OLG München: Aufklärungspflicht über Rückvergütung auch bei Outsourcing der Beratung auf Bankentochter

OLG München, Urteil vom 29.3.2011 - 5 U 4680/10

Sachverhalt

Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1) (fortan: Beklagte) Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Der Kläger zeichnete nach Erörterung mit dem Zeugen ... am 01. Dezember 2004 eine Treuhandbeteiligung in Höhe von 100.000,- Euro an der ... (im Folgenden kurz: ...) Der Zeuge ... war damals freier Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der ... damals einer 100 %igen Tochter der ... die inzwischen auf letztere verschmolzen worden ist und an welcher wiederum zu gerundet 80 % die ... beteiligt ist. Gemäß den Anlagebedingungen zu ... finanzierte der Kläger einen Anteil von 45,5 % des Anlagekapitals, d.h. 45.500 Euro, bei der Beklagten zu 2) durch das im Tenor bezeichnete (endfällige) Darlehen; die verbleibenden 54,5 % der Beteiligungssumme zuzüglich des ausgewiesenen Agios in Höhe von 5 % des Anlagekapitals, insgesamt 59.500 Euro, erbrachte der Kläger aus eigenen Mitteln.

Die ... erhielt über die zur ... gehörende ... von der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 % der Beteiligungssumme. Der Beteiligungsprospekt zu ... (Seiten 63, 91) weist die Zahlung von Vertriebsvermittlungskosten in Höhe von insgesamt 9,9 % des platzierten Kommanditkapitals aus. Als Empfängerin der Vergütung für die Beschaffung des Beteiligungskapitals wird dort die ... genannt, die befugt sei, sich weiterer Personen zu bedienen.

Der Kläger trägt vor, die ... als Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: die Beklagte) habe mit ihm einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, den sie unzureichend erfüllt habe. Dem Kläger sei vor der Zeichnung durch den Zeugen  ... erklärt worden, die Anlage sei besonders sicher, denn die Beklagte zu 2) habe die Rückzahlung der Einlagen an die jeweiligen Anleger bei Laufzeitende garantiert.

Der Kläger behauptet, er hätte bei korrekter Aufklärung zum einen über die Sicherheit der Anlage und zum anderen bei Offenbarung der hohen Rückvergütung von über 8 % die Anlage nicht gezeichnet. Stattdessen hätte er das Geld festverzinslich angelegt. Ferner rügt der Kläger verschiedene Prospektfehler. Er hält die Beklagte, die diesen Prospekt in Kenntnis seiner Fehler zur Grundlage ihrer Anlageberatung gemacht habe, auch insoweit für verantwortlich.

Von der Beklagten fordert der Kläger daher die ab dem Anlagedatum mit 4 % p.a. verzinste Rückzahlung der einbezahlten Eigenkapitalmittel samt Agio, ferner die Freistellung von den Darlehensverpflichtungen bei der Beklagten zu 2) und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger von sämtlichen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die ohne die Zeichnung nicht entstanden wären. Der Kläger ist bereit, Zug um Zug sämtliche Rechte aus der Beteiligung an die Beklagte abzutreten. Er meint, die Beklagte sei insoweit mit der Annahme seines Angebotes in Verzug.

Die Beklagte meint dagegen, sie habe nicht als Anlageberaterin, sondern lediglich als Anlagevermittlerin gehandelt. Die von ihr geschuldete kritische Plausibilitätsprüfung des Anlageprospektes habe sie zutreffend vorgenommen, eine weitere Verantwortlichkeit hinsichtlich des Prospektes treffe sie nicht. Zu einer Fehlberatung im Übrigen sei es nicht gekommen. Zur Aufklärung über die erhaltene Provision sei sie als freie Beraterin nicht verpflichtet gewesen. Über das Wesen der "Garantie", also der Schuldübernahme am Ende der vorgesehenen Laufzeit der Fondsgesellschaft, würde der Prospekt vollständig und zutreffend Auskunft geben. Hiervon sei sie, die Beklagte, im Rahmen der mündlichen Beratung nicht abgewichen. Schließlich müsse sich der Kläger jedenfalls Mitverschulden anrechnen lassen, da etwaige Missverständnisse auf einem unzulänglichen Prospektstudium beruhten. Außerdem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat das Verfahren gegen die Beklagte zu 2) mit Beschluss vom 31. Juli 2009 (Blatt 248 d. A.) gemäß § 7 Abs. 1 ... in Hinblick auf das vor dem Oberlandesgericht München unter dem Az. 1/07 anhängige Kapitalanleger-Musterverfahren ausgesetzt.

