kammer wirke die Einstellung des Entflechtungsverfahrens ex tunc; das Geschäft sei daher als von Anfang an wirksam zu betrachten.

Die Beteiligungsverträge seien auch nicht wegen eines Beurkundungsmangels formnichtig. Bei den nicht protokollierten Anlagen handele es sich nicht um solche Nebenabreden, die nach § 15 Abs. 4 GmbHG der notariellen Beurkundung bedurft hätten.

Auch die Widerrufs- und Kündigungserklärungen der A-... im Schreiben vom 2.12.2011 hätten nicht zur Unwirksamkeit der Beteiligung geführt. Der A … habe weder ein Widerrufs- noch ein Kündigungsrecht zugestanden. Auch ein Rücktritt sei während der Zeit, in der die Beteiligungsverträge schwebend unwirksam gewesen seien, nach Treu und Glauben nicht zulässig gewesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte und die Nebenintervenientin Berufung eingelegt.

Die Beklagten und die Nebenintervenientin machen geltend, die Einstellung des Entflechtungsverfahrens habe jedenfalls keine Heilung ex tunc bewirken können. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass der Klägerseite die Kartellrechtsproblematik bereits 2006 bekannt gewesen sein musste und man gleichwohl die Anmeldung beim BKartA erst fünf Jahre später vorgenommen habe. Bei der Einstellung des Entflechtungsverfahrens und der Mitteilung hierüber handele es sich nicht um Verwaltungsakte, sondern um reine Informationsakte ohne Rechtswirkung. Dass der Gesetzgeber im Rahmen der 8.GWB-Novelle nun unter § 41 Abs. 1 Nr 3 GWB eine entsprechende Regelung getroffen habe, sei ohne Bedeutung, weil dieser Regelung keine Rückwirkung zukommen könne. Wenn überhaupt, komme nur eine Heilung ex nunc in Betracht.

Das Landgericht habe auch die Verjährungsproblematik nicht beachtet. Ein Anspruch der B Trust auf Durchführung der Kapitalerhöhung sei jedenfalls verjährt gewesen.

Im Übrigen seien die Beteiligungsverträge formunwirksam, weil wesentliche Nebenabreden nicht beurkundet worden seien. Dabei sei Formvorschrift des § 15 GmbHG anwendbar, weil in der Gesellschaftervereinbarung (Anlage SH 10.3) gegenseitige Andienungspflichten der Alt- und Neugesellschafterin hinsichtlich weiterer Geschäftsanteile vereinbart worden seien. Zur Wahrung dieser Form wäre es nach dem Vollständigkeitsgrundsatz erforderlich gewesen, sämtliche Anlagen der Beteiligungsrahmenvereinbarung zu verlesen. Da dies nicht geschehen sei, seien alle am 27.3.2006 unterzeichneten Verträge nichtig. Sämtliche Absprachen hätten miteinander stehen und fallen sollen.

Tatsächlich habe die B Trust den neu gebildeten Geschäftsanteil auch überhaupt nicht übernommen; es sei vielmehr lediglich ein Übernahmeverpflichtungsvertrag abgeschlossen worden.

Wenn man eine schwebende Unwirksamkeit der Verträge unterstelle, seien diese jedenfalls durch das Schreiben der A … GmbH vom 2.12.2011 endgültig unwirksam geworden. Eine Heilung setze voraus, dass zum entsprechenden Zeitpunkt noch eine Willensübereinstimmung der Parteien bestehe. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Ein Kapitalerhöhungsbeschluss könne bis zu seiner Eintragung ins Handelsregister uneingeschränkt widerrufen werden; dementsprechend müsse auch ein Widerruf noch möglich sein, solange die Kapitalerhöhung wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB unwirksam sei. Die A … sei auch nicht nach Treu und Glauben am Widerruf gehindert gewesen. Da das gesamte am 27.3.2006 abgeschlossene Vertragswerk nichtig gewesen sei, habe es auch keinerlei schuldrechtliche Verpflichtungen gegeben, einen ggf. abgeschlossenen Übernahmevertrag nicht zu widerrufen.

Die Beklagten und die Nebenintervenientin beantragen,

unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juni 2013, 3/6 O 79/12, festzustellen, dass die B Trust …gesellschaft GmbH nicht Gesellschafterin der Klägerin geworden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Am 27.3.2006 seien alle notwendigen Vereinbarungen zur Übernahme des Geschäftsanteils durch die B Trust getroffen worden. Die Beurkundungen vom 27.3.2006 seien auch nicht formunwirksam.

Eine kartellrechtliche Unwirksamkeit sei durch die Einstellung des Entflechtungsverfahrens rückwirkend geheilt. Dies gelte bereits für die bisherige Rechtslage und werde nunmehr in der am 30.6.2013 in Kraft getretenen 8.GWB-Novelle ausdrücklich geregelt.

Der A … habe kein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht zugestanden; sie sei vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, alles zur Herbeiführung der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts Erforderliche zu tun. Im Übrigen sei infolge der Vereinbarung, wonach beide Parteien schon vor Eintragung des Anteilserwerbs im Handelsregister an die Übernahme gebunden sein sollten, ein Widerrufs-/Kündigungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen.

