OLG Dresden: Wirtschaftsprüferhaftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung von Kapitalanlegern bei Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks trotz bekannter Risiken
OLG Dresden, Urteil vom 6.2.2014 – 8 U 1695/11
Volltext des Urteils: BB-ONLINE BBL2014-626-2 unter www.betriebs-berater.de
LEITSATZ (DES KOMMENTATORS)
Die Frage einer sittenwidrigen Drittschädigung durch Bestätigungsvermerke ist anhand einer Gesamtschau der festgestellten Verstöße zu beantworten, wobei auch bei längerem Zeitablauf noch eine Vermutung für die Ursächlichkeit des Testats für die Anlageentscheidung spricht.
HGB §§ 317 Abs. 2, 322; BGB §§ 31, 826
Sachverhalt
I.
Der Kläger begehrt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Beklagte zu 1) und deren Geschäftsführer, dem Beklagten zu 2), Schadensersatz wegen eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks, den der Beklagte zu 2) nach selbst durchgeführter Prüfung für die Beklagte zu 1) der XXX (im Folgenden: XXX oder Gesellschaft) für das Geschäftsjahr 2002 am 25.06.2003 erteilte.
Die XXX veräußerte auf dem sogenannten "grauen Kapitalmarkt" Inhaberteilschuldverschreibungen an Kleinkapitalanleger. Bei den Inhaberteilschuldverschreibungen handelte es sich um käuflich zu erwerbende Inhaberpapiere der XXX, die mit einem Zinssatz zwischen 5,25 % und 7 % p.a. verzinst worden sind. In den Jahren 1999 bis zur Insolvenz im Jahr 2006 legte die XXX insgesamt 25 Tranchen von Inhaberteilschuldverschreibungen ohne Börsenzulassung (im Folgenden in chronologischer Reihenfolge der Ausgabe: IHS 1 bis IHS 25) mit einem rechnerischen Gesamtvolumen von ca. 556 Mio € auf. Die Buchhaltung der XXX wurde von der B. AG betreut, die auch die Jahresabschlüsse erstellte, deren Aufsichtsrat der Beklagte zu 2) mindestens bis zum Jahr 2000 angehörte und die unter der gleichen Anschrift wie die Beklagte zu 1) ihren Sitz hat; der Vorstand der B. AG war bis 1999 Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 1) testierte die Jahresabschlüsse der XXX für die Geschäftsjahre von 1999 bis 2003. Am 01.09.2006 ist über das Vermögen der XXX das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Der Kläger zeichnete Inhaberteilschuldverschreibungen der Tranche IHS 12 (ISIN: DE 00 03 16 17 33) und zahlte hierfür 1.500 EUR, die am 01.07.2004 bei der XXX eingingen. Die IHS 12 hatte einen Zinssatz von 6,75 % und eine Laufzeit bis zum 31.10.2008. In dem zugehörigen, von der xyx geprüften und dort hinterlegten Prospekt "Ein Meisterstück!" ist auf Seite 71 der Bestätigungsvermerk der Beklagten vom 25.06.2003 zum Jahresabschluss der XXX zum 31.12.2002 abgedruckt. Mit Schreiben vom 02.07.2004 nahm die XXX den Kaufantrag an, übersandte die Wertpapierurkunden und bestätigte den Zahlungseingang des Erwerbspreises.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die Beklagten bei der Prüfung der Jahresabschlüsse für die XXX wesentliche Grundsätze der ordnungsgemäßen Durchführung einer solchen Prüfung missachtet hätten. Den Beklagten hätten besondere Sorgfaltspflichten oblegen, zumal in der Zeitschrift Finanztest bereits seit Januar 2000 die Teilschuldverschreibungen der XXX als "windige Papiere" bezeichnet und sowohl die Liquidität der XXX als auch die Werthaltigkeit ihrer Beteiligungen in Zweifel gezogen worden seien. Die Beklagten hätten die wirtschaftliche Situation der Wirtschaftsgruppe erkennen können und müssen, zumal sie für mehrere Gesellschaften aus der Unternehmensgruppe tätig geworden seien. Die Beklagten hätten bei der Ermittlung der Werte bemerken müssen, dass ausgewiesene Gewinne nur dadurch zustande gekommen seien, dass im Rahmen von Geschäften zwischen nahestehenden Unternehmen "Gewinne" erzeugt worden seien. Bereits am 06.04.2001 habe der Beklagte zu 2) gegenüber J. S. - unter dem einzelkaufmännischen Unternehmen J.S. Immobilien Beteiligungen e.K. (im Folgenden: JSeK) Mehrheitsaktionär der XXX - angemerkt, dass bereits im Abschluss 1999 Forderungen gegen den Mehrheitsgesellschafter in Höhe von 22,5 Mio DM aktiviert seien, die auf einen Gewinnabführungsvertrag zwischen der XXX und JSeK beruhen. Da bei der JSeK ein Eigenkapitalfehlbetrag von 16,3 Mio DM ausgewiesen sei, stelle sich die Frage der Werthaltigkeit der bei der XXX aktivierten Forderung, mit anderen Worten, was passiere, wenn die XXX die Forderung fällig stelle. Obwohl die Beklagten keine befriedigende Antwort auf diese Frage erhalten hätten, sei die in diesem Zusammenhang stehende Problematik nicht in das Prüfungsergebnis der Beklagten eingeflossen. Die fachlich fehlerhafte Herangehensweise der Beklagten habe keine Aufklärung über die Werthaltigkeit der Verflechtung mit anderen Gesellschaften beinhaltet.
Unter anderem hat der Kläger erstinstanzlich weiter beanstandet, dass die Beklagte zu 1) den Bestätigungsvermerk erteilt habe, obwohl der Beklagte zu 2) bereits mit einem Schreiben vom 16.05.2002 an die B. AG Zweifel geäußert habe, wie ein von der XXX geschuldeter Betrag in Höhe von 140 Mio DM innerhalb der nächsten fünf Jahre zurückgeführt werden solle, da aus der Vermietungstätigkeit im operativen Geschäft der XXX entsprechende Mittel nicht zu erwarten seien. Weiter falle auf, dass die Bestätigungsvermerke jeweils mehr als einen Monat vor Fertigstellung der Prüfberichte erstellt worden seien. Zudem falle auf, dass zwischen dem Zeitpunkt, zu dem die Gewinn- und die Liquiditätsplanung der XXX an die Beklagte geschickt worden sei und dem Bestätigungsvermerk lediglich drei oder vier Tage lägen. Eine Prüfung sei in diesem Zeitraum nicht möglich gewesen. Den Beklagten sei auch bewusst gewesen, dass die Bestätigungsvermerke in den Prospekten der XXX abgedruckt werden. Die Prospekte habe der Beklagte zu 2) gekannt und an dessen Erstellung mitgewirkt. So habe er in einem Schreiben beanstandet, dass in einem Prospektentwurf ausgeführt worden sei, dass Erlöse aus den Anleihen satzungskonform investiert würden, obwohl sie sich tatsächlich in der Erhöhung des Rechnungskontos zur JSeK niederschlagen würden; auch habe er mit Schreiben vom 12.08.2002 beanstandet, dass in einem Prospektentwurf die Aussage enthalten war, die XXX habe eine positive Entwicklung in den letzten Geschäftsjahren genommen, obwohl bei bis zu siebenstelligen Jahresverlusten davon keine Rede sein könne. Der Beklagte zu 2) habe dann aber einen Formulierungsvorschlag bestätigt, nachdem die Wörter "in den letzten Geschäftsjahren" durch die Wörter "in der Vergangenheit" ersetzt worden seien. Im Mai 2003 habe sich der Beklagte zu 2) hinsichtlich der Werthaltigkeit von in der Bilanz als Aktiva ausgewiesenen Forderungen der XXX gegen die T. GmbH (im Folgenden: T.) in Höhe von ca. 22 Mio. € an die XXX gewandt und erklärt, dass die Herleitung der Werthaltigkeit dieser Forderung durch die Abtretung einer Forderung der T. gegen die H. AG (im Folgenden: HXX) nicht verständlich sei und Erklärungen hinsichtlich etwaiger Verwicklungen zwischen der XXX und der HXX gefordert. Aus der darauf erteilten Antwort, die HXX plane, das Know-How des Mehrheitsaktionärs der XXX, S., zu nutzen und die Zahlungsmodalitäten seien noch in Verhandlung, hätten die Beklagten erkennen müssen, dass es sich bei der HXX um ein Unternehmen im Aufbau gehandelt, was sie jedoch in ihrer Prüfung nicht berücksichtigt hätten. Soweit mit Datum vom 25.06.2004 die von der HXX von der T. erworbenen, aber nicht bezahlten Aktien an der wallmedien AG sowie zudem schon vorrangig belastete Inhaberschuldbriefe verpfändet worden seien, habe der Beklagte zu 2) bemerkt, dass die diesbezüglichen Grundbucheinträge nicht zutreffend seien und ohne weitere Prüfungshandlungen das Testat erteilt.