Mit dem angefochtenen Teilurteil hat das Landgericht sodann am 15. September 2010 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Zahlung von 59.500,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 01.12.2004 bis zur Rechtshängigkeit und ab dem Datum der Rechtshängigkeit am 13.02.2009 in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz sowie zur Freistellung von dem Finanzierungsdarlehen bei der Beklagten zu 2) verurteilt und darüber hinaus festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der ... resultieren, - sämtlich Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte. Des Weiteren hat das Landgericht den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung festgestellt. Es könne dahinstehen, ob zwischen den Parteien ein Anlagevermittlungsvertrag oder ein Anlageberatungsvertrag abgeschlossen worden sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihre Pflicht zur Prüfung des der Anlage zugrunde liegenden Prospektes auf Plausibilität schuldhaft verletzt. Schon die Bezeichnung des verfahrensgegenständlichen Filmfonds als "Garantiefonds" sei objektiv unrichtig und geeignet, dem Anleger falsche Vorstellungen über das Risiko der Beteiligung zu wecken. Die Beklagte habe ferner das Spannungsverhältnis zwischen der Bezeichnung als "Garantiefonds" und der im Prospekt behaupteten Mitunternehmerschaft bemerken und deswegen eine nähere Betrachtung der gesamten Fondskonstruktion anstellen müssen. Im Zuge einer solchen habe die Beklagte dann darauf stoßen müssen, dass der Prospekt keine Angaben zu einer Unterlegung der durch die Beklagte zu 2) abzugebenden Schuldübernahme enthalte. Deshalb habe der Beklagten nicht nur auffallen müssen, dass die Gefahr einer erforderlichen Aktivierung der Schuldübernahmezahlung bestehe, die die steuerliche Konstruktion weitgehend entwerte. Darüber hinaus habe sich der Beklagten vielmehr auch aufdrängen müssen, dass der Prospekt in einem wesentlichen Punkt lückenhaft sei. Auf all diese Umstände habe die Beklagte ihre Kunden hinweisen müssen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Der Senat hat den Kläger angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... Zur Ergänzung wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung und Beweisaufnahme vom 29. März 2011 Bezug genommen.

Aus den Gründen

Die Berufung der Beklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

Die Beklagte schuldet dem Kläger wegen fehlerhafter Beratung Ersatz des Schadens, den der Kläger durch sein Vertrauen in die Beratung der Beklagten erlitten hat, nämlich Ersatz der von ihm aufgebrachten eigenen Mittel zuzüglich entgangener Anlagezinsen, diese jedoch nur in Höhe von 2 % p.a. ab 02. April 2007 bis zur Rechtshängigkeit, darüber hinaus Prozesszinsen sowie Freistellung sowohl von dem zur Finanzierung der Beteiligung an der ... bei der Beklagten zu 2) aufgenommenen Darlehen als auch von der steuerlichen Mehrbelastung, insbesondere Säumniszinsen und Steuerforderungen auf anteilige positive Erträge aus der ... die aus der (späten) Festsetzung der Einkommensteuerschuld nach Aberkennung des steuerlichen Konzeptes des ... resultiert, jeweils Zug um Zug gegen die angebotene Übertragung der treuhänderischen Beteiligung. Darüber hinaus besteht keine Veranlassung, die Beklagte zur Freistellung des Klägers von "allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die aus der Beteiligung resultieren" zu verurteilen.

1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist hinsichtlich der Beteiligung - zumindest stillschweigend - ein Anlageberatungsvertrag und nicht nur ein Anlagevermittlungsvertrag zu Stande gekommen.

a) Ein Beratungsvertrag, nicht nur ein Auskunfts- oder Vermittlungsvertrag, kommt regelmäßig schon dann konkludent zustande, wenn ein Anlageinteressent im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages an die andere Partei herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen, und die andere Partei darauf eingeht, auch wenn ein Entgelt für die Beratungsleistung nicht vereinbart ist, und auch dann, wenn die Beratung nicht durch umfassende mündliche Erläuterungen, sondern im Wesentlichen durch die Übergabe schriftlicher Informationen erfolgen soll (BGH, Urteile vom 21.03.2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Rn. 10; vom 13.10.2006 - V ZR 66/06, WM 2007, 174, Rn. 13; vom 25.09.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, Rn. 12; vom 25.06.2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, Rn. 38). Tritt also ein Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um ihn über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten, oder tritt der Bankkunde an einen Kundenbetreuer heran, um einen Rat betreffend die Anlage eines Geldbetrages zu erhalten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgespräches oder die Erteilung des erbetenen Rates angenommen (BGH, Urteile vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126,128; vom 21.03.2006 - XI ZR 63/05, a.a.O.; vom 13.10.2006 - V ZR 66/06, a.a.O.; vom 05.11.2009 - III ZR 302/08, WM 2009, 2360, Rn. 13; vom 27.10.2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303, Rn. 13).

