KG Berlin: Zur Bindung des Erwerbers an eine Schiedsvereinbarung zwischen dem bisherigen Geschäftsinhaber und einem Dritten im Fall einer rein tatsächlichen Fortführung eines Handelsgeschäfts
KG Berlin, Beschluss vom 13.8.2015 – 20 Sch 9/14
Leitsätze
Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb für die Rechtsnachfolge nach § 25 HGB ist nicht erforderlich. Dies gilt auch in Fällen der rein tatsächlichen Geschäftsfortführung.
HGB § 25, § 28
Sachverhalt
I.
Die Schiedsklägerin beauftragte die Antragsgegnerin mit dem zwischen ihnen abgeschlossenen Generalunternehmervertrag vom 21.11.05 mit der Herstellung des Wohngebäudes incl. Hofanlage und Tiefgarage N/K J in Berlin („O“).
Gleichzeitig schlossen die Vertragsparteien einen Schiedsvertrag.
Nach Kündigung des Generalunternehmervertrages am 30.3.07 durch die Schiedsklägerin reichte diese am 29.1.08 Schiedsklage ein und verlangte von der Schiedsbeklagten/Antragsgegnerin die Zahlung von 787.041,29 EUR. Die Antragsgegnerin nahm die Schiedsklägerin mit Schriftsatz vom 13.12.07 im Wege der Widerklage auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 620.092,75 EUR in Anspruch.
Während des noch laufenden Schiedsverfahrens stellte die Schiedsklägerin am 30.4.12 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12.4.13 (36n IN 1968/12) wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schiedsklägerin mangels Masse abgewiesen. Sie ist inzwischen im Handelsregister gelöscht worden.
Mit Schriftsatz vom 4.10.13 nahm die Antragsgegnerin nunmehr die Antragstellerin im Wege der Drittwiderklage auf Zahlung von 620.092,75 EUR nebst Zinsen in Anspruch.
Die Antragstellerin widersprach ihrer Einbeziehung in das Schiedsverfahren, da bereits die Voraussetzungen für eine Firmenfortführung nach § 25 HGB nicht vorlägen.
Durch am 26.11.14 der Antragstellerin zugestellten Zwischenbescheid vom 17.11.14, hat das Schiedsgericht festgestellt, dass es für die Entscheidung über die Drittwiderklage zuständig sei.
Mit am gleichen Tage beim Kammergericht eingegangenem Schriftsatz vom 22.12.14 ist die Antragstellerin gegen den Zwischenbescheid vorgegangen, da das Schiedsgericht für die Entscheidung über die Drittwiderklage gegen die Antragstellerin nicht zuständig sei.
Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin streiten im Wesentlichen darüber, ob die Antragstellerin das Handelsgeschäft der Schiedsklägerin im Sinne von § 25 HGB weiterführt, ob dieses – wenn man das Vorliegen der in § 25 HGB genannten Voraussetzungen bejaht – auch zu einer Bindung der Antragstellerin an die Schiedsvereinbarung führt und ob – vorausgesetzt, auch das ist der Fall – das bereits bestehende Schiedsgericht neu konstituiert werden muss.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
1. den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 17.11.14 aufzuheben;
2. festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die in der Drittwiderklage von der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin geltend gemachten Ansprüche unzuständig ist;
hilfsweise
das Amt der Schiedsrichter für beendet zu erklären und alle drei Schiedsrichter neu zu bestellen.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, den Zwischenentscheid aufrechtzuerhalten und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Aus den Gründen
II.
Die Anträge sind nach §§ 1040 Abs. 3 Satz 2, 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig, in der Sache sind sie jedoch unbegründet.
Das Schiedsgericht hat in dem Zwischenbescheid vom 17.11.14 zutreffend festgestellt, dass es - auch in der jetzt bestehenden Zusammensetzung – dafür zuständig ist, eine Entscheidung über die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 4.10.13 erhobene Drittwiderklage gegen die Antragstellerin zu entscheiden.
