FG Berlin-Brandenburg: Hinweise zur künftigen Finanzierbarkeitsprüfung von Pensionszusagen

FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.1.2010 - 6 K 11136/07

Leitsatz (des Kommentators)

Bei Prüfung der Finanzierbarkeit einer Pensionszusage sind ein Rückdeckungswert und ein nachgewiesener Teilwert in der Handelsbilanz zu berücksichtigen.

Sachverhalt

Die im April 1994 gegründete Klägerin berät Unternehmen der Bau- und Baustoffbranche bei der Einführung von Qualitätsmanagementsystemen. Seit Juli 1995 war Herr A..., geboren am ... 1959, Geschäftsführer der Klägerin, seit Februar 2001 alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer.

Im November 2001 erteilte die Klägerin Herrn A... durch Gesellschafterbeschluss des Herrn A... eine Pensionszusage, nach der er bei Erreichen der Altersgrenze eine monatliche Rente von € ...,- erhalten sollte. Weiterhin war eine Hinterbliebenenversorgung für seine Witwe in Höhe von monatlich € ...,- sowie für seine Kinder in Höhe von monatlich € ...,- bzw., wenn sie Vollwaisen sein würden, € ...,- vorgesehen. Nach einer anderen Fassung der Pensionszusage vom selben Tage, die Herr A... als Versorgungsberechtigter und Geschäftsführer unterschrieb und die nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten nicht umgesetzt wurde, sollte die Altersrente € ...,- und die Witwenrente € ...,- sowie die Halbwaisenrente € ...,- betragen.

Die Klägerin schloss am 01. Dezember 2001 bei der B... Lebensversicherungs-AG eine Rückdeckungsversicherung (Nr. ...) in Gestalt einer Risikolebensversicherung ab, deren Versicherungsleistung € ...,- betragen sollte. Der jährliche Beitrag hierfür belief sich auf € ...,-; der Effektivbeitrag auf Zeit, der nicht garantiert war, betrug € ...,-.

Weiterhin schloss die Klägerin bei der B... Lebensversicherungs-AG eine Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht (Nr. ...) über eine Kapitalleistung von € ...,- ab; die Altersrente sollte jährlich € ...,- betragen, während im Todesfall eine Rentengarantiezeit von fünf Jahren und im Invaliditätsfall eine Prämienbefreiung gelten sollte. Der halbjährliche Beitrag für die Rentenversicherung betrug € ...,-, jährlich mithin € ...,-.

Schließlich schloss die Klägerin nach ihrem insoweit unbestrittenen Vortrag eine Berufsunfallversicherung auf ihren Gesellschafter-Geschäftsführer ab; der Beitrag belief sich auf € ...,- jährlich.

Zu weiteren, hier nicht streitigen Änderungen der Pensionszusage kam es am 25. Mai 2002, 16. Juli 2002 und 29. November 2002.

Die Klägerin bildete zum 31. Dezember 2001 eine Pensionsrückstellung gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Einkommensteuergesetz - EStG - in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz - KStG - in Höhe von DM ...,-; diesem Wert lag ein versicherungsmathematisches Gutachten der B... Lebensversicherungs-AG zu Grunde. Der Anwartschaftsbarwert gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG betrug ausweislich einer Mitteilung des Versicherungsunternehmens DM ...,-. Diese Berechnung beruhte - ausweislich einer Prüfungsnotiz des Beklagten - auf der Pensionszusage, die per Gesellschafterbeschluss erteilt worden war.

Der Anspruch aus der Rückdeckungsversicherung (Rentenversicherung) betrug ausweislich einer Mitteilung der B... AG vom 14. Juni 2002 DM ...,-. Weitere Aktiva waren: Anlagevermögen DM ...,-, garantierte Versicherungssummen aus 1997 DM ...,-, Teilfertige Arbeiten DM ...,-, Forderungen DM ...,-, sonstige Vermögensgegenstände DM ...,-, liquide Mittel DM ...,- und aktive Rechnungsabgrenzungsposten DM ...,-, Aktiva insgesamt: DM ...,-.

Zu den weiteren Passiva neben der Pensionsrückstellung in Höhe von DM ...,- gehörten eine Steuerrückstellung über DM ...,-, sonstige Rückstellungen in Höhe von DM ...,- sowie Verbindlichkeiten in Höhe von DM ...,-. Das Kapital belief sich auf DM ...,-.