b) Nach diesen Kriterien ist zwischen dem Kläger und der Beklagten im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Zeichnung von ... ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Nach den Angaben des Zeugen ... wurden potentielle Kunden für die ... durch die ... akquiriert. Diese wurden auf das Beratungsdienstleistungsangebot der ... aufmerksam gemacht und, nachdem sie ihr Einverständnis mit der Weitergabe der bei der Bank über den Kunden gespeicherten Daten an die ... erklärt haben, an die ... "weitergegeben". Der Kläger hat sich auf diesen Service eingelassen und die ... zur Wahrnehmung der Beratungsdienstleistung aufgesucht. Gegenstand des Erstgesprächs zwischen dem Kläger und dem Zeugen ... war nach beider Angaben zum einen die Erkundung der Anlageziele und zum anderen die erste Ansprache möglicher Anlageformen, darunter auch einer Anlage in .... nachfolgenden Gesprächen hat der Zeuge ... nach beider Angaben die Beteiligung an ... mündlich erläutert. Hierüber wurde eine sog. "Beratungsdokumentation" (Anlage CB 1) erstellt und vom Zeugen sowie vom Kläger unterzeichnet. Auf der Grundlage dieser Gespräche entschloss sich der Kläger zur Zeichnung eines Anteils an dem ihm bis dahin nicht bekannten ... Diese Umstände reichen aus, um das zumindest konkludente Zustandekommen eines Beratungsvertrages anzunehmen. Der Umstand, dass der Kläger nach den Angaben des Zeugen ... "nicht die ganze Angebotspalette wahrgenommen hat, sondern selbst bestimmen wollte, was er macht", ändert daran nichts. Wird das umfassende Beratungsangebot nur eingeschränkt angenommen, kommt dennoch ein Beratungsvertrag mit dem dann eingeschränkten Beratungsgegenstand zustande. Hier hat der Kläger das Beratungsangebot jedenfalls in Bezug auf das Anlageprodukt ... angenommen.

c) Hierbei handelte der Zeuge ... gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB als Vertreter der Beklagten. Zwar hat der Zeuge angegeben, er sei für die Beklagte als selbstständiger Handelsvertreter tätig gewesen und habe eingangs des Gespräches standardmäßig auf diesen Umstand hingewiesen. Er habe zudem in den ersten 15 Minuten eines Erstgespräches standardmäßig den Kunden darauf hingewiesen, dass die üblichen Vertriebskosten anders als üblich verteilt werden, und zwar so, dass der Kunde mit einem Teil der Vertriebskosten ihn - den Zeugen persönlich - und mit dem anderen Teil die Beklagte bezahlt. Mit solchen Bemerkungen, sollten sie dem Kläger gegenüber tatsächlich gemacht worden sein, was dieser nicht bestätigt hat, ist jedenfalls dem Kläger nicht klargemacht worden, dass sein Gesprächspartner entgegen dem durch die Akquisition vermittelten Eindruck die Beratung in eigenem Namen durchführe. Darüber hinaus hat das Gespräch nach den Angaben des Zeugen ... in den Geschäftsräumen der ... stattgefunden. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Beratung nicht mit ihrem Einverständnis in dieser Weise gehandhabt worden sei. Nach den äußeren Umständen erfolgten die Erklärungen des Zeugen mithin als Vertreter der Beklagten, § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei sich die Beklagte auf mangelnde Vertretungsmacht selbst nicht beruft. Sollte der Kläger, wie er bei seiner Anhörung angegeben hat, der Meinung gewesen sein, der Zeuge trete für die damalige Mutter der Beratungsgesellschaft auf, so ist dies unschädlich. Der Beratungsvertrag ist mit dem Unternehmen zustande gekommen, für das der Vertreter tätig geworden ist. Das war die ..., die Rechtsvorgängerin der jetzigen Beklagten.