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beruht auf dem Schiedsvertrag zwischen der Schiedsklägerin und der Antragsgegnerin vom 21.11.05 in Verbindung mit § 25 HGB.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die auch nach Auffassung des Senats zutreffenden und gründlichen Erwägungen in dem Zwischenbescheid des Schiedsgerichts vom 17.11.14 Bezug genommen, denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt.
Die Einwendungen und Gegenargumente der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren vor dem Senat gebieten keine andere Entscheidung.
1.
Die in § 25 HBG genannten Voraussetzungen liegen vor.
Nach dieser Vorschrift haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers.
Die Antragstellerin führt das Handelsgeschäft der Schiedsklägerin im Sinne des § 25 HGB weiter und ist in diesem Sinne ihre Rechtsnachfolgerin. Die Antragstellerin ist die Nachfolgegesellschaft der Schiedsklägerin, beide gehören zu einem Unternehmensverbund, hinter dem dieselben natürlichen Personen stehen, nämlich die Herren M U H und K T , die in verschiedenen Gesellschaften, die sie teils direkt, teils indirekt halten bzw. deren Geschäftsführer sie jeweils sind/waren, bau- bzw. immobilienwirtschaftlich tätig sind.
a.
Obwohl es an einem rechtsgeschäftlichen, derivativen Erwerb fehlt, ist von dem Erwerb des Handelsgeschäfts der Schiedsklägerin i.S.d. § 25 HGB durch die Antragstellerin auszugehen. Der Senat schließt sich der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an, wonach ein derivativer Erwerb nicht zwingende Voraussetzung für die Rechtsnachfolge nach § 25 HGB ist, vgl. nur BGH, Urteil vom 24.9.08 – VIII ZR 192/06 - ; BGH, Urteil vom 28.11.05 – II ZR 355/03 – [BB 2006, 462].
§ 25 HGB bezweckt, wie das Schiedsgericht zutreffend festgestellt hat, den Schutz des Verkehrs, welcher ohnehin keinen Einblick in die tatsächlichen Vertragsverhältnisse zwischen den Unternehmensträgern hat, so dass es hierauf auch nicht entscheidend ankommen kann. Der Wortlaut des § 25 HGB steht dem nicht entgegen; soweit dort von einem „erworbenen Handelsgeschäft“ die Rede ist, ist dieser Begriff in einem untechnischen Sinne zu verstehen, da es aufgrund des sachenrechtlichen Spezialitätsprinzips gar nicht möglich ist, ein Unternehmen als solches zu „erwerben“, so zutreffend die Antragsgegnerin auf S. 9 des Schriftsatzes vom 26.3.15, Bl. 63 d.A.
b.
Tragender Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist die Firmenfortführung, weil hierdurch die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009 – Xa ZR 131/04 –, juris Rn 14 m.w.N.
Die erforderliche Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 HGB liegt vor.
Diese ist nach der maßgeblichen Sicht der beteiligten Verkehrskreise gegeben, wenn ein Unternehmen in seinem wesentlichen Bestand fortgeführt wird, was dann anzunehmen ist, wenn die von dem bisherigen Inhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dabei kommt es nicht auf eine wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung zwischen alter und neuer Firma, sondern nur darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenommener Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird, BGH Urteil vom 28.11.05 - II ZR 355/03 - [BB 2006, 462]; BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009 – X a ZR 131/04 –.
Dieses wird anzunehmen sein, wenn der Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, etwa der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten, ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden, BGH, Urteil vom 24.9.2008 – VII ZR 192/06 -, juris.
c.