Der Beklagte setzte die Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für 2001 mit Bescheiden vom 17. Juli 2003 zunächst erklärungsgemäß fest; die Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 Abgabenordnung - AO -. Gleichermaßen stellte der Beklagte die Endbestände nach § 36 Abs. 7 KStG zum 31. Dezember 2001 fest. Der Körperschaftsteuerbescheid wurde am 03. Dezember 2003 sowie am 05. Februar 2004 geändert.

Im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung gelangte der Prüfer zu der Auffassung, dass die Pensionszusage nicht finanzierbar sei. Bei Ansatz des Anwartschaftsbarwerts von DM ...,- ergebe sich eine Überschuldung im Zeitpunkt der Zusageerteilung von DM ...,-. Durch die Rückdeckungsversicherung sei die zugesagte Pension nur im Umfang von zwei Dritteln abgesichert worden, so dass ein Drittel der Pensionsrückstellung (= DM ...,- [DM ...,- x 1/3]) gesellschaftsrechtlich veranlasst und als verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu qualifizieren sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen des Außenprüfers wird auf Tz. 10 des Berichts vom 24. Juli 2006 verwiesen.

Der Beklagte folgte der Auffassung des Außenprüfers und erließ am 16. November 2006 geänderte Bescheide über Körperschaftsteuer, Gewerbesteuermessbetrag und über die gesonderte Feststellung der Endbestände gemäß § 36 Abs. 7, § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 38 Abs. 1 KStG. 

Hiergegen legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein und machte geltend, dass sich bei Ansatz des Teilwerts im Sinne von § 6a Abs. 3 Nr. 1 EStG von DM ...,- keine Überschuldung ergebe. Es sei unrichtig, den Anwartschaftsbarwert von DM ...,- im Sinne von § 6a Abs. 3 Nr. 2 EStG zu Grunde zu legen. Die Klägerin habe sich im Zusagezeitpunkt in keiner wirtschaftlichen Notlage befunden.

Mit Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2007 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Er führte u. a. aus, dass er für die Überprüfung der Finanzierbarkeit der Pensionszusage zu Recht den Anwartschaftsbarwert zu Grunde gelegt habe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage, die sie wie folgt begründet: Der Beklagte setze zu Unrecht den Anwartschaftsbarwert an und ignoriere den Rückdeckungswert. Der Begriff der Überschuldung ergebe sich aus § 19 Insolvenzordnung - InsO -. Nach dieser Vorschrift sei zunächst zu prüfen, ob sich das Unternehmen in einer Krise befinde und die konkrete Zahlungsunfähigkeit drohe. Sei dies zu bejahen, müssten in der Überschuldungsbilanz die Zerschlagungswerte angesetzt werden. Bei einer positiven Fortführungsprognose seien hingegen die handelsrechtlichen Teilwerte maßgeblich. Im Streitfall sei die Fortführungsprognose unstreitig positiv, wie sich aus dem Jahresüberschuss für 2001 und den Ergebnissen der Folgejahre ergebe. Der Bundesfinanzhof - BFH - habe die Betrachtung unter dem Gesichtspunkt des sog. Bilanzsprungrisikos ausdrücklich aufgegeben. Daraus ergebe sich eine Deckungsgleichheit zwischen Steuer- und Insolvenzrecht. Wäre die Auffassung des Beklagten zutreffend, hätte der Geschäftsführer bei Erteilung der Pensionszusage sogleich eine Überschuldungsbilanz unter Ansatz des Anwartschaftsbarwerts erstellen und Insolvenz anmelden müssen, um einem Strafbarkeitsvorwurf zu entgehen.

Richtigerweise sei die Pensionszusage vom November 2001 in der ersten Textfassung zu Grunde zu legen, die auch dem Prüfer in der Außenprüfung vorgelegt worden sei; danach sei dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine Alterspension von € ...,-, eine Hinterbliebenenversorgung für seine Witwe in Höhe von monatlich € ...,- sowie für seine Kinder in Höhe von monatlich € ...,- bzw., wenn sie Vollwaisen sein würden, € ...,- zugesagt worden.