Das Verhalten des Beklagten zu 2) führe zu einer Haftung beider Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, da der Beklagte zu 2) leicht hätte erkennen können und müssen, dass es sich bei den von der XXX emittierten Inhaberteilschuldverschreibungen um ein Schneeballsystem gehandelt habe; der Beklagte zu 2) habe gewusst, dass er den Bestätigungsvermerk nicht uneingeschränkt hätte erteilen dürfen. Er habe dabei gewusst und gewollt, dass ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk in die Prospekte aufgenommen werde, um so werbenden Einfluss auf die potentiellen Anleger zu nehmen. Auch ergebe sich ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) aus § 826 BGB, da er jedenfalls grob fahrlässig und gewissenlos gehandelt habe.
Die Beklagte zu 1) hätte zudem - da die Beklagten gewusst hätten, dass der von ihnen erteilte uneingeschränkte Bestätigungsvermerk in Prospekten abgedruckt werde - eine Garantenstellung eingenommen und sei durch die Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten, so dass sie auch der Prospekthaftung als Garant unterliege.
Die Beklagten haben sich erstinstanzlich gegen den Vorwurf einer unzureichenden Prüfung durch Wiedergabe einer Stellungnahme des Beklagten zu 2) in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verteidigt und generell Pflichtverletzungen in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zugrunde zu legenden Erwerbshandlungen seien erst mehr als 18 Monate nach dem Stichtag, auf den sich das Testat bezogen habe, erfolgt; zu diesem Zeitpunkt habe der Aussagegehalt des Testats kein schutzwürdiges Vertrauen in die zukünftige Vermögenssituation der XXX begründen können. Es sei von einem fehlenden Kausalzusammenhang zwischen dem Bestätigungsvermerk der Beklagten und dem Erwerb durch den Kläger auszugehen. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die den Beklagten vorgeworfene Pflichtwidrigkeit nicht kausal für die Ende Juni 2004 getroffene Anlageentscheidung gewesen sein könne. Das Landgericht habe eine zu kurze Zeitspanne, in welcher Anleger auf einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk vertrauen könnten, zugrunde gelegt und stehe damit im Widerspruch zur Entscheidung des erkennenden Senats vom 30.06.2011 im Verfahren 8 U 1603/08 (veröffentlicht bei juris), in dem der Wirtschaftsprüfer Weber, der für die XXX das Testat für das nachfolgende Geschäftsjahr 2004 erteilt hat, rechtskräftig zur Zahlung von Schadensersatz an einen Anleger aus § 826 BGB verurteilt worden ist.
Auch habe das Landgericht den erstinstanzlichen Vortrag des Klägers zur wirtschaftlichen Lage der XXX einschließlich des hierzu erstinstanzlich vorgelegten, im Auftrag des Insolvenzverwalters der XXX erstellten, Gutachtens der HTG Wirtschaftsprüfungs GmbH (im Folgenden: HTG-Gutachten) unberücksichtigt gelassen. Ferner habe es nicht beachtet, dass bis zum 25.06.2003, dem Tag, an dem die Beklagten das Testat zum 31.12.2002 erstellt haben, die XXX bereits fünf Inhaberteilschuldverschreibungen mit einer Laufzeit von unter einem Jahr auf den Markt gebracht habe und damit gegen das Prinzip der Fristenkongruenz verstoßen habe; diese Handlungsweise habe bei Erstellung des Testats im Rahmen der Bilanzanalyse Rückschlüsse dahingehend zugelassen, dass diese Gesellschaft durch ihre Vermögens- und Kapitalstruktur nicht mehr in der Lage sein werde, ihre Liquidität aufrecht zu erhalten. Dies sei in die Prüfung der Beklagten und deren Testat nicht eingeflossen. Der Kläger ist der Ansicht, dass er für die Laufzeit der Inhaberteilschuldverschreibung den vereinbarten Zinssatz und anschließend - geschätzt - 4 % Zinsen verlangen könne.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des am 07.10.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig zum Az.: 4 O 4715/09 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 1.500,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 22.01.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der bereits zur Tabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG, 405 IN 2046/06 festgestellten Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung von Inhaber-Teilschuldverschreibungen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der unter Ziffer 1. genannten Gegenleistung in Verzug befinden,
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere 253,33 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2010 auf den Zinsschaden zu bezahlen, der ihm durch den Erwerb von Inhaber-Teilschuldverschreibungen der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG zur ISIN: DE 00 03 17 33 mit den Urkunden zu den Nummern 06289 bis 06291 entstanden ist.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. sie bestreiten, dass der Kläger zwischen 2006 und 2010 den Betrag anderweitig angelegt hätte und dass es ihm ggf. möglich gewesen wäre, einen Zins von 4 % zu erzielen; wahrscheinlicher sei, dass er durch anderweitige Anlage noch höhere Verluste gemacht hätte.
Der Senat hat, nachdem er die Parteien hierzu angehört hat, gemäß § 411a ZPO mit Beschlüssen vom 31.07.2013 und 02.10.2013 die Verwertung von im Verfahren 8 U 1361/11 eingeholten Gutachten des Sachverständigen Trapp vom 08.03.2013 und 30.09.2013 angeordnet und den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung angehört. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes, insbesondere auch der ausführlichen Stellungnahmen der Beklagten zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme, wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Aus den Gründen
II.
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat überwiegend Erfolg.