Die A … habe sich jedenfalls am 2.12.2011 nicht mehr auf die Einrede der Verjährung berufen können, weil sie selbst alle dinglichen Rechtshandlungen, die für die Bewirkung des Anteilserwerbs erforderlich waren, bereits vorgenommen hatte. Im Übrigen sei ihr eine Berufung auf eine etwaige Verjährung nach Treu und Glauben verwehrt gewesen.

Aus den Gründen

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die - statthafte - Berufung der Nebenintervenientin ist ordnungsgemäß eingelegt, allerdings nicht innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden. Dies hat jedoch für die Zulässigkeit der Berufung insgesamt keine Bedeutung. Denn legen Hauptpartei und Streithelfer Berufung ein, so handelt es sich nur um ein Rechtsmittel, über das nur einheitlich entschieden werden kann (BGH NJW-RR 2006, 644; NJW 1993, 2944). Im Übrigen ist die Nebenintervenientin unabhängig von einer eigenen Berufungseinlegung ohne Weiteres auch in der zweiten Instanz am Rechtsstreit beteiligt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. § 71 Rdnr. 9; 66 Rdnr. 17). Sie hat auch unabhängig davon, dass das Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Nebenintervention angefochten wurde, solange die Stellung und Befugnisse eines Nebenintervenienten, als nicht die Nebenintervention rechtskräftig zurückgewiesen worden ist (§ 71 Abs. 3 ZPO, vgl. Zöller/Vollkommer aaO. § 71 Rdnr. 8 m.w.Nw).

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Der Umstand, dass die Klägerin seit Herbst 2014 ohne Geschäftsführer war, hat auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss. Eine einmal von Klägerseite wirksam erteilte Prozessvollmacht wird gemäß § 86 ZPO durch einen später eintretenden Verlust der Prozessfähigkeit nicht berührt (BGHZ 121, 263), so dass das Verfahren durch die bisherigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin fortgesetzt werden konnte. Im Übrigen ist ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszuges am 23.02.2015 die Bestellung eines neuen Geschäftsführers eingetragen worden (Bl. 1035 d.A.).

Die B Trust ist im Wege der Kapitalerhöhung Gesellschafterin der Klägerin geworden.

a) Die nach dem GmbHG erforderlichen Voraussetzungen für die wirksame Übernahme eines Geschäftsanteils an der Klägerin durch die B Trust im Wege der Kapitalerhöhung sind vorliegend erfüllt.

aa) Erste Voraussetzung ist ein Kapitalerhöhungsbeschlusses der Altgesellschafter, der als Satzungsänderung nach § 53 Abs. 2 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf, sowie ein Beschluss der Altgesellschafter darüber, wer zur Übernahme zugelassen werden soll (§ 55 Abs. 2 GmbHG). Beides ist in der Gesellschafterversammlung vom 27.3.2006 zu Urkunden-Nr. .../2006 des Notars N formgerecht gefasst worden (Anlage SH 9).

bb) Des Weiteren muss der vorgesehene Übernehmer das ihm eingeräumte Bezugsrecht noch ausüben, was regelmäßig im Wege eines Übernahmevertrages geschieht. Erforderlich ist eine Erklärung des Übernehmers und ihre Annahme durch die Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafterversammlung. Die Erklärung des Übernehmers ist dabei nach § 55 Abs. 1 GmbHG zumindest notariell zu beglaubigen, die Annahmeerklärung der Gesellschaft ist formfrei (vgl. Zöllner/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rdnr. 23, 31ff; Schnorbus in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 55 Rdnr. 46ff; Lieder in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 55 Rdnr. 109).

Ausweislich der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreichten Fotokopie, deren Authentizität die Beklagtenseite nicht bestritten hat, hat die B Trust mit Erklärung ihres Geschäftsführers vom 27.03.2006 eine dem Erhöhungsbetrag von 75.000 € entsprechende Stammeinlage übernommen; diese Übernahmeerklärung wurde von dem Notar N notariell beglaubigt (Bl. 1051, 1052 d.A.). Das entsprechende Vorbringen kann nach den §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO noch berücksichtigt werden, weil die Nichtvorlage der Urkunde in erster Instanz nicht als nachlässig zu werten ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Nebenintervenientin und die Beklagten haben vor dem Landgericht erstmals mit Schriftsätzen vom 21.05.2013 in Frage gestellt, dass überhaupt eine den Vorschriften des GmbHG genügende Übernahmevereinbarung vorliegt. Hierzu konnte die Klägerin erstinstanzlich nicht mehr Stellung nehmen, da dieses Datum dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach. Zwar wäre die Klägerin nach § 282 ZPO gehalten gewesen, entsprechenden Vortrag bereits zu einem früheren Zeitpunkt im Berufungsverfahren zu halten. Eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO scheidet jedoch aus, da durch die Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird.