Die Klägerin beantragt,

die Änderungsbescheide über Körperschaftsteuer 2001, Gewerbesteuermessbetrag 2001 und über die gesonderte Feststellung der Endbestände gemäß § 36 Abs. 7 KStG zum 31. Dezember 2001 vom 16. November 2006 sowie die Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2007 dahingehend zu ändern, dass der Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe von DM ...,- unterbleibt.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des BFH führe eine Pensionszusage zu einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn sie nicht finanzierbar sei. Entscheidend sei, ob die Passivierung des Anwartschaftsbarwerts im Zusagezeitpunkt zu einer Überschuldung der Kapitalgesellschaft führe. Die Rückdeckungsversicherung sichere eine Rentenzahlung von ca. zwei Dritteln der zugesagten Pension ab: Bei einem Kapitalstock von € ...,- werde eine Jahresrente von € ...,- garantiert. Selbst unter Berücksichtigung der Kapitallebensversicherung mit einer Kapitalleistung von € ...,- sei die Pension von jährlich € ...,- nicht vollständig finanzierbar. Bei Ansatz des Anwartschaftsbarwerts ergebe sich eine Überschuldung von DM ...,-, weil den Aktiva in Höhe von DM ...,- Passiva in Höhe von DM ...,- gegenüberstünden (Anwartschaftsbarwert DM ...,- + Steuerrückstellung DM ...,- + sonstige Rückstellungen in Höhe von DM ...,- + Verbindlichkeiten in Höhe von DM ...,-). Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer hätte eine Pensionszusage nur in einem geringeren Umfang erteilt. Da die Rückdeckung etwa zwei Drittel der zugesagten Pension abdecke, sei die Pensionszusage zu einem Drittel als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren.

Der Ansatz des handelsrechtlichen Teilwerts könne vom steuerlichen Teilwert abweichen. Eine Fortführungsprognose sei nicht sicher möglich. Zum einen seien die Geschäftsführergehälter auf Grund der wirtschaftlichen Entwicklung herabgesetzt worden. Zum anderen habe die Klägerin nur geringfügige Überschüsse oder gar Verluste erzielt, nämlich Ergebnisse (nach Außenprüfung) in Höhe von DM ...,- für 1996, DM ...,- für 1997, ./. DM ...,- für 1998, ./. DM ...,- für 1999 und DM ...,- für 2000.

Der Senat hat mit Beschluss vom 17. September 2007 einem Antrag der Klägerin auf Aussetzung der Vollziehung stattgegeben (Az. 6 V 11137/07).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt der Senat Bezug auf die Unterlagen im Abschnitt „Pensionszusage" der Betriebsprüfungsakte, Band 1, sowie auf die Pensionszusagen und Versicherungsunterlagen in der Vertragsakte.

Aus den Gründen

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Änderungsbescheide und die Einspruchsentscheidung sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -). Zu Unrecht hat der Beklagte eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen.

1. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. Urteil vom 16. März 1967 - I 261/63, BStBl. III 1967, 626). Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (ständige Rechtssprechung, vgl. BFH, Urteil vom 17. Dezember 1997 - I R 70/97, BStBl. II 1998, 545, mit weiteren Nachweisen).

a) Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist anzunehmen, soweit die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage erteilt, die nicht finanzierbar ist. Nach der jüngeren Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, ist bei der Beurteilung der Finanzierbarkeit einer Versorgungsanwartschaft das sog. Bilanzsprungrisiko nicht zu berücksichtigen (vgl. BFH, Urteile vom 08. November 2000 I R 70/99, BStBl. II 2005, 654, unter II. 4. Buchst. b der Gründe; vom 20. Dezember 2000 I R 15/00, BStBl. II 2005, 657, unter II. 3. Buchst. b der Gründe; vom 07. November 2000 I R 79/00, BStBl. II 2005, 659, unter II. 4. Buchst. c der Gründe; vom 31. März 2004 I R 65/03, BStBl. II 2005, 664, unter II. 3. Buchst. d der Gründe). Die Finanzierbarkeit der Pensionszusage hängt vielmehr davon ab, ob die Passivierung des Anwartschaftsbarwerts der Pensionsverpflichtung (§ 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG) im Zusagezeitpunkt zur Überschuldung der Gesellschaft im insolvenzrechtlichen Sinne führen würde. Dabei ist jedoch eine (teilkongruente) Rückdeckungsversicherung zu berücksichtigen (Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz. 1106; BMF-Schreiben vom 14. Mai 1999, BStBl. I 1999, 512, Tz. 2.2.).

b) Besteht die Pensionszusage - wie im Streitfall - aus einer Alterszusage, einer Invaliden- sowie einer Hinterbliebenenversorgungszusage, ist die Finanzierbarkeit für jeden einzelnen Versorgungsteil gesondert zu prüfen, weil es sich hierbei - im Gegensatz zu einer Rückdeckungsversicherung, die eine Kapitallebensversicherung mit einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung kombiniert (BFH, Urteil vom 10. Juni 2009 I R 67/08, BFH/NV 2009, 1868) - nicht um ein einheitliches Wirtschaftsgut handelt (BFH, Urteil vom BFH, Urteil vom 08. November 2000 I R 70/99, BStBl. II 2005, 653, mit weiteren Nachweisen). Daher kann eine Zusage für eine Altersversorgung nicht allein deshalb als im Gesellschaftsverhältnis veranlasst  und damit als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen werden, weil eine daneben bestehende Invaliditäts- oder Hinterbliebenenzusage nicht (mehr) finanzierbar ist.