Der Kläger kann von den Beklagten wegen sittenwidriger Schädigung den Ersatz des ihm durch den Erwerb von Inhaberteilschuldverschreibungen der Tranche IHS 12 entstandenen Schadens in Höhe von 1.500,00 € Zug um Zug gegen Übertragung seiner aus diesem Erwerb resultierenden Ansprüche in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der XXX beanspruchen. Zugleich ist antragsgemäß festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme dieser Gegenleistung in Verzug befinden. Keinen Erfolg hat die Berufung dagegen, soweit der Kläger - ohne nähere Darlegung eines alternativen Investitionsverhaltens - entgangenen Gewinn von 253,33 € (4 % auf den o.g. Erwerbspreis) nebst Verzugszinsen geltend macht.
Im Einzelnen:
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten aus § 826 BGB ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 1.500,00 € zu. Die Beklagten haben den Kläger in sittenwidriger Art und Weise geschädigt, indem sie der XXX am 25.06.2003 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilten.
1.1
Der Beklagte zu 2) ist - ebenso wie die Beklagte zu 1) - passivlegitimiert.
Zwar trifft den Geschäftsführer einer GmbH allein aufgrund seiner Organstellung noch keine allgemeine "Garantenpflicht" gegenüber außenstehenden Dritten, eine Schädigung ihres Vermögens zu verhindern. Eine deliktische Haftung des Geschäftsführers kommt nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht (BGH, Beschl. v. 31.10.2012 - III ZR 112/12, juris). Solche Umstände sind vorliegend aber zu bejahen, da der Beklagte zu 2) selbst die Prüfung des Jahresabschlusses für das Jahr 2002 vornahm.
1.2
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urt. v. 04.06.2013 - VI ZR 288/12, DB 2013, 1604, 1605 Tz.15; BGH, Urt. v. 19.11.2013 - VI ZR 336/12, DB 2013, 2923, 2924 = WM 2014, 17, 18 Tz. 9, jeweils m.w.N.), die es nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" geltenden verwerflich machen (BGH, DB 2013, 1604, 1605 Tz. 14; BGH, Urt. v. 03.12.2013 - XI ZR 295/12, WM 2014, 71, 72 f. Tz. 23).
Im Rahmen der Erteilung von Bestätigungsvermerken durch Wirtschaftsprüfer liegt Sittenwidrigkeit dann vor, wenn der Handelnde, der mit Rücksicht auf sein Ansehen oder seinen Beruf eine Vertrauensstellung einnimmt, bei der Erteilung des Testates in einem solche Maße Leichtfertigkeit an den Tag gelegt hat, dass sie als Gewissenlosigkeit zu werten ist (BGH, Urt. v. 26.09.2000 - X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 202; BGH, NJW-RR 2006, 611, 615; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Bremen, OLGReport 2006, 856, 859 m.w.N.; Vogt, a.a.O., S. 174; Meixner/Schröder, WP-Haftung, Rn. 220). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Wirtschaftsprüfer leichtfertig und gewissenlos über erkannte Bedenken hinwegsetzt, bewusst auf eine unerlässliche eigene Prüfung verzichtet (OLG Bremen, a.a.O., m.w.N.; Marten/Quick/Ruhnke, Wirtschaftsprüfung, 4. Aufl., Kap. I Anm. 8.1.2.1) bzw. sie einem anderen überlassen hat (OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.06.1996 - 5 U 11/96, BB 1996, 2614, 2616; Marten/Quick/Ruhnke, a.a.O.) oder sich grob fahrlässig der Einsicht in die Unrichtigkeit seines Bestätigungsvermerkes verschließt (BGHZ 145, 187, 202; OLG Bremen, a.a.O.) oder einen Bestätigungsvermerk erteilt hat, obwohl die Buchführung so gravierende Mängel aufgewiesen hat, dass die Erstellung eines ordnungsgemäßen Jahresabschlusses von vornherein unmöglich war (Marten/Quick/Ruhnke, a.a.O.). Entscheidend ist insoweit, dass der Sachkundige - etwa durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch "ins Blaue hinein" gemachten Angaben - eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten oder dem in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Testat für deren Entschließung hatte, und der in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muss (OLG Bremen, a.a.O., m.w.N.). Aus Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich zudem die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGH, Urt. v. 06.05.2008 - XI ZR 56/07, NJW-2008, 2245, 2249 Tz. 46 m.w.N.).
1.3
Der Beklagte zu 2) hat - handelnd für die Beklagte zu 1) - in seinem Vermerk vom 25.06.2003 bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht für das Geschäftsjahr 2002 geprüft wurden und diese Prüfung zu keinen Einwendungen geführt habe. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass insbesondere auch der Lagebericht des Vorstandes der Gesellschaft vom 24.06.2003 ein zutreffendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zeichnet. Diese unbeschränkte Bestätigung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes für das Geschäftsjahr 2002 waren jedoch nicht vertretbar.
a)
Die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts von Kapitalgesellschaften durch einen Abschlussprüfer (vgl. § 316 HGB) ist zwar keine umfassende Rechts- und Wirtschaftlichkeitsprüfung, sondern nur eine Rechnungslegungsprüfung; sie hat allerdings zum Ziel, dass Unrichtigkeiten und Rechtsverstöße, die sich auf die Darstellung des Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft (§ 264 HGB) wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden (BGH, Urt. v. 15.02.2005 - III ZR 424/03, NJW-RR 2006, 611, 614 Tz. 26). Unter diesem Blickwinkel betrifft die Prüfung auch die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage durch die Unternehmensführung, wie insbesondere aus der gesetzlichen Regelung über den Prüfbericht, soweit er den Lagebericht des Unternehmens betrifft, deutlich wird. Nach § 321 HGB ist in dem Bericht vorweg zu der Beurteilung der Lage des Unternehmens durch die gesetzlichen Vertreter Stellung zu nehmen, wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen Entwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung des Lageberichts einzugehen ist, soweit die geprüften Unterlagen und der Lagebericht eine solche Beurteilung erlauben (BGH, NJW-RR 2006, 611, 614 Tz. 26).
Der Abschlussprüfer hat gemäß § 317 Abs. 2 HGB die Pflicht zu prüfen, ob die Darstellung im Lagebericht mit den von ihm während der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen im Einklang steht und ob der Lagebericht insgesamt eine zutreffende Vorstellung von der Lage des Unternehmens vermittelt. Gemäß § 322 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 und 4 HGB ist nur dann ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk zu erteilen, wenn der Jahresabschluss und damit auch der Lagebericht unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung oder sonstiger maßgeblicher Rechnungslegungsgrundsätze ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens oder des Konzerns vermittelt. Dabei muss der Lagebericht nicht nur klar und verständlich sein, wirtschaftliche Schwierigkeiten des Unternehmens dürfen vielmehr nicht verharmlost oder verschleiert werden. Entspricht der Lagebericht nicht diesen Anforderungen, sind gemäß § 322 Abs. 4 HGB in ihrer Tragweite erkennbare Einschränkungen bei Erteilung des Bestätigungsvermerkes vorzunehmen. Falls Einschränkungen nicht ausreichen, um in der Zusammenschau mit dem Lagebericht ein zutreffendes Bild zu vermitteln, ist der Bestätigungsvermerk zu versagen.
b)
Der Lagebericht der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2002 gibt kein zutreffendes Bild des Unternehmens wieder. Die dort prognostizierte positive Entwicklung war vielmehr mit gravierenden Risiken versehen, die im Lagebericht nicht im Ansatz kenntlich gemacht, sondern kaschiert wurden.