Die Übernahmeerklärung ist durch die bisherige Alleingesellschafterin A … jedenfalls konkludent dadurch angenommen worden, dass die Kapitalerhöhung zum Handelsregister angemeldet worden ist (vgl. Lieder aaO Rdnr. 136; Schnorbus aaO Rdnr. 53). Nach den §§ 57 Abs. 1, 78 GmbHG haben sämtliche Geschäftsführer nach der Übernahme die beschlossene Erhöhung des Stammkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; der Anmeldung ist u.a. eine Liste der Personen beizufügen, welche die neuen Geschäftsanteile übernommen haben (§ 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG). Nachdem die Kapitalerhöhung am 09.06.2006 in das Handelsregister eingetragen wurde, was gemäß den §§ 57a, 9c GmbHG nur im Falle einer ordnungsgemäßen Anmeldung geschehen darf, war davon auszugehen, dass beide Beklagte als seinerzeitige Geschäftsführer der Klägerin die Kapitalerhöhung unter Berücksichtigung dieser Vorschrift zur Eintragung angemeldet haben. Auf die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung als Anlage BB 6 vorgelegte Kopie der Anmeldung vom 27.03.2006 (Bl. 1078 d.A.) kam es daher nicht an. Da die Beklagten gleichzeitig auch Geschäftsführer der bisherigen Alleingesellschafterin A … waren, haben sie spätestens mit dieser Anmeldung auch für die A … und damit für die Gesellschafterversammlung der Klägerin - zum Ausdruck gebracht, mit der Übernahme einverstanden zu sein.

b) Die Übernahme ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wegen eines Verstoßes gegen § 15 Abs. 4 GmbHG unwirksam.

aa) Für die Übernahme eines Gesellschaftsanteils im Wege der Kapitalerhöhung hat die für Anteilsübertragungen geltende Vorschrift des § 15 GmbHG grundsätzlich keine Relevanz; maßgeblich sind insoweit die unter a) dargelegten Regelungen der §§ 55 ff GmbHG.

bb) Die Übernahme bedurfte auch nicht ausnahmsweise als verbundenes Geschäft der notariellen Beurkundung gem. § 15 Abs. 4 GmbHG.

(1) Eine notarielle Beurkundung war nach § 15 Abs. 4 GmbHG für die in der „Anlage 3.3a zum Beteiligungsvertrag Y GmbH - Gesellschaftervereinbarung“ (Anlage SH 10.3) enthaltene Vereinbarung von gegenseitigen Andienungspflichten und -rechten erforderlich, weil sich hieraus eine (zukünftige) Verpflichtung zur Abtretung der jeweiligen Geschäftsanteile ergibt. Dabei umfasst die Beurkundungspflicht des § 15 Abs. 4 GmbHG über dessen Wortlaut hinaus nicht nur die Hauptverpflichtung zur Abtretung des Gesellschaftsanteils, sondern auch damit in Zusammenhang stehende Verpflichtungen, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäftes sein sollen, wie etwa Abtretungsbedingungen, Modalitäten der Vertragserfüllung oder Regelungen zur Kostentragung (vgl. Winter/Löbbe in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rdnr. 77; Reichert/Weller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, § 15 Rdnr. 107, je m.w.Nw.). Fraglich ist, inwieweit über solche Nebenabreden des Hauptgeschäftes (hier der Anteilsübertragungsverpflichtung) hinaus auch andere Rechtsgeschäfte, die - wie hier die Übernahmevereinbarung - zwar rechtlich selbständig sind, aber mit dem formbedürftigen Geschäft in Zusammenhang stehen, ebenfalls von der Formvorschrift umfasst werden.

(2) Für Grundstücksgeschäfte ist anerkannt, dass sich die Formvorschrift des § 311b BGB auch auf andere, für sich selbst formfreie Geschäfte erstreckt, wenn diese mit dem Grundstücksgeschäft eine rechtliche Einheit bilden, also nach dem Willen der Parteien „miteinander stehen und fallen“ sollen (BGH Urteil vom 06. Dezember 1979 – VII ZR 313/78 –, BGHZ 76, 43 - juris Rdnr. 20; BGHZ 101, 393, 396, BGH NJW 2004, 3330; vgl. Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., BGB, § 311b Rdnr. 32; Maier-Reimer, NJW 2004, 3741). Die Erstreckung des Formzwangs auf das andere Geschäft ist dann gerechtfertigt, wenn durch dieses Geschäft - beispielsweise einen Bauträgervertrag - bereits ein mittelbarer Zwang zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks herbeigeführt wird (vgl. BGHZ 76, 43 - juris Rdnr. 12). Würde man es bei der Formfreiheit dieses anderen Geschäftes belassen, so könnte dadurch der Zweck der Formvorschrift des § 311b BGB umgangen werden. Diese soll in erster Linie die Parteien auf die Bedeutung des Geschäftes hinweisen und vor dem Eingehen übereilter und/oder unangemessener Verpflichtungen schützen; auch soll eine sachgemäße Beratung der Parteien sichergestellt werden (Warn- und Schutzfunktion). Dazu soll der Beweis der getroffenen Vereinbarung gesichert und seine Gültigkeit gewährleistet werden (Beweis- und Gültigkeitsfunktion) (vgl. Kanzleitner in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 311b Rdnr. 1; Palandt/Grüneberg aaO Rdnr. 2).

