Hartmut Klein: Wirtschaftliches Eigentum bei Aktiengeschäften im Rahmen von „Cum- /Ex- Geschäften“ im Lichte der Rechtsprechung des I. Senats des BFH
Der BFH hat mit Urteil vom 16.4.2014 zu der Frage Stellung genommen, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Erwerber bei einem so genannten „Cum- /Ex –Geschäft“ Kapitaleinkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und S. 4 i.V.m. (Abs. 2a a.F.) Abs. 5 EStG zuzurechnen sind. Er hat wichtige Vorgaben für die Voraussetzungen des wirtschaftlichen Eigentums gegeben.
Wirtschaftliches Eigentum über die Anteile in diesem Sinne scheidet danach bei sog. cum/ex-Geschäften mit Aktien aus, wenn der Erwerb der Aktien mit dem durch ein Kreditinstitut initiiertes und modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept verbunden ist, nach welchem der Initiator den Anteilserwerb fremdfinanziert, der Erwerber die Aktien unmittelbar nach ihrem Erwerb an den Initiator im Wege einer sog. Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weiterreicht und der Erwerber das Marktpreisrisiko der Aktien im Rahmen eines sog. Total Return Swap-Geschäfts auf den Initiator überträgt. Die Klägerin scheiterte mit dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums, da sie sich auf „standardisiertes Gesamtvertragskonzept“ des Verkäufers eingelassen hatte.
Das BFH Urteil vom 16.04.2014 ist ein erster Schritt von vielen in der steuerrechtlichen Aufarbeitung der Cum- / Ex - Geschäfte. Der I. Senat widerspricht der Rechtsansicht der Finanzverwaltung hinsichtlich eines missbräuchlichen oder sogar strafrechtlichen Verhaltens der Akteure. Er zeigt in seiner Begründung deutlich die Versäumnisse des Bundesfinanzministeriums und des Gesetzgebers. Trotz dieser Hinweise verfolgen die Staatsanwälte Unternehmen und Privatpersonen weiter, die diese Transaktionsstrukturen zu Ihrem steuerlichen Vorteil nutzten. Die Unterstützung durch die Finanzverwaltung, die in die Geschichte und in das ethisch fragwürdige Verhalten des Gesetzgebers eingebunden ist, ist aus keinen rechtlichen Aspekten zu verstehen. Zumal von Luftgeschäften abgesehen rechtswissenschaftlich geklärt ist, dass die Suche nach Missbräuchen mit Hilfe des Strafrechts rechtswidrig ist und in der Literatur als „Gesinnungsstrafrecht“ dargestellt wird.
Die gesamte Aufarbeitung, zu der auch die Rolle des Gesetzgebers hinsichtlich der Rechtslage bis 2011 gehört, wird in den nächsten Jahren die Finanzgerichtsbarkeit beschäftigen.
M.E. werden Anklagebehörden den Anfangsverdacht verneinen müssen mit der Folge einer Einstellung. Die Regeln gibt die Entscheidung des 5. Senates des BGH vom 10.11.1999 (NStZ 2000, 203) vor, wonach „die Tathandlung“ einer Steuerhinterziehung ausscheide, „solange keine einschlägige Entscheidung des BFH oder eine gefestigte Rechtsprechung der Finanzgerichte vorliegt“.
Wenn ein Verkäufer (V), etwa ein Inter Dealer Broker, z. B. zwei Millionen Aktien eines DAX-Unternehmens zum Verkaufszeitpunkt in seinem Bestand hat, und an den K1 eine Million, an den K2 zwei Millionen sowie an K3 eine Millionen verkauft hat und sich danach an der Börse für seine Lieferungsverpflichtungen eindeckt, kann die Frage, an wen er „leerverkauft“ hat, nicht beantworten werden! Ein „fishing“ nach gedachten strafrechtlichen Sachverhalten führt m.E. zu ungerechtfertigten Eingriffen in die „Kapitalverkehrsfreiheit“.
In Heft 13 des Betriebs Beraters werde ich zu der Thematik von Cum- / Ex- Trades umfassend Stellung nehmen.
Dr. jur. Hartmut Klein, ist Rechtsanwalt, Steuerberater, Dozent an der Bundesfinanzakademie im Bundesministerium der Finanzen a. D.