Nach dem Akteninhalt sind die soeben aufgeführten Voraussetzungen für eine Firmenfortführung gegeben, wie es in dem Zwischenbescheid im Einzelnen begründet worden ist:
Schiedsklägerin und Antragstellerin gehören zu Gesellschaften eines Unternehmensverbundes, in welchem die Projektentwickler M U H und K in verschiedenen Gesellschaften in verschiedenen Funktionen an maßgebender Stelle bau- bzw. immobilienwirtschaftlich tätig sind/waren:
In Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben „K J „O “ war die 2000 gegründete Schiedsklägerin – damals T B mbH – Generalübernehmer (eingetragener Unternehmensgegenstand: „Vermittlung von Baugesellschaften. Das Unternehmen tritt hierbei als Generalübernehmer auf. Genehmigungspflichtige Baugeschäfte sind ausdrücklich ausgeschlossen“, Handelsregisterauszug HRB 94293 B, Anlage AS 12). Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war Herr K T . Im April 2008 wurde ein Herr B Geschäftsführer der Schiedsklägerin, während Herr T ab Januar 2008 Geschäftsführer der Antragstellerin wurde. Lt. Insolvenzgutachten des Sachverständigen R vom 19.3.13 wurde der Geschäftsbetrieb der Schiedsklägerin 2008 „formal eingestellt“ (Seite 6 des Gutachtens), wobei die Antragsgegnerin allerdings vorträgt (Seite 7 des Schriftsatzes vom 22.12.14, Bl. 22 d.A.), diese sei nach dem Wechsel auf der Geschäftsführerposition bis zum Jahre 2009 noch mit der Fertigstellung diverser Projekte und bis zur Auflösung im Jahr 2013 mit Gewährleistungsfragen im Zusammenhang mit diesen Projekten beschäftigt gewesen. Jedoch übte die Schiedsklägerin seit 2008 jedenfalls keine werbende Tätigkeit mehr aus.
Die Antragstellerin, wurde 2000 als „S G mbH“ (Projektgesellschaft) gegründet, alleiniger Gesellschafter ist Herr H.
Bereits durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 10.10.07 wurde die Antragstellerin in die „T P mbH“ umfirmiert, während die Schiedsklägerin später durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 2.3.10 in „N B mbH“ umfirmiert wurde. Seit Januar 2008 ist Herr T neuer Geschäftsführer der Antragstellerin, seit Februar 2013 zusammen mit Herrn H . Ebenfalls im Januar 2008 wurde der Unternehmensgegenstand der Antragstellerin erweitert auf die „Vermittlung von Baugeschäften. Das Unternehmen tritt hierbei als Generalübernehmer auf. Genehmigungspflichtige Baugeschäfte sind ausdrücklich ausgeschlossen“, Handelsregisterauszug HR B 76200 B, Anlage AS 13.
Bauherrin des streitgegenständlichen Bauvorhabens „K J . „O “ war die F Grundstücksgesellschaft, deren Geschäftsführer ebenfalls die Herren T und H waren. Herr T ist nunmehr der Liquidator dieser Gesellschaft. Gesellschafter der Bauherrin ist wiederum die T P , Geschäftsführer zunächst Herr T , jetzt Herr H , die ebenfalls Baugeschäfte plant, durchführt und überwacht.
Die Schiedsklägerin und die Antragstellerin hatten in dem Zeitraum von April 2009 bis Mai 2010 ihren Sitz und ihre Büros an der gleichen Adresse (R S ) und teilten sich das Sekretariat. Wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich, war Herr T vom 29.1.2008 bis 14.4.2008 für beide Gesellschaften Geschäftsführer.
Die Fortführung der Schiedsklägerin durch die Antragstellerin ist durch verschiedene Weise für den Rechtsverkehr erkennbar nach außen getreten und hierdurch der ausreichende Rechtsschein einer Unternehmenskontinuität vermittelt worden.
Insoweit wird (nochmals) auf die Ausführungen des Schiedsgerichts auf Seite 8 (Vergleich des Briefkopfes der Schiedsklägerin und der Antragstellerin; Werbung der Antragstellerin mit Bauprojekten der Schiedsklägerin, wie auch dem streitgegenständlichen Bauprojekt „O “ auf der Homepage und dem Exposé) Bezug genommen.
Ferner wird hinsichtlich der Außendarstellung der Antragstellerin in Bezug auf die Fortführung der Schiedsklägerin auf die Ausführungen der Antragsgegnerin auf den Seiten 12 bis 17 (Bl. 66 bis 71 d.A.) und die zugleich eingereichten Anlagen (AG 5 -10) Bezug genommen, denen die Antragstellerin nicht entgegen getreten ist.
d.
Soweit die Antragstellerin die oben dargestellten Umstände anders und nicht im Sinne einer Unternehmensfortführung bewertet, überzeugt das nicht.