c) Der Ansatz des Anwartschaftsbarwerts von DM ...,- würde nach der vom Beklagten vorgenommenen Berechnung zu einer Überschuldungssituation führen, wenn man die teilkongruente Rückdeckungsversicherung außer Acht lässt und den erforderlichen weiteren Prüfungsschritt, ob die Fortführungsprognose der Klägerin positiv ausfällt oder nicht (vgl. hierzu Lange/Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, 9. Aufl., Rz. 902; s. hierzu auch die derzeitige - im Streitfall nicht einschlägige - Fassung des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO i. d. F. des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes), unterlässt.

Berücksichtigt man die Rückdeckungsversicherung, die für den Altersfall teilkongruent war, da sie eine Altersrente von monatlich € ...,- (jährlich € ...,-) vorsah, während die Pensionszusage eine Altersrente von monatlich € ...,- bzw. - je nach vorgelegter Fassung - € ...,- beinhaltete, bleibt eine Überschuldung grundsätzlich bestehen, weil insoweit lediglich die Hälfte der Altersrente bzw. ca. 38,38 % der Altersrente abgesichert war, mithin der Anwartschaftsbarwert - ohne Berücksichtigung der nicht abgedeckten Invaliditäts- und Hinterbliebenenzusage - allenfalls zu 50 % oder ca. 61,62 % anzusetzen wäre.

Soweit die Klägerin im Zusagezeitpunkt eine teilkongruente Rückdeckungsversicherung abgeschlossen hat, ist die Finanzierbarkeit der Pensionszusage grundsätzlich zu bejahen, weil ein Finanzierungsrisiko insoweit abgedeckt ist (vgl. Lange/Janssen, Verdeckte Gewinnausschüttungen, 9. Aufl., Rz. 898; Gosch, a.a.O., Rz. 1106). Die danach gebotene Prüfung, ob die Klägerin in der Lage ist, die jährlichen Versicherungsbeiträge für die teilkongruente Rückdeckungsversicherung aufzubringen (vgl. BFH in BStBl. II 2005, 664, unter II. 3. Buchst. d, bb der Gründe; Janssen in Mössner/Seeger, KStG, § 8 Rz. 822), fällt zu Gunsten der Klägerin aus. Denn angesichts eines Jahresüberschusses von DM ...,- für 2001 erscheint der jährliche Beitrag von € ...,- für die Rückdeckungsversicherung in Gestalt der (teilkongruenten) Rentenversicherung unproblematisch finanzierbar.

d) Jedoch können die Einzelheiten der Berechnung dahingestellt bleiben. Denn die Kapitalgesellschaft kann statt des Anwartschaftsbarwerts nach § 6 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG den niedrigeren Teilwert gemäß § 6 a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EStG ansetzen, wenn sie diesen nachweist (vgl. BFH, Urteile vom 04. September 2002 I R 7/01, BStBl. II 2005, 662, unter II. 5. Buchst. b der Gründe; vom 18. Dezember 2002 I R 44/01, BFH/NV 2003, 945, unter II. 2. Buchst. b der Gründe; vom 31. März 2004 I R 65/03, BStBl. II 2005, 664, unter II. 3. Buchst. d, aa der Gründe; FG Berlin, Urteil vom 02. Mai 2005 8 K 8280/04, EFG 2005, 1961, mit Anmerkung von Neu). Damit ist nur der vom Arbeitnehmer bereits erdiente Teil der Pensionszusage anzusetzen, nicht aber der zukünftige zu erdienende Teil. Die Finanzverwaltung hat die neuere Rechtsprechung des BFH akzeptiert (vgl. BMF-Schreiben vom 06. September 2005 IV B 7 - S 2742 - 69/05, BStBl. I 2005, 875). Der Kapitalgesellschaft steht damit im Ergebnis ein Bewertungswahlrecht zu (vgl. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz. 1111).