(3) Demgegenüber liegen der Formvorschrift des § 15 GmbHG andere Erwägungen zugrunde. Die vorgeschriebene notarielle Form dient zwar auch hier der Beweiserleichterung; im Vordergrund steht jedoch der Zweck, den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Anteilen zu unterbinden bzw. ihn jedenfalls zu erschweren (BGH NZG 2008, 377, 378; NJW 1999, 2594, 2595; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rdnr. 30). Keiner dieser beiden Zwecke rechtfertigt es, im vorliegenden Fall auch die Übernahmevereinbarung der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG zu unterwerfen, selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass nach dem Willen der Parteien beide Geschäfte „miteinander stehen und fallen“ sollten. Für die Beweisfunktion ist es ausreichend, wenn nur die Abtretungsverpflichtung selbst beurkundet wird. Auch für die Möglichkeit des Handels mit den Anteilen ist die Übernahmevereinbarung ohne jede Bedeutung. Selbst wenn man der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG darüber hinaus auch noch eine Schutzfunktion zugunsten der Beteiligten zusprechen würde (so etwa Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. Rndr. 66 - dagegen etwa Scholz/ Seibt, GmbHG, 11. Aufl. § 15 Rdnr. Rdnr. 7), würde diesem Schutzzweck ausreichend Rechnung getragen, wenn die Anteilsübertragung und die unmittelbar damit im Zusammenhang stehenden Abreden beurkundet werden (vgl. Kanzleitner, DNotZ 1994, 275, 282f.; Reichert/Weller aaO Rdnr. 114).

Selbst wenn man die zu den Grundstückskaufverträgen entwickelten Grundsätze prinzipiell auch auf Verträge im Zusammenhang mit der Veräußerung von GmbH-Anteilen anwenden wollte (so anscheinend BGH NJW 1986, 2642; vgl. dazu Reichert/Weller aaO Rdnr. 110), so besteht im vorliegenden Fall jedenfalls die Besonderheit, dass es sich bei dem potentiell zu verknüpfenden Geschäft - anders als bei den bislang in der Rechtsprechung entschiedenen Fallgestaltungen - nicht um eine für sich genommen formfreie schuldrechtliche Vereinbarung handelt, sondern um einen gesellschaftsrechtlichen Vorgang, der nach dem Gesetz seinen eigenen Formvorschriften unterliegt. Der erste Teil dieses Vorgangs, der Kapitalerhöhungsbeschluss, ist kraft Gesetzes beurkundungspflichtig; mit ihm wurde im vorliegenden Fall auch die Zulassung der B Trust beurkundet (Anlage SH 9). Bei der weiter erforderlichen Übernahmevereinbarung handelt es sich nicht um ein schuldrechtliches Austauschverhältnis, sondern um einen korporationsrechtlichen Vertrag (vgl. Zöllner in: Baumbach/Hueck aaO § 55 Rdnr. 31), durch welchen - in Verbindung mit der Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister - die Kapitalerhöhung vollzogen wird. Diese Besonderheit schließt es nach Auffassung des Senats aus, die Übernahmevereinbarung zusätzlichen, über die von § 55 Abs. 1 GmbHG vorgesehene notarielle Beglaubigung der Übernahmeerklärung hinausgehenden Formvorschriften zu unterwerfen.

cc) Darauf, ob die in der Gesellschaftervereinbarung (Anlage SH 10.3) enthaltenen Andienungspflichten ihrerseits nach § 15 Abs. 4 GmbHG unter Beachtung der Vorschriften der §§ 13 ff BeurkG wirksam beurkundet wurde, kommt es nicht an.

Denn eine etwaige diesbezügliche (Form-)Nichtigkeit würde jedenfalls nicht entsprechend § 139 BGB zur Unwirksamkeit der Übernahmevereinbarung führen. Auch wenn davon auszugehen ist, dass die Beteiligten das Vertragswerk vom 27.3.2006 in seiner Gesamtheit abschließen wollten, gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die etwaige Nichtigkeit einzelner Vereinbarungen die Nichtigkeit aller am 27.3.2006 gefassten Beschlüsse und abgegebenen Willenserklärungen zur Folge haben sollte. Vielmehr ist sowohl im Beteiligungsvertrag (Anlage SH 10.1) als auch in der Gesellschaftervereinbarung (Anlage SH 10.3) jeweils unter Ziff. 6.1 ausdrücklich bestimmt, dass im Falle einer teilweisen Unwirksamkeit der jeweiligen Vereinbarung diese im Übrigen aufrechterhalten bleiben solle und die Parteien hinsichtlich des unwirksamen Teils eine Vereinbarung zu treffen hätten, die dem wirtschaftlichen Ziel der unwirksamen Vereinbarung möglichst nahe komme. Durch den jeweiligen Zusatz „Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Verträge und Urkunden, auf die als Anlage zu diesem Vertrag verwiesen wird“, ist klargestellt, dass die salvatorische Klausel sich nicht auf die konkrete Vereinbarung beschränken sollte, sondern dass die Parteien für das gesamte Vertragswerk von der Grundregel des § 139 ZPO abweichen wollten. Vor diesem Hintergrund hätte es konkreter Anhaltspunkte dafür bedurft, dass die Parteien bei Unwirksamkeit der Andienungspflichten anstelle noch zu vereinbarender Ersatzregelungen die Unwirksamkeit bereits der Anteilsübernahme gewollt hätten.