Der Lagebericht der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2002 macht nicht ansatzweise deutlich, dass die Gesellschaft zum 31.12.2002 erheblichen existenzbedrohenden Risiken ausgesetzt war. Der Senat teilt die Einschätzung des Sachverständigen Trapp im Gutachten vom 08.03.2013, dort Seite 50, dass der Lagebericht Ausführungen, die die bestehenden Risikopotenziale deutlich benennen und auf die Existenzgefährdung im Falle des Ausfalls risikobehafteter Aktiva hinweisen, nicht enthält.
aa)
Der Lagebericht zeichnet ein positives Ergebnis der Entwicklung der Gesellschaft im Jahre 2002. Unter der Rubrik "Immobilienbestand/Immobilienverwaltung, Standort Leipzig" wird ausgeführt, dass die Gesellschaft in diesem Bereich ab dem Jahr 2005 Überschüsse erwarte. In der Rubrik "Hinweise auf wesentliche Risiken der künftigen Entwicklung" wird zunächst das Risiko der Auslastung der Gewerbe- und Wohnimmobilien mit dem Hinweis genannt, dass dieser Bereich in der Vergangenheit weitestgehend stabil gewesen sei und dass aufgrund umfangreicher Investitionen davon ausgegangen werden könne, dass sich dieser Bereich konstant weiterentwickele. Weiter wird angegeben, dass im Bereich des Beteiligungsmanagements die Risiken in der Tochtergesellschaft Leipzig-West Liegenschaften AG (im Folgenden LWL) gebündelt seien und dass dann, wenn "aus einzelnen Transaktionen die Erträge ausbleiben, ... keine bzw. nur geringere Gewinne" an die Gesellschaft abgeführt würden und "bei eventuellen Verlusten ... diese zu übernehmen" seien. Unter "Beteiligungsmanagement" wird berichtet, dass die LWL durch das von dieser sehr erfolgreich betriebene Beteiligungsmanagement im Geschäftsjahr 2001 ca. 9 Mio € und im Geschäftsjahr 2002 ca. 10 Mio € durch die Gewinnabführung" zum Ergebnis der Gesellschaft beigetragen haben und die Gesellschaft auch für das laufende Geschäftjahr eine Gewinnabführung in ähnlicher Größenordnung wie im Vorjahr erwarte. Unter "Finanzierungsmaßnahmen/Finanzierungsvorhaben" ist die Rede davon, dass ca. 12.000 Anleger gewonnen worden seien, wobei sehr viele Anleger mehrfach zeichneten bzw. gezeichnete Anlagen verlängerten, so dass weitere Anleihen kostengünstiger platziert werden könnten; die Gesellschaft beabsichtige, sich auch weiterhin dieses Finanzierungsinstrumentes zu bedienen. Unter dem Punkt "Voraussichtliche Entwicklung" wird mitgeteilt, dass eine unterjährige Anleihe kurzfristig - im August 2003 - zur Rückzahlung fällig würde und keine Umstände bekannt seien, die einer fristgemäßen Rückzahlung entgegenstünden. Nicht erwähnt wird, dass im gleichen Zeitraum zwischen dem Stichtag und der Erstellung des Lageberichts am 24.06.2003 eine unterjährige Anleihe (IHS 8) von der XXX emittiert worden ist (HTG-Gutachten, Seite 53). Ferner wird ausgeführt, dass die Gesellschaft den Immobilienmarkt sehr genau beobachten werde, da sich hier gute Kaufchancen eröffneten und die Gesellschaft angesichts der Investitionen in die Modernisierung des Wohnungsbestandes mit konstant steigenden Mieteinnahmen rechne.
bb)
Diese Angaben spiegeln die tatsächlichen Risiken für den Fortbestand der Gesellschaft nicht wider.
(1)
Unstreitig führte die Immobilienbewirtschaftung der Gesellschaft in 2002 wie in den Vorjahren zu einem erheblichen Verlust, der nach den Feststellungen der Beklagten auf Seite 3 ihres Prüfberichts nur durch den von der mit einem Gewinnabführungsvertrag verbundenen LWL abgeführten Gewinn von 11,1 Mio € überkompensiert worden ist. Des Weiteren stellen die Beklagten dort unter der Rubrik "Entwicklungsbeeinträchtigende oder bestandsgefährdende Tatsachen" fest, dass auch in nächster Zukunft damit zu rechnen sei, dass die für die Sicherung des Unternehmensbestands erforderlichen Gewinne nicht aus der Immobilienbewirtschaftung erzielt werden könnten, sondern nur aus dem Beteiligungsmanagement. Der defizitäre Immobilienbereich und der durch die Investitionen im Beteiligungsmanagement verursachte hohe Kapitalbedarf im Berichtsjahr sei durch Zahlungszuflüsse aus der Ausgabe einer Inhaberteilschuldverschreibung gedeckt worden. Darüber hinaus konstatieren die Beklagten dort, dass aus mittelfristiger Sicht der Kapitaldienst der "Anleihe" die Generierung entsprechend hoher Gewinne der Gesellschaft erfordere. Der Vorstand der Gesellschaft habe hierzu einen Finanzplan vorgelegt, der zeige, wie durch verschiedene Maßnahmen und Aktivitäten auch die zukünftige Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft sichergestellt werden könne. Inwieweit diese Vorhaben im erwarteten Umfang und mit den erwarteten Erfolgsbeiträgen realisiert werden können, lasse sich nicht abschließend beurteilen. Diese wesentlichen Angaben zur Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft, deren Richtigkeit unstreitig ist, sind im Lagebericht nicht enthalten.
Die Beklagten können in diesem Zusammenhang nicht damit gehört werden, dass nach Ziffer 8 und Ziffer 20 der IDW PS 270 sich der Prognosezeitraum, den der Wirtschaftprüfer in seiner Prüfung zu bewerten hat, nur auf maximal ein Jahr beschränke, da Prognosen über diesen Zeitraum hinaus keine Tragfähigkeit besäßen, und jedenfalls für das Jahr 2003 die Annahme der Going-Concern-Prognose nicht zu beanstanden gewesen sei. Der Sachverständige Trapp hat überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass hinsichtlich der Feststellung der positiven Fortführungsprognose der Wirtschaftsprüfer den Zeitraum zugrunde zu legen hat, den die Geschäftsführung als tragfähig erachtet. Einen längeren Zeitraum hatten die Beklagten schon deshalb in den Blick zu nehmen, weil der Lagebericht, den sie mit ihrem Bestätigungsvermerk billigten, auf Seite 2 von einer Überschusserwartung im Bereich Immobilienwirtschaft - auch - in Leipzig ab dem Jahr 2005 ausgeht. Damit stellte der Vorstand der Gesellschaft eine Prognose über einen Zeitraum von über 3 Jahren hinaus auf. Wäre es richtig, dass über einen Zeitraum von 3 Jahren hinaus Prognosen nicht belastbar sind, hätte zumindest hierauf hingewiesen werden müssen. Letztlich hat sich der Beklagte zu 2) auch mit dem Zeitraum im Finanzplan auseinandergesetzt, allerdings - wie dargelegt - auf Seite 3 des Prüfberichts unter der Rubrik "Entwicklungsbeeinträchtigende oder bestandsgefährdende Tatsachen" ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nicht abschließend beurteilt werden könne, ob durch die im Finanzplan ausgeführten Maßnahmen und Aktivitäten die für die Bedienung des Kapitaldienstes auf mittelfristiger Sicht erforderliche Generierung entsprechend hoher Gewinne realisiert werden könne. Hat aber der Beklagte zu 2) selbst Zweifel an der Realisierbarkeit der Finanzplanung des Vorstandes, so ist es weder nachvollziehbar noch vertretbar, den Lagebericht uneingeschränkt zu bestätigen, obwohl der von den Beklagten im Prüfbericht selbst als Risiko festgestellte Umstand nicht in den Lagebericht aufgenommen wurde.