Legt man den von der Klägerin nachgewiesenen (steuerlichen) Teilwert von DM ...,- der Überschuldungsprüfung zu Grunde, mindern sich die Passiva um DM ...,- (DM ...,- Anwartschaftsbarwert ./. Teilwert DM ...,-), so dass sich anstelle einer Überschuldung von DM ...,- ein positiver Wert von DM ...,- ergibt. Zu Recht weist der Beklagte zwar darauf hin, dass steuerlicher und handelsrechtlicher Teilwert differieren können. Handelsrechtlich kann sich ein höherer Wert ergeben, wenn etwa ein niedrigerer Rechnungszinsfuß verwendet wird (Dommermuth in Herrmann/Heuer/Rau-pach, EStG/ KStG, § 6a EStG Anm. 5). Dennoch ist es aber grundsätzlich zulässig, den steuerlichen Teilwert in der Handelsbilanz zu übernehmen (Ellrott/Rhiel, Beck´scher Bilanzkommentar, 6. Aufl. 2006, § 249 Rz. 204, 205); denn das HGB enthielt im Streitjahr keine eigenständige Regelung zur Ermittlung des Rückstellungswerts einer Pensionsrückstellung. Erst durch § 253 Abs. 1, Sätze 2 bis 4, und Abs. 2 Satz 2 Handelsgesetzbuch - HGB - in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. September 2009 (BGBl. I 2009, 1102) ist eine eigenständige handelsrechtliche Wertermittlung normiert worden. So ist eine pauschale Abzinsung von Pensionsrückstellungen mit dem durchschnittlichen Marktzinssatz zulässig, der sich bei einer angemessenen Restlaufzeit von 15 Jahren ergibt, und der Ansatz mit dem Erfüllungsbetrag erforderlich. Hierdurch kann sich in der Handelsbilanz eine Abweichung vom steuerlichen Teilwert im Sinne von § 6a EStG ergeben, insbesondere ein höherer handelsrechtlicher Wert, da der für die Bewertung maßgebliche Zinssatz in der Handelsbilanz niedriger als 6 % sein wird. Gleichwohl bleibt auch unter dem Regelungsbereich des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes das Teilwertverfahren in der Handelsbilanz zulässig, muss jedoch nach § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB Gehalts- und Rententrends berücksichtigen und den Zinsfuß auf der Grundlage des § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB zu Grunde legen (Hoffmann/Lüdenbach, Bilanzkommentar, § 253 Rz. 58, 65).

Angesichts der sich danach für das Streitjahr ergebenden generellen Zulässigkeit der Übernahme des steuerlichen Teilwerts in der Handelsbilanz hat der Senat keinen Anlass, von dem von der Klägerin vorgelegten Teilwert in Höhe von DM ...,- abzuweichen und einen höheren - handelsrechtlichen - Teilwert anzusetzen. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass sich bei Ansatz des steuerlichen Teilwerts als handelsrechtlicher Teilwert ein positiver Vermögenswert der Klägerin in Höhe von DM ...,- ergibt, der nur bei einer erheblichen Abweichung des handelsrechtlichen Teilwerts vom steuerlichen Teilwert - etwa bei Ansatz eines deutlich geringeren Rechnungszinsfußes von 6 % (vgl. § 6a Abs. 3 Satz 3 EStG) - sich in einen negativen Vermögenswert im Sinne einer Überschuldung umwandeln könnte.

e) Der Senat hat nach der auf Grund der mündlichen Verhandlung gewonnenen Überzeugung keine Bedenken mehr gegen die Eindeutigkeit der Pensionszusage. Zwar hat die Klägerin dem Gericht zwei inhaltlich verschiedene Pensionszusagen, jeweils vom November 2001, vorgelegt. Nach der einen Version - in der Gestalt des Gesellschafterbeschlusses - sollte Herr A... eine monatliche Rente von € ...,- bei Erreichen der Altersgrenze erhalten; zudem war eine Hinterbliebenenversorgung für seine Witwe in Höhe von monatlich € ...,- sowie für seine Kinder in Höhe von monatlich € ...,- bzw., wenn sie Vollwaisen sein würden, € ...,- vorgesehen. Nach der anderen Version sollte die Altersrente € ...,- und die Witwenrente € ...,- sowie die Halbwaisenrente € ...,- betragen. Dies kann zwar unter dem Gesichtspunkt einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung, wie sie im Verhältnis von Kapitalgesellschaft zum beherrschenden Gesellschafter zu fordern ist, grundsätzlich steuerlich schädlich sein. Der Beklagte geht jedoch selbst davon aus, dass die vorliegende Berechnung des Rückversicherers die Version in Gestalt des Gesellschafterbeschlusses bestätigt und damit die tatsächliche Durchführung der Pensionszusage nicht in Frage steht. Der Senat hat daher - entgegen seinen im Aussetzungsbeschluss geäußerten Zweifeln - keinen Grund mehr, die tatsächliche Durchführung der Pensionszusage entsprechend dem Gesellschafterbeschluss vom November 2001 in Frage zu stellen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.