2. Ihre Pflichten aus dem für sie abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag hat die Beklagte gegenüber dem Kläger in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise verletzt.

a) Inhalt und Umfang der jeweiligen Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anlage- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind hierbei einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden, andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 F.). Die dargelegten Beratungsinhalte müssen, insbesondere zu den vorhanden Sicherungsmaßnahmen und -mechanismen, zutreffend sein (ständige Rechtsprechung, z.B. BGH, Urteil vom 06.03.2008 - III ZR 298/05, WM 2007, 2281 Rn. 20 ff.). Aufzuklären hat eine Bank im Anlageberatungsverhältnis auch über die Rückvergütung, die an sie umsatzabhängig als Vermittlerin bezahlt wird, und zwar nicht nur dann, wenn die Vergütung die Schwelle von 15 % bezogen auf das Anlagekapital überschreitet (in diesem Sinne: BGH, Urteile vom 25.09.2007, a.a.O., Rn. 14; vom 28.07.2005 - III ZR 290/04, NJW 2005, 3208, Rn. 27), sondern auch dann, wenn bei dem Vertrieb von Medienfonds - wie im vorliegenden Fall - durch den Anspruch auf Rückvergütungen mit Blick auf widerstreitende Interessen eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen worden ist (BGH, Urteil vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99, NJW 2001, 962; Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, BKR 2009, 126, Rn. 12; Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Rn. 22; Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschluss vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335; Beschluss vom 09.03.2011 -XI ZR 191/10). Während die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über eine die Schwelle von 15 % bezogen auf das Anlagekapital übersteigende Innenprovision auf die vom Anleger nicht erkennbare geminderte Werthaltigkeit der Anlage abstellt, beruht die von der Größenordnung unabhängige Offenbarungspflicht der auch als Vermittlerin tätigen anlageberatenden Bank auf dem Gesichtspunkt, dass der Anleger ohne Aufklärung über die Rückvergütung das besondere Interesse der beratenden Bank daran, ihm gerade diese Anlage zu empfehlen, nicht erkennen kann und einer Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank unterliegt.

b) Diese Hinweispflicht obliegt in gleicher Weise auch der - selbst keinen Bankenstatus einnehmenden - 100 %igen Tochter der Bank, wenn die Bank das Beratungsgeschäft ausgelagert hat und nun deren Tochtergesellschaft als juristisch eigenständiges Beratungsunternehmen unter Nutzung der bei der Bank bekannten Kundendaten an den Bankkunden (vorliegend mit dessen Einverständnis) herantritt und die Beratung durchführt. Wie bereits ausgeführt hat der Bundesgerichtshof in Anlehnung an § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. auf die Pflicht der Banken hingewiesen, durch Aufklärung über Rückvergütungen dem Kunden einen bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, weil erst durch die Aufklärung der Kunde in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Ausführungen hat der Bundesgerichtshof nicht auf den Anwendungsbereich des ... beschränkt, sondern auf den zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte bezogen. Durch Outsourcing der Beratungstätigkeit auf eine 100 %ige Tochter der Bank bei gleichzeitiger Nutzung der der Bank bekannten Kundendaten und Vermögensverhältnisse zum Zwecke der Einfädelung von Beratungsgesprächen wird der bestehende Interessenkonflikt nicht behoben. Dem Interessenkonflikt ist durch Offenlegung gegenüber dem Bankkunden zu begegnen; ein effektiver Schutz des Bankkunden vor den Gefahren einer nur vorgegebenen neutralen und am Kundeninteresse ausgerichteten, in Wahrheit aber von Eigeninteressen beeinflussten Beratung ist nicht durch Auslagerung der Beratungstätigkeit zu erreichen, wenn das rechtlich selbständige Drittunternehmen die Erkenntnisse der Bank und die dort vorhandenen Kundendaten sowie das Vertrauen des Bankkunden in die Integrität seiner Bank für die Herbeiführung und Durchführung einer Anlageberatung planmäßig und mit Wissen und Wollen der Bank nutzt.

So liegen die Dinge hier. Die Beklagte hat selbst mit Schriftsatz vom 21.03.2001, Seite 2 (Blatt 517 d. A.) vorgetragen: "Da die ... selbst keine Anlageberatung leistet und als reiner ... lediglich Kontoführungs- und Depotdienste anbietet, konnten Kunden die unabhängige Beratung der ... in Anspruch nehmen."