Die Aussage, bei dem Geschäftsführerwechsel des Herr T habe es sich um einen „normalen Personalwechsel“ gehandelt, wird durch die oben dargestellten Verbindungen und Verflechtungen in dem Unternehmensverbund widerlegt.
Unschädlich ist es auch, dass es gewisse „zeitliche Überschneidungen“ gegeben hat, also Herr T im Frühjahr 2008 Geschäftsführer sowohl der Schiedsklägerin als auch der Antragstellerin war und die Schiedsklägerin und die Antragstellerin in dem Zeitraum vom 10.10.07 bis 2.3.10 nebeneinander mit einer Firma, deren Bestandteil die Buchstabenfolge T war, existierten. Zum einen wird man zugestehen müssen, dass für die – untechnisch gesprochen – „Überführung“ des einen Unternehmens in das andere Unternehmen Zeit benötigt wird und damit eine zeitweise „Parallelität“ verbunden ist. Zum anderen ist unstreitig, dass die Schiedsklägerin ab 2008 keine werbende Tätigkeit ausgeübt hat. Auch nach ihrer Darstellung hat sie nur noch die laufenden Projekte fertig gestellt bzw. Mängel beseitigt. Zu Recht weist die Antragsgegnerin daher unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 24.9.08 – VIII ZR 192/06 - darauf hin, dass eine zeitliche Überschneidung der Geschäftstätigkeit beider Unternehmen einer Unternehmensfortführung nicht entgegen steht, Seite 11 des Schriftsatzes vom 26.3.15, Bl. 65 d.A.
Auch soweit die Antragstellerin bestreitet, dass „ein Übergang von bisherigen Kunden- und Lieferantenbeziehungen mit dem Eintritt von Herrn T verbunden war“, ist dieses für die vorliegende Entscheidung ohne Belang; dieser Punkt ist von der Antragsgegnerin (Seite 10 des Schriftsatzes vom 26.3.15) auch gar nicht weiter thematisiert worden, sondern es findet sich dort nur die entsprechende, nicht weiter konkretisierte und damit unsubstantiierte Behauptung, dass dieses der Fall gewesen sei. Allerdings ist dieser Umstand für die Frage der Beurteilung, ob eine Unternehmensfortführung vorliegt, hier ohne Belang bzw. kann bei der Entscheidung nicht verwertet werden, da dem Senat unbekannt ist, welche „Kunden- und Lieferantenbeziehungen“ konkret bei der Schiedsklägerin einerseits und bei Antragstellerin andererseits vorhanden waren.
2.
Die Antragstellerin ist an die Schiedsabrede zwischen der Schiedsklägerin und der Antragsgegnerin gebunden.
Zunächst wird auf die Ausführungen des Schiedsgerichts auf Seite 5 unter Ziffer 2. Bezug genommen, wo u.a. darauf hingewiesen wird, dass das fortführende Unternehmen nach der Zielsetzung von den §§ 25, 28 HGB voll in die Rechtsstellung des Vorgängers eintreten soll.
Soweit die Antragstellerin u.a. auf den hier fehlenden rechtsgeschäftlichen Erwerbsakt hinweist, trägt das nicht, weil nach der hier vertretenen Auffassung (s.o.) für die Rechtsnachfolge nach § 25 HGB ein derivativer Erwerb nicht erforderlich ist. Somit ist der Rechtsnachfolger, der nicht derivativ erworben hat, genauso zu behandeln, wie derjenige, der aufgrund eines derivativen Erwerbs Rechtsnachfolger geworden ist.
Wird ein Anspruch abgetreten, mit dem eine Schiedsklausel verbunden ist, so gilt diese nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch gegenüber dem Erwerber des Anspruchs (Senatsurteile BGHZ 68, 356, 359; vom 18. Dezember 1975 - III ZR 103/73 - WM 1976, 331; vom 2. März 1978 - III ZR 99/76 - WM 1978, 909, 910; BGH Urteil vom 26. April 1962 - VII ZR 266/60 - LM ZPO § 1025 Nr 18), BGH, Urteil vom 20. März 1980 – III ZR 151/79 –, BGHZ 77, 32-45, Rn. 18.