c) Der Wirksamkeit der Anteilsübernahme steht auch nicht das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB i.d. Fassung des Gesetzes vom 15.7.2005 (7. GWB-Novelle) entgegen.

aa) Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB darf ein fusionskontrollpflichtiger Zusammenschluss nicht vor Freigabe durch das BKartA bzw. vor Ablauf der Fristen des § 40 GWB vollzogen werden. Nach Satz 2 sind Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, unwirksam.

Dass es sich vorliegend um einen nach §§ 35 ff GWB der Zusammenschlusskontrolle unterliegenden Vorgang handelte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Damit durfte die Übernahme der neuen Geschäftsanteile durch die B Trust nicht vollzogen werden und war die dennoch erfolgte Übernahme zunächst nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. (schwebend) unwirksam.

bb) Dieser Verstoß wurde jedoch durch die mit Schreiben vom 5.12.2011 mitgeteilte Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch das BKartA rückwirkend geheilt.

Diese Rechtsfolge ergibt sich zwar für den hier maßgeblichen Zeitraum im zeitlichen Anwendungsbereich der 7. GWB-Novelle nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, entspricht jedoch dem Gesetzeszweck und der Rechtslage im Zeitraum vor Inkrafttreten der 7. und nach Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle.

Nach der Rechtslage bis zum Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle wurden anmeldungspflichtige Zusammenschlüsse, die gesetzeswidrig erst nach Vollzug angemeldet wurden, vom BKartA innerhalb der Fristen des § 40 GWB einer Fusionskontrolle unterworfen. Am Ende des Verfahrens stand entweder eine Freigabe- oder eine Untersagungsentscheidung, wobei erstere auch bei Fristablauf fingiert wurde. Es entsprach h.M. und Rechtsprechung, dass das früher abgeschlossene Vollzugsgeschäft schwebend unwirksam war und im Falle einer Freigabeentscheidung oder mit Fristablauf wirksam wurde (BGH vom 31.10.1978, KVR 3/77 - Weichschaum III - juris, unter Nr. 47), und zwar mit Rückwirkung (Colbus/Marquier, EWS 2012, 305, Fn. 5; Lettl, WuW 2009, 249, 251 m.w.Nw).

Aufgrund von Änderungen durch die 7. GWB-Novelle erachtete das BKartA bei bereits vollzogenen Zusammenschlüssen ein eigenständiges Untersagungsverfahren nicht mehr für sinnvoll, sondern es leitete bei entsprechender Anzeige ein Entflechtungsverfahren ein, im Rahmen dessen die materiell-rechtlichen Untersagungsvoraussetzungen geprüft wurden. Damit gab es keine klare Entscheidung, mit der an einem bestimmten Datum - sei es durch Fristablauf, sei es vorher durch einen formellen Bescheid - positiv festgestellt wurde, dass die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorlagen.

In der Entscheidung A-TEC/Norddeutsche Affinerie hatte die 5. Beschlussabteilung des BKartA deshalb die Auffassung vertreten, dass ein unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot zustande gekommener Erwerb unwirksam sei und nicht mehr legalisiert werden könne (Beschluss vom 27.2.2008, B 5 - 198/07). In der Folge stellte das BKartA in seinem Tätigkeitsbericht 2007/2008 allerdings ausdrücklich klar, dass es - entgegen der vorzitierten einzelnen Entscheidung - davon ausgehe, dass eine Einstellung des Entflechtungsverfahrens die Heilung der zivilrechtlichen Unwirksamkeit bewirke (BTDrucks 16/13500 S. 21).

Mit der 8. GWB-Novelle wurde durch Einfügung von § 41 Abs. 1 Nr. 3 GWB klargestellt, dass die Unwirksamkeitsfolge u.a. dann nicht gilt, wenn der Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflechtungsverfahren eingestellt wurde; in diesem Fall werden die Vollzugsgeschäfte mit Wirkung ex tunc wirksam (vgl. Bechtold, GWB, 7.Aufl., § 41, Rdnr. 10, 11; BTDrucks 17/9852 S. 30). In der Gesetzesbegründung heißt es insoweit, dass hierdurch den Unternehmen die Rechtssicherheit zurückgegeben werde, die früher, d.h. bis zur 7. GWB Novelle, bestanden habe. Der Gesetzgeber erkennt insoweit an, dass die Rechtslage unter der Geltung der 7. GWB Novelle unklar gewesen sei (BTDrucks 17/9852 aaO.).