Eine solche Beratungsgesellschaft, auf die die Bank ihre Beratungsdienstleistung ausgelagert hat, der aber die Kunden von der Bank zugeführt werden, und zwar unter Nutzung der bei der Bank vorhandenen Kundendaten und insbesondere der dort vorhandenen Erkenntnisse über die wirtschaftliche Lage des Bankkunden, kann sich deshalb nicht mit Erfolg auf die in Bezug auf freie, nicht bankmäßig gebundene Berater ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 15.04.2010 - III ZR 196/09, WM 2010, 885, und 03.03.2011 - III ZR 170/10 berufen. Vielmehr hat in solchen Fällen des Outsourcing die notwendige Aufklärung über die Rückvergütung die Beratungsgesellschaft zu leisten, auf die die Bank diesen Geschäftsbereich ausgelagert hat. Die typisierende Unterscheidung von Berufsgruppen und in der Folge die typisierende Unterscheidung von aufklärungspflichtigen und nicht aufklärungspflichtigen Beratern, die den genannten Entscheidungen des XI. und III. Senats des Bundesgerichtshofes zu entnehmen ist, rechtfertigt diese Sichtweise. Der Bankkunde, der sich auf das von "seiner" Bank initiierte Beratungsangebot einlässt, nimmt die Beratungstochter der Bank nicht als bankungebundene freie Beraterin, sondern als Dienstleistungsangebot seiner Bank, mit der er bereits Verträge unterhält, wahr. Darauf, ob es sich bei der Beraterin um eine juristisch , unselbständige Abteilung der Bank oder um eine selbständige juristische Person im Konzernverbund der Bank handelt, wird der juristisch nicht geschulte Anleger jedenfalls dann, wenn wie hier die Namen der Bank und der Beratungsgesellschaft einen gleichlautenden Kern enthalten, sein Augenmerk nicht richten. Zudem handelt es sich bei der 100 %igen Bankentochter auch objektiv nicht um eine bankenunabhängige freie Anlageberaterin im Sinne der Rechtsprechung des III. Senats des Bundesgerichtshof. Dem steht schon der Konzernverbund entgegen. Anders als in den Fällen, in denen sich der Anleger von einem typischen freien Anlageberater beraten lässt, muss der Bankkunde bei einer Konstellation wie der vorliegenden nicht von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung des Beratungsunternehmens ausgehen. Er bedarf mithin der Aufklärung über die Rückvergütung.

c) Ihrer Aufklärungsverpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat von der Fondsgesellschaft über die ... für die Vermittlung der Beteiligung eine Rückvergütung erhalten, über die sie hätte aufklären müssen. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31, ergibt sich nichts anderes. Danach liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen - und nicht schlichte Innenprovisionen - nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, umsatzabhängig an die beratende Bank zurückfließen (ebenso BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09, Rn. 10, WM 2010, 885, 886). Soweit in diesen Entscheidungen als Quelle der Rückvergütungen "Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen" genannt werden, liegt hierin entgegen der Interpretation der Beklagten keine abschließende Aufzählung. Genannt sind hiermit vielmehr lediglich beispielhafte Positionen, aus denen die Provisionen gespeist werden können (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 Rn. 24).

Mittels des Fondsprospektes hat der Kläger die notwendige Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte Rückvergütung nicht erfahren. Anders als in dem Fall, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2009 (aaO) zugrunde gelegen hat, war die Beklagte vorliegend nicht als Empfängerin von Provisionen offen im Prospekt ausgewiesen. Darüber, dass sie von der Fondsgesellschaft, vermittelt über die ... umsatzabhängig Provisionen erhält, die gemäß Weichkostenplan aus der für die Kapitalvermittlung vorgesehenen Kostenposition bedient werden, enthielt der vorliegende Prospekt keine klare Aussage. Der Hinweis, dass die ... berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten, erfüllt die Hinweisfunktion darauf, dass auch die Beklagte dem Empfängerkreis angehört, nicht. Zudem ist die Höhe der von der Beklagten bezogenen Rückvergütung im Prospekt nicht offengelegt.