Die Schiedsklausel stellt eine Eigenschaft des abgetretenen Rechts selbst dar und geht nach dem in § 401 BGB enthaltenen Grundgedanken mit dem abgetretenen Recht auf den Erwerber über.
Dementsprechend ist auch der Rechtsnachfolger nach § 25 HGB an eine Schiedsabrede des „Altunternehmens“ mit einem Dritten gebunden.
Denn die Rechtsfolge einer Haftung für die Altverbindlichkeiten nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HBG ist die Haftung für diese Ansprüche, so wie diese jeweils im Einzelnen bestehen. Schiedsvereinbarungen sind im Hinblick auf die Rechtsnachfolge nach § 25 HGB als Nebenabreden zum Hauptanspruch anzusehen.
Zu Recht weist die Antragsgegnerin auch darauf hin, dass sich Unternehmen anderenfalls durch Durchführung eines Unternehmensüberganges nach § 25 HGB von der schiedsvertraglichen Bindung von Altverbindlichkeiten befreien könnten, wofür kein berechtigtes Interesse erkennbar ist.
3.
Die Zuständigkeit des bereits konstituierten Schiedsgerichts ist ebenfalls gegeben, der Hilfsantrag der Antragstellerin, alle drei Schiedsrichter neu zu bestellen, ist unbegründet.
Dieses ergibt sich ebenfalls aus dem Umstand, dass die Antragstellerin Rechtsnachfolgerin der Schiedsklägerin geworden ist und - wie bereits unter Ziffer 2 erwähnt - das fortführende Unternehmen nach der Zielsetzung von den §§ 25, 28 HGB voll in die Rechtsstellung des Vorgängers eintreten soll.
Der Einwand der Antragstellerin, das anderenfalls ein unzulässiges Mehrparteienschiedsverfahren vorliege und jedenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung eine Neubesetzung gebiete, übersieht zu einen, dass es auch im Zivilprozess Konstellationen gibt, in denen eine neue Person in einen bereits laufenden Gerichtsprozess eintritt, wie im Falle des Todes einer Person, deren Rechtsnachfolger, vgl. § 239 ZPO. Diese Vorschrift ist entsprechend im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge auch beim Untergang von juristischen Personen und parteifähigen Personenmehrheiten anwendbar, vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 239 Rdnr. 6. Auch hier ist der Eintretende an das bisherige Verfahren gebunden, was auch die geschäftsplanmässige Zuständigkeit eines bestimmten Richters bzw. Spruchkörpers miteinschließt.
Im Übrigen würde Notwendigkeit einer Neubesetzung ähnlich wie in Ziffer 2. erwähnt, dazu führen, dass sich Unternehmen durch Durchführung eines Unternehmensüberganges nach § 25 HGB die Entscheidung über den vom Gegner geltend gemachten Anspruch letztlich unbegrenzt verzögern können, da das Schiedsverfahren immer wieder von Neuen beginnen muss. Zumindest im vorliegenden Fall ist hierfür kein berechtigtes Interesse erkennbar, denn – hierauf hat das Schiedsgericht unter Ziffer 3. auf Seite 5 des Zwischenbescheides hingewiesen - der Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten K T war bei der Bildung des Schiedsgerichts Geschäftsführer der Schiedsklägerin und hat damit persönlich an der Bildung des Schiedsgerichts in der jetzigen Besetzung mitgewirkt.
Ferner wird ergänzend auf die Ausführungen der Antragsgegnerin unter III Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 26.3.15 (Seiten 21 – 24, Bl. 74 – 78 d.A.) Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Wert des Verfahrens ist gemäß § 3 ZPO mit einem Bruchteil der Hauptsache anzusetzen (Zöller-Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 3 Rn. 16 "Schiedsgerichtliches Verfahren"), wobei der Senat bei Zulässigkeitsstreitigkeiten in ständiger Rechtsprechung in der Regel ein Drittel des Hauptsachewerts zugrunde legt.
Gegen die Entscheidung findet die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof statt (§ 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO), vgl. Zöller-Geimer, ZPO. 30. Auflage, § 1065 Rdnr. 1.