(2)
Aus dem Lagebericht selbst ergibt sich, dass die XXX Verbindlichkeiten von ca. 165 Mio € hatte und davon 111 Mio € auf die seit 1999 emittierten Teilschuldverschreibungen entfielen. Nicht aus dem Lagebericht, aber immerhin noch aus der zum Jahresabschluss gehörenden Bilanz ergibt sich, dass davon Anleihen im Umfang von knapp 30 Mio € eine Restlaufzeit von bis zu einem Jahr hatten und deshalb bereits im Jahr 2003 zur Rückzahlung oder Refinanzierung anstanden. Dabei stand zum 31.12.2002 aber nur eine kurzfristige Liquidität von ca. 18 Mio € (4 Mio € Kassenbestand/Guthaben bei Kreditinstituten und ca. 14 Mio € Forderungen mit einer Restlaufzeit von bis zu einem Jahr) zur Verfügung. Der Restbetrag von ca. 12 Mio € musste durch die Eingehung neuer Schulden refinanziert werden, da die weiteren Aktiva hinsichtlich der Forderungen gegenüber verbundenen Unternehmen und die sonstigen Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens eine Restlaufzeit von mehr als einem Jahr aufwiesen und mithin nicht im Jahr 2003 fällig wurden. Dem Lagebericht ist jedoch zu entnehmen, dass - jedenfalls ganz überwiegend - andere Möglichkeiten zur Bedienung fälliger Forderungen als die erneute Einwerbung von Anlegergeldern auf dem Kapitalmarkt nicht zur Verfügung standen. Soweit im Lagebericht unter "Beteiligungsmanagement" darauf hingewiesen wird, dass die mit der Gesellschaft durch einen Organschaftsvertrag verbundene Tochtergesellschaft LWL durch das von ihr sehr erfolgreich betriebene Beteiligungsmanagement im Geschäftsjahr 2002 ca. 10 Mio € durch die Gewinnabführung zum Ergebnis der XXX beigetragen habe und die Gesellschaft für das laufende Jahr 2003 eine Gewinnabführung in ähnlicher Größenordnung erwarte (so auch Seite 5 des Lageberichts), ist zum einen festzuhalten, dass insoweit lediglich der Verkauf von Unternehmensbeteiligungen der LWL geplant war und ein Zugriff aus hieraus entstehender Liquidität bei der LWL nur bei Fälligkeit eines Anspruchs aus dem Gewinnübernahmevertrag zwischen der Gesellschaft und der LWL rechtlich möglich war. Zum anderen ist aber zu beachten, dass der Lagebericht sich hierüber ebenfalls ausschweigt. Es wird dort nicht darauf hingewiesen, dass zur Bedienung von fälligen Forderungen im Jahr 2003 hohe Erlöse aus dem Verkauf von Unternehmensbeteiligungen bei Tochtergesellschaften erzielt werden müssen.
Zwar waren bei Erstellung des Lageberichts tatsächlich bereits die im April 2003 fälligen Ansprüche aus der IHS 5 durch Zahlung oder durch "Umtausch" beglichen worden; es stand aber zu diesem Zeitpunkt noch die Rückzahlung der im August 2003 fällig werdenden Ansprüche aus der IHS 6 mit einer Zeichnungssumme von über 16 Mio € an, wie sich der Anlage 4.1 zum Gutachten über die Ermittlung des Zeitpunktes des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft der HTG Wirtschaftsprüfungs GmbH entnehmen lässt. Zwar haben die Beklagten dem Sachverständigen Trapp vorgeworfen, keine wirtschaftliche Prüfung der Gesellschaft vorgenommen und sich lediglich auf die Angaben im HTG-Gutachten verlassen zu haben. Sie haben aber die in dem HTG-Gutachten - welches vom Kläger in den Rechtsstreit eingeführt worden ist und bei dem es sich um substantiierten Vortrag des Klägers handelt - enthaltenen Angaben zum Umfang und Zeitpunkt der mit den einzelnen Inhaberschuldverschreiben eingeworbenen Mittel und zum Zeitpunkt und Umfang der Verpflichtung der Gesellschaft zur Rückzahlung nicht in Abrede gestellt, vgl. § 138 Abs. 3 ZPO.
Dabei war die Liquiditätslage - wie aus der Bilanz ersichtlich ist - durchaus risikobelastet (vgl. auch Gutachten des Sachverständigen Trapp vom 08.03.2013, Seite 33 f. und Seite 52). Während der Refinanzierungsbedarf im Laufe der Jahre stets größer wurde, nahmen auch Anzahl und Gesamtvolumen der emittierten Inhaberteilschuldverschreibungen immer mehr zu. In den Jahren 1999 und 2000 wurden jeweils eine fünfjährige Anleihe mit Zeichnungen in Höhe von jeweils ca. 30. Mio. € vertrieben (vgl. auch für die folgenden Daten HTG-Gutachten, Seite 53), wobei allerdings ein Teil der Zeichnungen jeweils erst im Folgejahr erfolgte. Im Jahr 2001 wurden eine unterjährige IHS mit einem Volumen von knapp 14 Mio. € begeben. Im Jahr 2002, in dem erstmals eine IHS - diejenige aus dem Vorjahr - zur Rückzahlung fällig wurde, wurden bereits zwei unterjährige Anleihen mit einem Zeichnungsvolumen von zusammen 33 Mio. € und zwei fünfjährige IHS angeboten, auf die Zeichner insgesamt ca. 58 Mio. € - teils auch im folgenden Jahr - eingezahlt haben. Im Jahr 2003 wurden ca. 92 Mio € an Inhaberschuldverschreibungen eingeworben (überwiegend mit einer Laufzeit von unter einem Jahr), wobei ca. 33 Mio € als Verbindlichkeiten im Jahr 2003 abzulösen waren und Aufwendungen für die Ausgaben von Inhaberteilschuldverschreibungen in Höhe von 7,5 Mio € entstanden. Hinzu kamen die sich aus den Inhaberteilschuldverschreibungen ergebenden Zinsforderungen, die ausweislich des Lageberichts (Seite 4) bereits im Jahr 2002 vor allem aufgrund einer Erhöhung des Anleihevolumens rund 8,9 Mio € betragen haben.