Auch im Rahmen des Beratungsgesprächs ist die notwendige Aufklärung nicht erfolgt. Zwar hat der Zeuge ... angegeben, er habe gemäß einem Beratungsleitfaden die Kunden der Beklagten regelmäßig in den ersten 15 Minuten eines Erstgespräches darauf hingewiesen, dass der Beratungsgesellschaft ein Teil der Vertriebskosten zufließe. Davon, dass diese Information auch dem Kläger gegenüber gemacht worden ist, ist der Senat jedoch nicht überzeugt. Der Kläger hat angegeben, über ein Entgelt an die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung von ... sei nicht gesprochen worden. Erhöhte Zuverlässigkeit misst der Senat den Angaben des Zeugen ... der unter anderem wegen Falschaussage rechtskräftig verurteilt ist, nicht bei. Zudem würde eine Angabe, wie sie der Zeuge behauptet hat, dem Anspruch des Kunden auf Aufklärung über Tatsache und Höhe der Rückvergütung nicht genügen. Auch der Zeuge ... hat angegeben, dass in Bezug auf die Vergütung für die Vermittlung von ... dem Kunden gegenüber weder Prozentzahlen noch Euro-Beträge genannt worden sind. Über das eigene erhebliche Umsatzinteresse der vorgeblich allein im Kundeninteresse tätigen Beraterin, der Beklagten, und damit über einen vorliegenden Interessenkonflikt ist der Kläger deshalb nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Eine Aufklärung gerade auch über die Höhe der Rückvergütung war insbesondere vorliegend zur realistischen Einordnung der Beratungstätigkeit unerlässlich, weil der Kläger als Kunde einer Direktbank, welche das Beratungsgespräch initiiert hat, nicht mit einer Vergütung in der hier vorliegenden Größenordnung rechnen konnte.

d) Dahinstehen kann deshalb, ob die Beklagte in weiteren Punkten, nämlich zum einen bei der Darstellung des Risikos der Anlage und zum anderen im Hinblick auf die Anlageziele des Klägers, diesen falsch beraten hat, indem sie - wie der Kläger angegeben hat - zum einen auf das Totalverlustrisiko entgegen den handschriftlichen Eintragungen in der Beratungsdokumentation nicht hingewiesen und den maximal möglichen Verlust falsch dargestellt hat und zum anderen das Sicherheitsbedürfnis des Klägers missachtet und nach Unterschriftsleistung des Klägers unter die Beratungsdokumentation dessen Anlageziele und Risikoneigung abweichend von der mündlichen Besprechung angekreuzt hat.

3. Die Fehldarstellung bezüglich der Rückvergütung war kausal für die Zeichnung des Klägers. Auszugehen ist insoweit von der hier nicht widerlegten Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Rn. 22).

Die genannte Kausalitätsvermutung gilt auch im Hinblick auf die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Rn 22; Urteil vom 09.02.2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668 Rn. 22). Entscheidend ist insoweit, dass durch die unzutreffende oder unvollständige Information in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Objekt investieren will oder nicht. Die sonach zugunsten des Klägers streitende Kausalitätsvermutung hat die Beklagte nicht erschüttert. Der hierzu angehörte Kläger gab vor dem Senat glaubhaft an, dass er die Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte hierfür über 8 an Provision erhält. Er hätte die Art der Beratung dann nicht mehr als vertrauensvoll angesehen. Auch der Zeuge ... hat den Kläger als kritischen Kunden geschildert. Anhaltspunkte dafür, dass die Kenntnis über die Rückvergütung auf die Anlageentscheidung des Klägers entgegen dessen Einlassung keinen Einfluss gehabt hätte, liegen daher nicht vor.

4. Das Verschulden der Beklagten im Hinblick auf das pflichtwidrige Verschweigen der Rückvergütung wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagte haftet deshalb wegen zumindest fahrlässiger Vertragsverletzung. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis für fehlendes Verschulden war nicht zu erheben. Selbst wenn die Zeugen die in ihr Wissen gestellten Behauptungen über eine verantwortliche und sorgfältige Beobachtung der Rechtslage zur Frage der „Innenprovision" bestätigen Würden und die Zeugen kraft Ausbildung zu einer solchen Beobachtung hinreichend befähigt gewesen wären, müsste eine rechtliche Bewertung solcher Angaben ergeben, dass die durch die Zeugen geleistete Beobachtung der Rechtslage nicht hinreichend sorgfältig war. Die Beklagte haftet deshalb wegen jedenfalls fahrlässiger Vertragsverletzung. Die Haftung wegen Fahrlässigkeit ist nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen von seiner Einschätzung abweichenden Rechtsstandpunkt einnimmt. Zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche in den Jahren 2003 und 2004 war bei sorgfältiger Beobachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung damit zu rechnen,, dass die Bank eine Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen - nicht nur im Zusammenhang mit Wertpapier-Dienstleistungen - trifft (BGH, Urteil vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 zu Beratungsgesprächen im Jahr 1997). Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beklagten teilt der Senat nicht. Dass gerade im Rahmen gerichtlicher Entscheidungen nach geltenden Gesetzen auch berufsregelnde Auswirkungen hinzunehmen sind, und insbesondere ein Vertrauensschutz zumindest bei unklarer Rechtslage nicht dagegen in Anspruch genommen werden kann, hat das BVerfG wiederholt bekräftigt (etwa: Beschluss vom 21.12.2009 -1 BvR 273/08, Rn. 27 ff.).

