Andrea Pomana: Wettbewerbsrecht und Datenschutz – Facebook im Visier des Bundeskartellamts
Wettbewerbsrecht und Datenschutz wurden bisher selten in einem Atemzug genannt. Das Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook ändert das nun. Das Bundeskartellamt betritt dabei juristisches Neuland: Zum ersten Mal werden datenschutzrechtliche Wertungen bei der kartellrechtlichen Beurteilung relevant. Wie das ausgeht, darauf wartet die europäische Wettbewerbswelt gespannt wie selten zuvor.
Das Bundeskartellamt hat gegen Facebook im März 2016 Ermittlungen eingeleitet. Anlass war der Verdacht, dass Facebook durch die Ausgestaltung seiner Vertragsbestimmungen gegen Datenschutzrecht verstößt. Facebook sammelt und verwertet Nutzerdaten von Drittseiten. Darunter versteht das Bundeskartellamt nicht nur konzerneigene Seiten, wie WhatsApp und Instagram, sondern auch andere Webseiten, die Facebook-Dienste nutzen, also eine Facebook-Anmeldung oder ein „Gefällt Mir-Button“ anbieten (ohne dass der Nutzer diesen tatsächlich verwendet) oder die Facebook-eigenen Messungs- und Werbedienste nutzen. Die so gewonnenen Daten werden anschließend mit dem jeweiligen Nutzerkonto auf der Facebook-eigenen Webseite verbunden, um bei den Nutzern gezielte Werbung zu schalten. Mit Werbung erzielt das für Nutzer kostenlose Netzwerk seine Umsätze.
Die Ermittlungen gegen Facebook erfolgen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens. Das bedeutet, dass das Unternehmen nicht mit einem Bußgeld rechnen muss. Sollte es aber nicht ausreichend auf die vom Bundeskartellamt genannten Kritikpunkte reagieren, könnten die beanstandeten Praktiken untersagt werden. In seiner vorläufigen Einschätzung vom 19. Dezember 2017 geht das Bundeskartellamt von einem Missbrauch der Marktmacht durch Facebook aus. Die beanstandete Verhaltensweise stellt nach der vorläufigen Einschätzung des Bundeskartellamts eine unangemessene Nutzungsbedingung und einen möglichen Verstoß gegen Datenschutzrecht dar. Eine endgültige Entscheidung wird im Sommer 2018 erwartet.
Das Bundeskartellamt geht derzeit davon aus, dass Facebook eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Netzwerke in Deutschland innehat und dass es diese Marktmacht in diesem Fall missbraucht hat. Dabei ist fraglich, ob die konkrete Missbrauchshandlung allein in einem möglichen Verstoß gegen Datenschutzrecht begründet werden kann, indem Facebook die Nutzung seines Netzwerks von der „unbegrenzten“ Sammlung „jeglicher Art von Nutzerdaten aus Drittquellen“ abhängig macht. Denn allein die Sammlung und Speicherung großer Datenmengen führt nicht automatisch zu einem Wettbewerbsverstoß. Entscheidend ist vielmehr deren Ausnutzung als wettbewerbsrechtlichen Vorteil aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung.
So gesehen ist die datenschutzrechtliche Bewertung im Facebook-Verfahren entgegen anderslautender Meinungen möglicherweise nur ein Nebenaspekt. Die primäre kartellrechtliche Bewertung liegt vielmehr darin, dass Facebook als marktstarkes Unternehmen seinen Nutzern unangemessene Konditionen auferlegt, die den Nutzer vor die Situation stellen, entweder die Bedingungen von Facebook zu akzeptieren oder auf die Nutzung des Netzwerks komplett zu verzichten. In ähnlichen Fällen hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit festgestellt, dass die unangemessene bzw. missbräuchliche Verwendung von Konditionen gegenüber Nutzern für die Beurteilung einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung relevant ist.
Seit der grundlegenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in Intel im Oktober 2017 stellt sich zudem die Frage, ob das Vorliegen einer missbräuchlichen Handlung für die Bejahung eines kartellrechtlichen Verstoßes ausreicht, oder ob vielmehr eine konkrete Schädigung des Wettbewerbs nachgewiesen werden muss. Es kann davon ausgegangen werden, dass das Bundeskartellamt mit einer Änderung der über Jahrzehnte geltenden europäischen Rechtsprechung bei Verfahrenseröffnung gegen Facebook 2016 nicht rechnen konnte. Seit Intel ist jedoch davon auszugehen, dass höhere Anforderungen an den Nachweis einer konkreten Schädigung des Wettbewerbs gestellt werden müssen. Dann müsste auch im Facebook-Verfahren u. a. der konkret Geschädigte bestimmt werden (die Nutzer, die Facebook mit ihren Daten „bezahlen“?).
Das Bundeskartellamt ist mit seinen Ermittlungen gegen Facebook jedenfalls Vorreiter auf wettbewerbsrechtlich bislang unbekanntem Terrain.
Dr. Andrea Pomana, Rechtsanwältin bei Debevoise & Plimpton LLP in Frankfurt a. M.
Hinweis der Redaktion: Ein ausführlicher Besprechungsaufsatz von Pomana folgt in BB 12/2018.