Prägend für die Situation der Gesellschaft zum 31.12.2002 und den Ausblick auf die weitere Entwicklung war mithin der Umstand, dass dann, wenn dieser kurzfristige und beträchtliche Refinanzierungsbedarf, soweit er über die kurzfristig realisierbaren Liquiditätswerte hinausging, auch nur teilweise nicht realisiert werden konnte, die Zahlungsunfähigkeit und damit mit hoher Wahrscheinlichkeit die Insolvenz der Gesellschaft drohten. Wegen des zunehmenden Refinanzierungsbedarfs, der innerhalb eines Jahres zu bewerkstelligen war, knüpften sich daran ganz erhebliche Unsicherheiten für den Fortbestand der Gesellschaft. Angesichts des kurzfristigen Refinanzierungsbedarfes und des Fehlens eigener liquider Mittel mussten vielmehr - mit hohen Gewinnen - Unternehmensbeteiligungen veräußert werden oder ganz erhebliche Mittel am Kapitalmarkt neu geworben werden. Über die Notwendigkeit, kurzfristig eingegangene Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe im Folgejahr zu refinanzieren, erhält der Lagebericht, insbesondere unter der Rubrik "Hinweise auf wesentliche Risiken der künftigen Entwicklung", keinerlei Hinweis.
(3)
Ferner stellt der Lagebericht bestehende hohe Risiken aus einer zweifelhaften Werthaltigkeit von - gemessen an der Bilanzsumme - erheblichen Forderungen der Gesellschaft gegen den herrschenden Unternehmer und Mehrheitsaktionär J. S., firmierend unter JSeK, die Eingang in die Bilanz gefunden haben, nicht dar.
In der Bilanz ist insbesondere eine Forderung "gegen Unternehmen mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht" über 78 Mio € aktiviert. Darin sind Forderungen in Höhe von ca. 55 Mio € gegen Mehrheitsaktionär J. S. enthalten (Seite 41 des Prüfberichts). Dieser hatte bereits zuvor über mehrere Jahre gegenüber der Gesellschaft seine Verpflichtung zur Verlustübernahme (nur) dergestalt erfüllt, dass diese Forderungen der Gesellschaft in ein Verrechnungskonto eingebucht wurden, nicht aber durch Zahlung an die Gesellschaft. Die Forderung gegen den Einzelkaufmann S. war allerdings mit erheblichen Risiken (Intransparenz, Vermögensverschiebung) behaftet. Diesen Risiken kann durch die Stellung von Sicherheiten entgegengewirkt werden. Diese Problematik haben die Beklagten auch gesehen. Sie haben auf Seite 12 f. des Prüfungsmemorandums und auf Seite 42 des Prüfberichts die Werthaltigkeit der Forderungen gegen JSeK mit deren Anteilsbesitz an der Gesellschaft, den stillen Reserven im Grundbesitz bei einer Veräußerung und der rechtlichen Möglichkeit der JSeK, aufgrund des Beherrschungsvertrages die Gesellschaft zu einer Veräußerung zwingen zu können, begründet. Überzeugend stellt der Sachverständige Trapp indes auf Seite 49 des Gutachtens und auf Seite 47 des Ergänzungsgutachtens fest, dass stille Reserven keine Art von Sicherheit darstellen, die beispielsweise von einer Bank üblicherweise als Sicherheit angesehen worden wäre, zumal Anteile damals noch nicht einmal an die Gesellschaft sicherheitshalber abgetreten waren (vgl. zur fehlenden Eignung der Abtretung eigener Aktien als Sicherungsmittel aber auch Senatsurteil vom 30.06.2011, 8 U 1603/08: Die Gesellschaft ist bei einer Forderung gegen die Gesellschafter über eigene Anteile nur dann abgesichert, wenn sich die Aktien bei Ausfall der Forderung veräußern lassen und dabei der Wert der Forderung zu realisieren ist, das heißt, der Aktienwert bei Ausfall mit dieser Forderung nicht erheblich beeinträchtigt wird.).
Auch wäre der Gesellschaft im Falle einer Veräußerung von Grundbesitz, Auskehr des Erlöses an J. S. und Rückzahlung der bilanzierten Forderung von JSeK an die Gesellschaft kein zusätzlicher Vermögenswert zugeführt worden, worauf auch die Wirtschaftsprüferkammer in ihrem Gutachten vom 08.05.2008 auf Seite 69 hinweist. Faktisch würde dies darauf hinauslaufen würde, dass die Gesellschaft mit ihrem eigenen Vermögen für ihre Forderung gegen J. S. einsteht. Hinzu kommt, dass eine gewinnunabhängige Auskehr von Erlösen aus Immobilienveräußerungen an JSeK wiederum die Einstellung einer neuen Forderung in das den Mehrheitsaktionär betreffende Verrechnungskonto zur Folge hätte. Dass die bei der Gesellschaft vorhandenen stillen Reserven als Sicherheiten für die bestehende Forderung gegen die JSeK nicht geeignet waren, war daher auf der Hand liegend, zumal im Falle der Veräußerung eines nicht unerheblichen Teils des Grundbesitzes es fraglich erscheint, wie denn bei Bekanntwerden dieses Umstandes das Unternehmenskonzept, insbesondere dessen Finanzierung durch Anleihen, fortgeführt werden könnte. Mit dem Sachverständigen geht der Senat daher davon aus, dass die Forderung gegen J.S. Immoblienbeteiligungen e. K. als unbesichert bewertet werden musste. Auf die mit einem Ausfall der Forderungen gegen J. S. verbundenen, erheblichen Risiken weist der Lagebericht nicht hin. Dies wäre im besonderen Maße auch deshalb geboten gewesen, weil - wie ausgeführt - J. S. über mehrere Jahre hinweg seine zum Stichtag der Jahresbilanz fälligen Verpflichtungen auf Ausgleich der Jahresbilanz nicht erfüllt hatte.
c)
Aus den unter Ziffer 1.3 lit. b) genannten Gründen steht für den Senat sowohl aufgrund der insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 08.03.2013, im Ergänzungsgutachten vom 30.09.2013 und im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2013 sowie unter Würdigung des gesamten Akteninhalts fest, dass der Bestätigungsvermerk vom 25.06.2003 allenfalls mit den entsprechenden Einschränkungen hätte erteilt werden dürfen.
1.4
Die Beklagten handelten auch vorsätzlich, wobei sich die Beklagte zu 1) das Handeln des Beklagten zu 2) zurechnen lassen muss, § 31 BGB.
a)
Die Beklagten kannten diejenigen Tatumstände, die ihr Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 826 Rn. 8 m.w.N.) und nahm eine Schädigung der Anleger billigend in Kauf.