5. Dem Kläger ist kein Mitverschulden wegen unzureichender Lektüre des Anlageprospekts anzulasten. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dem zu Beratenden nicht als mitwirkendes Verschulden vorgeworfen werden, er hätte das, worüber ihn sein Berater hätte aufklären sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe erkennen können (BGH, Urteile vom 19.12.1991 - IX ZR 41/91, NJW 1992, 820; vom 24.06.1993 - IX ZR 216/92, NJW 1993, 2747, 2750; vom 18.12.1997 - IX ZR 153/96, WM 1998, 301, 304; vom 9.12.1999 - IX ZR 129/99, NJW 2000, 1263, 1265; vom 06.02.2003 - IX ZR 77/02, WM 2003, 1138, 1141; vom 20.03.2008 - IX ZR 238/06, WM 2008, 950, Rn. 17; vom 18.12.2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369, Rn. 21; vom 08.07.2010 - 111 ZR 249/09, WM 2010, 1493, Rn. 21).

6. Den durch die Pflichtverletzung bei dem Kläger eingetretenen Schaden, das negative Interesse, hat die Beklagte zu ersetzen. Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er ohne das Investment bei der ... stehen würde.

a) Die Beklagte war daher zur Zahlung des durch Eigenkapital erbrachten Einlageanteils zuzüglich Agio und zur Freistellung von den Darlehensverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 2) zu verurteilen. Dies stellt den Kern der Rückabwicklung der Zeichnung dar. Hinsichtlich der geleisteten Zahlung waren ferner Prozesszinsen zuzusprechen nach § 291 BGB. Vorprozessuale Zinsen kann der Kläger vorliegend unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns, § 252 BGB, ersetzt verlangen. Zwar ist eine konkret bezeichnete alternative Anlage, die der Kläger anstelle von ... getätigt hätte, nicht zu Tage getreten. Angesichts des zutreffenden Grundsatzes, dass ein Anleger das - vorliegend in ... angelegte - Geld nicht ungenutzt liegen gelassen hätte, ist ein entgangener Gewinn aus unterlassener alternativer Anlage zu bejahen. Mit Blick auf die Ungewissheit hinsichtlich des alternativ hypothetisch gewählten Anlageproduktes schätzt der Senat die Höhe des entgangenen Gewinns nach § 287 ZPO lediglich auf 2 % p.a. Überdies, sind entgangene Zinsen nur zu ersetzen für den Zeitraum, in dem der Anlagebetrag tatsächlich für eine alternative Anlageform nicht zur Verfügung gestanden hat. Mithin war Ersatz entgangenen Gewinns nicht für den Zeitraum zuzuerkennen, in dem der Kläger infolge der zunächst erlangten Steuerrückerstattung bzw. Steuervergünstigung über einen Betrag etwa in Höhe des Eigenkapitalanteils am Anlagebetrag wieder verfügen konnte. Der maßgebliche Zeitraum ist durch die seitens des Klägers vorgelegten Steuernachforderungsbescheide (Anlage zum Schriftsatz der Klägervertreter vom 28.03.2011, Blatt, 528 d.A.) nachgewiesen. Der Kläger wurde insoweit gemäß Bescheid vom 27. Februar 2007 zur Nachzahlung zu Unrecht gewährter Steuervorteile bis zum 02. April 2007 aufgefordert. Deshalb erkennt der Senat - fiktive - Anlagezinsen erst ab diesem Zeitpunkt zu. Im übersteigenden Umfang ist die Klage auf die Berufung der Beklagten hin abzuweisen.

b) Außerdem erweist sich die vom Kläger begehrte und vom Landgericht zugesprochene Freistellung hinsichtlich aller steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile aus der Beteiligung an ... als zu weitreichend.