Der Senat folgt - in Übereinstimmung mit der h.M. (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 41 Rdnr. 8; Schulte in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 41 GWB Rdnr. 13; Mestmäcker/Veelken in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 41 GWB Rdnr. 13; Ruppelt in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 41 GWB Rdnr 3 a.E.; Lettl aaO S. 257; Colbus/Marquier aaO S. 307f ) - der Auffassung, dass auch unter Geltung der 7.GWB-Novelle nach § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB nur eine schwebende Unwirksamkeit eintritt, die durch die Einstellung des Entflechtungsverfahrens rückwirkend geheilt wird. Denn mit dieser Einstellung steht fest, dass der Zusammenschluss aus kartellrechtlicher Sicht Bestand haben kann.

Die Erwägungen des BGH in der Entscheidung KVR 3/77 - Weichschaum III, wonach es „unverständlich“ wäre, wenn die Verletzung der Anmeldepflichten neben der schwebenden Unwirksamkeit und der Bußgeldsanktion noch weitere Sanktionen zur Folge hätten (aaO) gelten auch hier. Wenn materiellrechtlich die Voraussetzungen für einen Zusammenschluss vorlagen, besteht keine Veranlassung für eine endgültige Nichtigkeit des Vollzugsgeschäftes; eine solche Rechtsfolge erschiene unverhältnismäßig (vgl. Lettl aaO S. 254; Klocker/Ost, Festschrift für Bornkamm 2006, S. 229, 235 oben). Dass der Gesetzgeber der 7. GWB-Novelle eine derartig massive Verschärfung der Sanktionen für eine Unterlassung der rechtzeitigen Anmeldung, wie sie die endgültige Nichtigkeit darstellen würde, beabsichtigt hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. die Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des BKartA 2007/2008, BTDrucks 16/13500 S. VI und die Begründung der 8. GWB-Novelle, in der ausdrücklich festgestellt wird, dass „die erheblichen nachteiligen Folgen einer dauerhaften Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte für die Unternehmen“ mit dem durch die 7. GWB-Novelle eingeführten unabhängigen Entflechtungsverfahren nicht bezweckt gewesen seien, BT-Drucks. 17/9852 S. 30). Der Umstand, dass bei Einstellung des Entflechtungsverfahrens kein förmlicher Beschluss ergeht, sondern lediglich eine Mitteilung des BKartA, der kein Verwaltungsakt-Charakter zukommt, rechtfertigt keine von der früheren Rechtslage abweichende Behandlung. Etwa damit verbundene Unsicherheiten hinsichtlich des genauen Zeitpunktes der Heilung werden auch vom Gesetzgeber der 8. GWB-Novelle in Kauf genommen.

Eine solche rückwirkende Heilung entspricht auch allgemeinen Rechtsgrundsätzen bei schwebender Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, etwa wegen Fehlens erforderlicher Genehmigungen (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Aufl., vor § 104 BGB Rdnr. 31). Der Rechtsgedanke des § 184 BGB ist ist als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes anwendbar, soweit der Gesetzeszweck nicht entgegensteht (vgl. BGH NJW 1965, 41; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2014 - juris -, Vorbem. zu § 182 BGB, Rdnr. 62; Lettl aaO. S. 256, 257). Genau dies ist aber nach den obigen Darlegungen nicht der Fall. Die beklagtenseits für die Auffassung herangezogenen Rechtsvorschriften, wonach eine Heilung nur ex nunc erfolge, wie §§ 311b, 518, 766, 2301 BGB, betreffen ausnahmslos Formvorschriften mit „Warnfunktion“, um die es hier nicht geht. In diesen Fällen ist das formunwirksame Verpflichtungsgeschäft gerade nicht nur schwebend, sondern uneingeschränkt unwirksam; die Heilung durch Vollzug ersetzt hier die ansonsten zusätzlich zum Verfügungsgeschäft erforderliche Neuvornahme (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 311b Rdnr. 46).

Der Umstand, dass das BKartA mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens als dafür zuständige Behörde festgestellt hat, dass dem Zusammenschluss keine kartellrechtlichen Bedenken entgegenstehen und er deshalb Bestand haben kann, führt daher auch im vorliegenden Fall rückwirkend zur Wirksamkeit der Übernahme.

d) Soweit der Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 24.3.2015 erstmals geltend macht, die ganze Transaktion verstoße wegen des vereinbarten Großhandelsverbotes insgesamt gegen § 1 GWB und sei auch deshalb nach § 134 BGB nichtig, war dieser Vortrag bereits nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil er nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehalten wurde. Den Beklagten war lediglich ein Schriftsatznachlass zur Stellungnahme auf den neuen Vortrag der Klägerseite im Termin gewährt worden; darüber hinausgehender Vortrag ist nicht mehr zu berücksichtigen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 283 Rdnr. 5). Im Übrigen ist dieses Vorbringen gänzlich unsubstantiiert.

e) Die Übernahme des neuen Gesellschaftsanteils durch die B Trust ist auch nicht aufgrund der in dem Schreiben der A … vom 2.12.2011 (Bl. 293 f d.A.) enthaltenen Erklärungen endgültig gescheitert.

aa) Der auf die Kapitalerhöhung und auf die Zulassung der B Trust zur Übernahme gerichtete Gesellschafterbeschluss der Klägerin vom 27.3.2006 (Anlage SH 9) hätte allenfalls bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister durch die (Alt-)Gesellschafterversammlung formlos widerrufen werden können (vgl. Priester in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. § 55 Rdnr. 36).

Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite war dieser Beschluss nicht nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB schwebend unwirksam. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB ist lediglich der Vollzug von Zusammenschlüssen verboten. Das bedeutet, dass etwa im Falle von Kaufverträgen nicht das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft, sondern erst das dingliche Verfügungsgeschäft unwirksam ist (vgl. Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 41 Rdnr. 16f; Lettl, WuW 2009, 249, 250). Dabei sind als Vollzugshandlung sowohl Rechtshandlungen als auch tatsächliche Handlungen anzusehen, die einen Zusammenschlusstatbestand verwirklichen (vgl. Kallfaß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 41 Rdnr. 1; Mäger in: Münchener Kommentar zum Kartellrecht, § 41 GWB Rndr. 3ff). Dies ist hinsichtlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht der Fall.

Durch den von der Altgesellschafterin gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss der Klägerin und die mit ihm zusammen beurkundete Zulassung der B Trust zur Übernahme wurde die X-Gruppe weder rechtlich an der Klägerin beteiligt, noch ermöglichte ihr dies eine faktische Einflussnahme. Es handelt sich vielmehr lediglich um einen (einseitigen) Vorbereitungsakt für den Zusammenschluss. Wie oben dargelegt, war zur Verwirklichung der durch den Erhöhungsbeschluss und die Zulassungserklärung vorbereiteten Übernahme des Geschäftsanteils noch eine Übernahmevereinbarung erforderlich. Erst diese stellt - in Verbindung mit der Handelsregistereintragung - den rechtsgeschäftlichen Vollzugsakt dar, welcher von der Unwirksamkeitsfolge des § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB erfasst wird.

Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist daher bereits mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister endgültig wirksam geworden (§§ 57 Abs. 1, 54 Abs. 3 GmbHG).

Damit hätte die Wirksamkeit dieses Gesellschafterbeschlusses nur durch einen seinerseits den Formvorschriften des § 53 GmbHG genügenden Gegenbeschluss aufgehoben werden können. Auch die Voraussetzungen einer - theoretisch denkbaren - Beschlussanfechtung sind weder in formeller noch in materieller Hinsicht vorgetragen (vgl. Zöllner in: Baumbach/Hueck aaO Anh. § 47 Rdnr. 159 ff, 163.)

bb) Auch die - nach dem Vorstehenden zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung noch nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB schwebend unwirksame - Übernahmevereinbarung ist durch die Erklärung der A-... vom 2.12.2011 nicht endgültig unwirksam geworden.

Eine Rechtsgrundlage für eine Kündigung oder den Widerruf der Übernahmevereinbarung ist nicht ersichtlich.

(1) Die Parteien haben unter 3.2 des Beteiligungsvertrages (Anlage SH 10.1) ausdrücklich vereinbart, den neuen Gesellschaftsvertrag auch bereits vor der Eintragung im Handelsregister als rechtsverbindliche Grundlage der unter ihnen geltenden Rechtsbeziehungen anzuerkennen. Daraus ergibt sich der klare Wille der Parteien, die Wirkungen des Vertrages unter sich gelten zu lassen, auch solange noch nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit aller Bestimmungen erfüllt sind. Dies schließt eine freie Widerruflichkeit aus.

(2) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehen würde, dass der Beteiligungsvertrag wegen seiner Verbindung mit der nach § 15 Abs. 4 GmbH beurkundungspflichtigen Gesellschaftervereinbarung (Anlage SH 10.3) wegen Nichtverlesens aller Anlagen formunwirksam ist (was nach den Erwägungen zu b) bb), cc) zweifelhaft ist), so würden sich dieselben Rechtsfolgen jedenfalls aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ergeben. Die Klägerin beruft sich insoweit zurecht auf den allgemeinen Grundsatz, wonach Parteien eines bürgerlich-rechtlichen Vertrages, der mangels behördlicher Genehmigung schwebend unwirksam ist, grundsätzlich alles Erforderliche zu tun haben, um dessen Wirksamkeit herbeizuführen (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO., vor § 104 BGB Rdnr. 31; BGH vom 31.10.1978, KVR 3/77 - Weichschaum III - juris unter Nr. 58) Dass es sich bei dem Übernahmevertrag nicht um einen schuldrechtlichen Austauschvertrag, sondern um einen korporationsrechtlichen Vertrag handelt, rechtfertigt keine andere Bewertung.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der beklagtenseits zitieren Entscheidung des BGH vom 11.01.1999, Az. II ZR 170/98 (BGHZ 140, 260). Nach dieser Entscheidung begründet ein Übernahmevertrag keinen Anspruch des Übernehmers gegen die Gesellschaft auf tatsächliche Durchführung der Kapitalerhöhung, wenn die Kapitalerhöhung noch nicht im Handelsregister eingetragen ist; die Gesellschaft kann in diesem Fall den Kapitalerhöhungsbeschluss wieder aufheben, ohne sich Schadensersatzansprüchen des potentiellen Übernehmers auszusetzen. Dies rechtfertigt sich durch den Umstand, dass die Kapitalerhöhung als Satzungsänderung gem. § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit Eintragung ins Handelsregister rechtliche Wirkungen entfaltet und bis dahin der Autonomie der Gesellschafter unterliegt (BGH aaO).