aa)
Die Beklagten haben im Prüfungsbericht selbst als entwicklungsbeeinträchtigende oder bestandsgefährdende Risiken festgestellt, dass auf mittelfristige Sicht der Kapitaldienst der Anleihen die Generierung entsprechender hoher Gewinne der Gesellschaft erfordert, sich indes aus dem vorgelegten Finanzplan nicht abschließend beurteilen lässt, ob mit den beabsichtigten Maßnahmen und Aktivitäten die zukünftige Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft sichergestellt ist. Sie wussten aufgrund ihrer Prüfung des Lageberichts, dass das von ihnen selbst als entwicklungsbeeinträchtigend bzw. bestandsgefährdend identifizierte Risiko nicht im Lagebericht dargestellt ist, obwohl die Gesellschaft in diesem mittelfristige Prognosen aufstellt. Ihre Einlassung, nach den Standards für Wirtschaftsprüfer sei lediglich eine Prognose von bis zu einem Jahr zu berücksichtigen, lässt auch unter der Voraussetzung, dass diese Überlegung bei Erteilung des Bestätigungsvermerkes getroffen wurde, den Vorsatz nicht entfallen. Die Beklagten wussten, dass die Gesellschaft auch in der nächsten Zeit die für die Sicherung des Unternehmensbestandes erforderlichen Gewinne nicht aus der Immobilienbewirtschaftung erzielen können werde, sondern diese ausschließlich über das Beteiligungsmanagement generiert werden müssen. Entgegen dieser Erkenntnis haben sie unter dem 25.06.2003 bestätigt, dass der Lagebericht des Vorstandes, in dem Überschüsse aus dem Leipziger Immobilienbereich ab dem Jahr 2005 prognostiziert wurden, die Lage der Gesellschaft und die Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend darstelle. Ihnen war bekannt, dass das Beteiligungsmanagement maßgeblich für das wirtschaftliche Überleben der Gesellschaft von Bedeutung war. Sie haben selbst festgestellt, dass anhand des vorgelegten Finanzplanes nicht abschließend beurteilt werden kann, ob in diesem entscheidenden Unternehmensbereich die erforderlichen Gewinne mittelfristig erzielt werden können. Sollten sie im Bewusstsein dieses erheblichen Risikos für den künftigen Bestand der Gesellschaft und auch künftiger Anleger tatsächlich die Auffassung vertreten haben, auf dieses Risiko müsse im Lagebericht nicht hingewiesen werden, dann haben sie sich nach Auffassung des Senats zumindest grob fahrlässig der Einsicht in die Unrichtigkeit ihres Bestätigungsvermerkes verschlossen.
Die Beklagten haben, wie sich dem Prüfmemorandum entnehmen lässt, ferner erkannt, dass die Werthaltigkeit der Forderung gegen JSeK für die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft von wesentlicher Bedeutung war. So ergibt sich dem gleichfalls von den Beklagten geprüften Jahresabschluss der JSeK zum Stichtag 31.12.2003 für das Jahr 2002 ein Fehlbetrag von knapp 51 Mio. € (vgl. Seite 25 des Prüfberichts der Beklagten über den Jahresabschluss JSeK vom 29.10.2004), was dem Beklagten zu 2) bei seiner Prüfung des Jahresabschluss der Gesellschaft bekannt war (vgl. Seite 4 des Prüfungsmemorandums zur Prüfung der Gesellschaft unter Bezug auf J.S.e.K: "wegen erheblichem EK-Fehlbetrag sehr auffallender JA"). Sie haben demgemäß geprüft, ob die Forderung besichert war. Es ist auf der Hand liegend, dass die rechtliche Möglichkeit des Mehrheitsaktionärs J. S., die Gesellschaft aufgrund des Beherrschungsvertrages dazu zu zwingen, Grundstücke zu veräußern, um mit dem Verkaufserlös die Forderung der Gesellschaft ihm gegenüber abzulösen, keine Sicherheit darstellt, da hierdurch die Gesellschaft selbst für ihre Forderung gegen J. S. einstehen würde. Dass die Beklagten dies als Sicherheit akzeptiert haben, lässt bei nüchterner Betrachtung nur den Schluss zu, dass tatsächlich bestehende Bedenken unter Bemäntelung der selbst identifizierten Risiken hintangestellt wurden, um einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilen zu können.
Da allein bezüglich der vorgenannten Verfehlungen von einem leichtfertigen und gewissenlosen Verhalten der Beklagten auszugehen ist, kann dahinstehen, ob die Vielzahl von weiteren Verstößen gegen die Berufspflichten der Wirtschaftsprüfer, die der Sachverständige Trapp in seinem Gutachten festgestellt hat, unter anderem auch die unterlassene Prüfung der wirksamen Bestellung bei Auftragsannahme, geeignet sind, für sich oder im Gesamtzusammenhang auf ein gewissenloses leichtfertiges Handeln der Beklagten zu schließen.
b)
Es fehlt auch nicht an der erforderlichen Schädigungsabsicht, für welche dolus eventualis genügt.
Diese setzt das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass sein Vorgehen geeignet ist, einem anderen Schaden zuzufügen; auch muss er diese Möglichkeit in seinem Willen aufgenommen haben (RGZ 90, 106, 108). Für die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens genügt es, dass der Abschlussprüfer mit der Möglichkeit rechnete bzw. es sich vorstellte, der Bestätigungsvermerk könne bei Kreditverhandlungen mit einem Geldgeber verwandt werden und diese zu nachteiligen Dispositionen veranlassen (BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa 86/85, VersR 1987, 262, 263; vgl. OLG München, Urt. v. 12.11.2009 - 23 U 2516/09, juris, Rn. 31) bzw. ein Anleger könne - wie hier - den Jahresabschluss, den Lagebericht oder den erteilten Bestätigungsvermerk zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen (Senat, Urt. v. 30.06.2011 - 8 U 1603/08, DStRE 2013, 59, 64; Meixner/Schröder, a.a.O., Rn. 223).
Dies ist hier der Fall. Der Beklagten zu 1) als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und dem Beklagten zu 2) als ihrem geschäftsführenden Gesellschafter und die Prüfung des Jahresabschlusses 2002 Durchführenden war bekannt, dass im Prüfungszeitraum die Refinanzierung der Gesellschaft in einem nicht unerheblichen Teil durch Einwerben von Anlegegeldern mittels Herausgabe von Inhaberteilschuldverschreibungen erfolgte. Ihnen war auch bekannt, dass die Einwerbung mittels Emissionsprospekten erfolgte. Sie hatten Kenntnis von dem Inhalt zumindest einzelner Prospekte. Damit wussten sie, dass ihre Bestätigungsvermerke zu früheren Jahresabschlüssen in den Prospekten aufgenommen waren. Ihnen war auch bekannt, dass aufgrund der Gesetzeslage nach § 11 VermVerkProspVO in den Verkaufsprospekten der Bestätigungsvermerk aufzunehmen war. Sie räumten ein, dass ihnen im Rahmen der Prüfung der Unternehmenstätigkeiten bei Besprechungen der frühere Vorstand der Gesellschaft P. und der Mehrheitsgesellschafter J. S. die Möglichkeit von sich gewiesen hätten, dass die Unternehmensfortführung gefährdet war und dies u. a. damit begründeten, kurzfristig könne jede denkbare Liquiditätsschwäche durch Auflegen neuer Anleihen und kurz- bis mittelfristige Liquiditätsprobleme durch Umtauschaktionen von Kurz- in Langläuferanleihen begegnet werden. Damit war ihnen aber bekannt, dass es sich bei der Herausgabe von Inhaberteilschuldverschreibungen nicht um ein Phänomen in der Vergangenheit gehandelt hatte, vielmehr seitens der Gesellschaft beabsichtigt war, von dieser Möglichkeit der Refinanzierung auch in Zukunft Gebrauch zu machen. Für die Annahme, dass das Einwerben von Anlegergelder nicht wiederum mittels Emissionsprospekten - unter Abdruck des Bestätigungsvermerks der Beklagten vom 25.06.2003 - erfolgen werde, gab es keinen Anlass. Gegenteiliges wird auch von den Beklagten nicht behauptet.