Für (drohende) wirtschaftliche Nachteile aus der Beteiligung an ... bestehen keine Anhaltspunkte. Eine etwaige Sicherheitsleistung, die die Fondsgesellschaft aus Anlass eines Treugeberwechsels mit Blick auf eventuelle gewerbesteuerliche Nachteile fordern und zur Voraussetzung ihrer Zustimmung zum Treugeberwechsel machen könnte (ob sie diese vorliegend tut, ist nicht vorgetragen), hätte nicht der Kläger, sondern die Beklagte zu erbringen, denn in deren Risikobereich fallen sämtliche Schwierigkeiten im Zusammenhnag mit der Übertragung des dem ersatzpflichtigen Schädiger herauszugebenden Vorteils aus der Schadensersatz begründenden Pflichtwidrigkeit (BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - 111 ZR 214/06, Rn. 3) und somit die Schaffung aller Voraussetzungen für die Übertragung des Treuhandanteils. Eine drohende Inanspruchnhahme des Klägers aus einer Sicherheitsleistung ist daher nicht erkennbar. Die notwendige Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, die Voraussetzung für die Feststellung einer auf reine Vermögensschäden bezogenen Ersatzpflicht ist (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03 "Kirch", Leitsatz 1 und Rn. 26 ff.), ist deshalb nicht gegeben.

Steuernachforderungen, die nach Rückabwicklung eines sog. „steuersparenden" (tatsächlich: steuerstundenden) Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, stellen regelmäßig keinen ersatzfähigen Schaden im Sinne des § 249 BGB dar, weil sie durch die aus der Anlageentscheidung erwachsenden Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des jeweiligen Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären (BGH, Urteil vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn 34 ff). Ersatzfähig sind aber etwaige weitere steuerliche Nachteile, die über die bloße Rückabwicklung hinausgehen, also etwa Säumniszinsen und Säumniszuschläge, die wegen der späten Veranlagung von der Finanzverwaltung geltend gemacht werden, aber auch Einkommensteuer, die der Kläger deshalb zu bezahlen hat, weil ihm die Finanzbehörden nun aus der gezeichneten Beteiligung Zinserträge, rechnerisch zuweisen, die seine Steuerlast erhöhen. Die Freistellung hiervon ist Bestandteil der auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzpflicht der Beklagten. Im Ergebnis ist der Kläger freizustellen von den steuerlichen Nachteilen, die ihm daraus erwachsen, dass er nicht von vorneherein ohne die Beteiligung an ... veranlagt worden ist. Im übersteigenden Umfang war die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen.

c) Zum Zwecke der Vorteilsausgleichung hat der Kläger der Beklagten das seinerseits Erlangte Zug um Zug herauszugeben. Dies ist seine Treuhandbeteiligung an der ... Da der Kläger nicht unmittelbar an der Fondsgesellschaft als Kommanditist beteiligt wurde, sondern ihm lediglich eine Treugeberstellung durch die Treuhänderin vermittelt wird, er also nur schuldrechtliche Ansprüche gegenüber der Treuhänderin hat, ist insoweit die Abtretung sämtlicher Rechte aus dieser schuldrechtlichen Beteiligung ausreichend (BGH, Beschluss vom 06.07.2010 - XI ZB 40109, WM 2010, 1673, Rn. 14). Die vom Landgericht gewählte Tenorierung hat der Senat insoweit lediglich klarstellend geändert.

d) Für die Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung hat der Kläger durch das mit der Klage abgegebene Angebot auf Übertragung alles seinerseits Erforderliche getan. Mit der Annahme befindet sich die Beklagte somit spätestens seit der Klageerhebung in Verzug. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt.

7. Der Anspruch des Klägers war bei Klageerhebung gegen die Beklagte im Jahr 2009 nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB läuft erst ab Kenntnis vom konkreten Beratungsfehler oder ab dem Zeitpunkt, zu dem die Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Dafür, dass der Kläger vor 2006 Kenntnis von der Rückvergütung gehabt habe oder seine Unkenntnis insoweit auf grober Fahrlässigkeit beruhe, ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von §199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was ihm im gegebenen Fall hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. Den Gläubiger trifft dabei generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urteil vom 22.07.2010 - III ZR 203109, WM 2010, 1690). Die Unkenntnis des Klägers von der Vergütung der Beklagten beruhte nach diesen Maßstäben nicht auf grober Fahrlässigkeit.

8. Nebenentscheidungen:

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat lediglich die Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wie sie sich aus den oben genannten Entscheidungen des XI. und III. Senats des Bundesgerichtshofs ergeben, auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 125 % der Anlagesumme festzusetzen.