Vorliegend ist der Kapitalerhöhungsbeschluss jedoch in das Handelsregister eingetragen und damit wirksam geworden; wie oben unter aa) dargelegt, besteht insoweit auch keine schwebende Unwirksamkeit. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Übernahmevereinbarungen grundsätzlich frei widerrufbar wären, lässt sich der zitierten Entscheidung des BGH nicht entnehmen, zumal dort auch noch die Besonderheit bestand, dass die Übernahme der Stammeinlage ausdrücklich unter der Bedingung erfolgte, dass die Kapitalerhöhung binnen einer bestimmten - zum Zeitpunkt der Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses abgelaufenen - Frist im Handelsregister eingetragen wurde.

(4) Der Vergleich der Beklagten mit anderen Rechtsvorschriften, nach denen den Parteien während der Schwebezeit ein Lösungsrecht zusteht, überzeugt ebenfalls nicht. Ist ein Vertrag wegen Verletzung von Formvorschriften, denen eine Warnfunktion zukommt, unwirksam, so gebietet es der Zweck der Formvorschrift, dass die Parteien gerade noch nicht gebunden sind, sondern sich noch frei von dem Vertrag lösen können. Nach den weiter zitierten Vorschriften der §§ 109, 178, 1366 Abs. 2, 1427 Abs. 2, 1453 Abs. 2, 1830 BGB ist es (auch) dem Vertragspartner der Partei, die keine wirksame Willenserklärung abgeben konnte, erlaubt, sich während der Schwebezeit von dem Vertrag zu lösen. Dadurch soll den Belastungen Rechnung getragen werden, denen der - bei Vertragsabschluss unwissenden - Vertragspartner durch die schwebende Unwirksamkeit ausgesetzt ist.

Beide Konstellationen sind aber nicht mit der hier vorliegenden vergleichbar.

Die Anteilsübernahme ist nicht wegen Verletzung von Formvorschriften, sondern wegen Verstoßes gegen § 39 GWB schwebend unwirksam.

Die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB bezweckt nicht den Schutz der Vertragsparteien, sondern ausschließlich den Schutz des Wettbewerbs. Nach diesem Normzweck besteht keine Veranlassung, den Vertragsparteien während der Schwebezeit ein freies Lösungsrecht einzuräumen (vgl. Lettl, WuW 2009, 249, 250 f), zumal - insoweit anders als im Falle der §§ 109, 178, 1366, 1427, 1453 BGB - beide Parteien die Möglichkeit hatten, die schwebende Unwirksamkeit durch eine entsprechende Anzeige beim BKartA zu beenden.

Darauf, ob die Beklagten mangels Kenntnis der maßgeblichen Verhältnisse der X-Gruppe von der Kontrollpflichtigkeit des Zusammenschlusses wissen konnten, und/oder ob die Anmeldung von der Gegenseite pflichtwidrig verzögert wurde, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, sich von einem Vertrag lösen zu können, der lediglich im Allgemeininteresse bis zu einer abschließenden Kontrolle durch das BKartA schwebend unwirksam war, sind nicht ersichtlich. Wenn die Beklagten der Auffassung sind, bei der Anteilsübernahme durch die B Trust und die dahinter stehende X-Gruppe übervorteilt worden zu sein, sind sie gehalten, dies nach allgemeinen Vorschriften (etwa nach den §§ 119 ff, 280 ff BGB) geltend zu machen. Die der Freiheit des Wettbewerbs dienenden Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle nach den §§ 35 ff GWB sind nicht geeignet, den Parteien ein über diese allgemeinen Vorschriften hinausgehendes zusätzliches Vertragslösungsrecht zu gewähren, wenn tatsächlich keine wettbewerbsrelevanten Untersagungsgründe vorliegen.

f) Fragen der Verjährung stellen sich im vorliegenden Fall nicht. Die Beteiligten haben bereits im Jahre 2006 alle maßgeblichen Erklärungen formwirksam abgegeben, um der Übernahme Wirksamkeit zu verleihen. Es geht daher nicht um die Frage, ob die B Trust gegenüber der Klägerin bzw. deren Altgesellschafterin A … im Jahre 2011 noch einen Anspruch auf Durchführung der Übernahme hatte. Die Wirksamkeit der Übernahme trat nach dem Vorstehenden unabhängig von einem fortbestehenden Parteiwillen rückwirkend mit der Einstellung des Entflechtungsverfahrens ein.

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711ZPO.

Gegen diese Entscheidung wird die Revision zugelassen, weil sie grundsätzliche Rechtsfragen im Hinblick auf die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Anteilsübernahme bei Kapitalerhöhungen aufwirft, und zwar sowohl im Hinblick auf ihre Verknüpfung mit anderen formbedürftigen Rechtsgeschäften als auch im Hinblick auf ihre Widerrufbarkeit im Falle schwebender Unwirksamkeit.