1.5
Der fehlerhafte Bestätigungsvermerk war für die Anlageentscheidung des Klägers kausal.
a)
Die haftungsbegründende Kausalität ist nicht deswegen zu verneinen, weil zwischen dem Stichtag der Prüfung des Jahresabschlusses - 31.12.2002 - und dem Erwerb der streitgegenständlichen Inhaberschuldverschreibungen Ende Juni / Anfang Juli 2004 ca. eineinhalb Jahre lagen. So hat der Bundesgerichtshof mit Urteilen vom 21.02.2003 (- III ZR 94/12, Rn. 16 und - III ZR 139/12, WM 2013, 689, 690 Tz. 13), das heißt nach Erlass des landgerichtlichen Urteils, entschieden, auch ein überholter Bestätigungsvermerk begründe zumindest das Vertrauen, dass die Anlage in dem bestätigten Umfang zu dem maßgeblichen Zeitpunkt keine Mängel aufwies, die zur Verweigerung oder Einschränkung des Testats hätten führen müssen. Der Senat schließt sich dieser Auffassung nunmehr an.
b)
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung spricht die Lebenserfahrung dafür, dass ein Prospektfehler ursächlich für den Entschluss zum Erwerb der Anlage war. Diese auf Tatsachenerfahrung beruhende Vermutung gilt für die quasi-vertragliche Prospekthaftung und für Schadensersatzansprüche wegen falscher Prospektangaben auf deliktischer Grundlage gleichermaßen (BGH, Urt. v. 21.02.2013 - III ZR 94/12, Rn. 14; BGH, WM 2013, 689, 690 f. Tz. 15; BGH, Urt. v. 04.12.2012 - VI ZR 378/11, DStRE 2013, 702, 704 Tz. 23; BGH, Urt. v. 04.12.2006 - VI ZR 381/11, DStRE 2013, 1214, 1216 Tz. 16; BGH, DB 2013, 2923, 2925 Tz. 25). Diese für die Ursächlichkeit des Testats für den Erwerb der IHS 12 durch den Kläger - der auch einen Originalprospekt zur IHS 12 "Ein Meisterstück!" zur Akte gereicht hat - streitende Vermutung haben die Beklagten nicht erschüttern können.
1.6
Die Beklagten haben den Kläger im Rahmen des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er die Kapitalanlage nicht gezeichnet.
a)
Das bedeutet, dass sie dem Kläger die gezahlten 1.500,00 € zu ersetzen haben. Im Wege des Vorteilsausgleiches hat der Kläger demgegenüber den Beklagten Zug um Zug die ihm aufgrund des schädigenden Ereignisses zugeflossenen Ansprüche im Insolvenzverfahren abzutreten. Dies hat der Kläger mit seinen Anträgen den Beklagten angeboten; da diese die Übertragung nicht angenommen haben, befinden sie sich in Annahmeverzug (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1996, V ZR 292/95, Tz. 11; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 21.06.2011, 5 U 103/10, Tz. 50, zitiert nach juris). Dass der Kläger Zinszahlungen von der Gesellschaft erhalten hätte, ist nicht dargelegt, so dass er sich solche im Wege des Vorteilsausgleichs nicht anrechnen lassen muss. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt auch keine Anrechnung von Steuervorteilen in Betracht. Bei der Zeichnung der Inhaberteilschuldverschreibungen handelt es sich der Sache nach um die Hingabe eines Privatdarlehens an die Gesellschaft. Dass dem Kläger hierdurch Steuervorteile zugeflossen sind, die nunmehr im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Dagegen steht dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung des in den Inhaberschuldverschreibungen vorgesehenen vertraglichen Zinses gegenüber den Beklagten zu. Hätte der Kläger nicht aufgrund des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten die Inhaberteilschuldverschreibungen erworben, wäre ihm ein derartiger Anspruch nicht zugewachsen.
b)
Der Kläger hat darüber hinaus gemäß § 291 BGB i. V. m. § 288 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Prozesszinsen in der ausgeurteilten Höhe.
c)
Hingegen steht dem Klägern kein Schadensersatzanspruch auf entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4 % der angelegten Summe, das heißt auf 253,33 €, zu.
aa)
Zwar wird vom Schadensersatzanspruch nach § 252 Satz 1 BGB auch der entgangene Gewinn umfasst. Dazu gehören grundsätzlich auch Anlagezinsen.
(1)
Dahinstehen kann, ob im Hinblick auf die eher geringfügige Anlagesumme für den Kläger die Vermutung streitet, dass größere Geldbeträge erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Tz. 11). Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für die Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 BGB ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, NJW 2012, 2266 Tz. 13 m.w.N.).
(2)
An einem entsprechenden Vortrag fehlt es.
bb)
Entgegen der Auffassung des Klägers kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % p.a. (§ 246 BGB) verzinst. Es entspricht schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft. Erst recht gilt das für eine Verzinsung von 4 % p.a. (BGH, NJW 2012, 2266, 2267 Tz. 18).
2.
Der Anspruch aus § 826 BGB ist nicht verjährt. Die Beklagten haben keine Umstände dargelegt, aus denen sich ergibt, dass die Kläger zu einem Zeitpunkt Kenntnis von der gewissenlosen Erstellung des Testats erlangt hätte, der zu einem Ablauf der Verjährungsfrist hätte führen können.
III.
Die Entscheidung über die Kostentragungspflicht und beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nur dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtslage aufwirft, die sich in einer bestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung von Handhabung des Rechts berührt, das heißt, die allgemein von Bedeutung ist (BGH, Beschl. v. 24.09.2013 - II ZR 396, Rn. 2).
Der Umstand, dass die Beklagten in einer hohen Zahl von Parallelverfahren von weiteren Anlegern in Anspruch genommen werden, berührt für sich kein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Handhabung der Entwicklung des Rechts; auch ist die Anzahl der möglichen Parallelverfahren nicht unbegrenzt, sondern auf diejenigen Erwerber derjenigen Tranchen von Inhaberteilschuldverschreibungen der Gesellschaft begrenzt, in denen das Testat der Beklagten vom 25.06.2003 abgedruckt war.
Hinsichtlich der zeitlichen Reichweite von Prüfungsvermerken von Wirtschaftsprüfern hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mit den Entscheidungen vom 21.02.2013 (III ZR 94/12, Rn. 16 und III ZR 139/12, WM 2013, 689, 690 Tz. 13) deren Umfang dem Grunde nach festgestellt.
Der Senat vermag auch keine grundsätzliche Abweichung von einem vom Oberlandesgericht Saarbrücken im Urteil vom 18.07.2013 (4 U 278/11, DB 2013, 2324) postulierten Haftungsmaßstab zu erkennen. Die Frage, wann im Rahmen der Erteilung von Bestätigungsvermerken durch Wirtschaftsprüfer Sittenwidrigkeit vorliegt, ist - wie bereits unter Ziffer 1.2 dargelegt - im den Grundsatz geklärt. Das Oberlandesgericht Saarbrücken wendet diese Grundsätze - wie auch vorliegend der Senat - auf den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt an. Es kommt nach Einzelfallprüfung des zugrunde liegenden Sachverhalts, der mit vorliegendem nicht vergleichbar ist, zu dem Ergebnis, dass in diesem Fall eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Wirtschaftsprüfers zu verneinen war.
