LAG Sachsen: Tarifvertragliche Abweichung vom Lohnausfallprinzip
LAG Sachsen, Urteil vom 31.7.2014 – 8 Sa 137/14
Leitsätze
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 24.01.2014 – 9 Ca 3580/13 – abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.024,02 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten aus 725,52 EUR brutto seit dem 21.09.2013 und aus weiteren 298,50 EUR brutto seit dem 31.12.2013 zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.
Sachverhalt
Die Parteien streiten in zweiter Instanz (nur noch) um Ansprüche des Klägers auf höhere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Zwischen den Parteien bestand in der Zeit vom 08.08.2011 bis 31.10.2013 ein Arbeitsverhältnis auf Grundlage zuletzt des schriftlichen Vertrages vom 26.03.2013 (in Kopie vorgelegt als Anlage zur Klageschrift, Bl. 8 ff d. A.). Nach dessen Nr. 2 fanden auf das Arbeitsverhältnis die zwischen dem ... e.V. (...) und der ... abgeschlossenen geltenden und nachwirkenden Mantel-, Entgelt- und Entgeltrahmentarifverträge vom 22.07.2003 Anwendung.
Weiterhin wurde unter Nr. 5 eine regelmäßige individuelle Arbeitszeit von monatlich 151,67 Stunden, entsprechend 35 Wochenstunden, vereinbart. Nach Nr. 6 erhielt der Kläger Vergütung i. H. v. 9,45 EUR/Std sowie eine übertarifliche Zulage i. H. v. 2,55 EUR/Std.
Der Kläger war den gesamten Monat Juni 2013 arbeitsunfähig erkrankt, im Juli 2013 weitere 8 Arbeitstage. Die Beklagte zahlte dem Kläger für Juni Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall i.H.v. 1.433,28 EUR brutto, im Juli i.H.v. 529,20 EUR brutto. Auch im Oktober 2013 erkrankte der Kläger und war deswegen 10 Tage arbeitsunfähig. Die Beklagte leistete hierfür Entgeltfortzahlung i.H.v. 661,50 EUR brutto. Die Beträge ermittelte die Beklagte unter Zugrundelegung eines Geldfaktors i.H.v. 9,45 EUR pro Stunde bei zu berücksichtigenden 7 Stunden pro Tag.
Auf die Ausführungen zum unstreitigen Sachverhalt im angefochtenen Urteil wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG Bezug genommen (siehe Bl. 99 und 100 d.A.).
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass ihm höhere Entgeltfortzahlungsansprüche zustünden, weil die Beklagte weder den Geldfaktor noch den Zeitfaktor für die Berechnung korrekt ermittelt hätte. Hinsichtlich des Geldfaktors sei nicht nur von 9,45 EUR auszugehen, sondern auch der übertarifliche Zuschlag zu berücksichtigen. Dies ergäbe sich aus § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. Eine wirksame tarifliche Regelung im Sinne des § 4 Abs. 4 Entgeltfortzahlungsgesetz läge auch mit § 13.3 des Manteltarifvertrages Zeitarbeit (In Kraft getreten zum 01.01.2004 mit Stand Mai 2010; im Weiteren: MTV .../...) nicht vor, da die dortige Regelung unklar im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei und damit keine Wirkung entfalte. Bei der Zulage handelte es sich auch nicht um eine Anwesenheitsprämie, da sie ausweislich des Arbeitsvertrages "pro Stunde" zu zahlen sei und nicht "pro geleisteter Stunde". Der Zeitfaktor sei mit 8 Stunden täglich anzunehmen, da der Kläger in den letzten 12 Monaten vor der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig mehr als 8 Stunden durchschnittlich täglich gearbeitet habe.
Der Kläger hat – soweit hier noch von Belang – erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 725,52 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 21.09.2013 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 298,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertrat die Ansicht, die Höhe der Entgeltfortzahlung sei abweichend von § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz nach § 13.3 MTV .../... zu berechnen. Dieser schließe die Anrechnung von Zuschlägen aus, da nur auf die festen Entgeltbestandteile verwiesen werde. Außerdem bestehe schon nach dem Arbeitsvertrag Anspruch auf die Zuschläge nur für tatsächlich gearbeitete Stunden, da es im Vertrag heiße, es handele sich um Vergütung für geleistete Arbeit. Auch hinsichtlich des Zeitfaktors liege eine tarifvertragliche Bestimmung abweichend vom Lohnausfallprinzip vor. Es sei daher nur die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit anzurechnen, aus der sich letztlich 7 Stunden pro Tag ergäben. Tatsächlich habe der Kläger auch nicht jeden Tag 8 Stunden gearbeitet sondern unterschiedliche Arbeitszeiten gehabt. Insoweit habe er nicht ausreichend dargelegt, dass er auch für die Ausfallzeiten jeden Tag mit 8 Stunden beschäftigt worden wäre.
Das Arbeitsgericht hat – soweit hier von Bedeutung – die Klage mit Urteil vom 24.01.2014, dem Kläger zugestellt am 14.02.2014, abgewiesen. Sowohl hinsichtlich des Geld- als auch hinsichtlich des Zeitfaktors liege eine wirksame tarifliche Regelung zur Abweichung vom Lohnausfallprinzip vor. Eine Unklarheit der tariflichen Regelung sei nicht erkennbar. Eine Anpassung der individuell vereinbarten Arbeitszeit auf 8 Stunden pro Tag im Sinne einer entsprechenden Vereinbarung liege unstreitig zwischen den Parteien nicht vor, so dass nur von 7 Stunden pro Tag auszugehen sei. Auf die Ausführungen im Urteil Bl. 103, 104 d. A. wird Bezug genommen. Mit der am 06.03.2014 bei Gericht eingegangenen und mit Eingang bei Gericht am 14.04.2014 ausgeführten Berufung wendet sich der Kläger gegen diese (teilweise) Klageabweisung und verfolgt die geltend gemachten Ansprüche weiter.
Er vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die tarifliche Regelung für wirksam gehalten habe. Vielmehr liege eine Unklarheit vor, die sich z.B. aus § 10 MTV .../... ergäbe. Auch könne nicht nur von 151,67 Stunden/Monat ausgegangen werden, da zwischen den Parteien ein Arbeitszeitkonto unstreitig nicht vereinbart war und auch nicht geführt wurde.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 24.01.2014 – Az. 9 Ca 3580/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.024,02 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 725,52 EUR brutto seit 21.09.2013 sowie aus weiteren 298,50 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches
Vorbringen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Aus den Gründen
Die an sich statthafte (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO), damit zulässige, in der Sache auf die erstinstanzliche Klageabweisung beschränkte Berufung ist in vollem Umfang begründet. Das angefochtene Urteil war daher abzuändern, soweit es nicht bereits rechtskräftig ist (Verurteilung zur Zahlung von 240,00 EUR brutto Urlaubsentgelt).
I.
Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung weiterer 1.024,02 EUR brutto aus § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz, § 611 BGB in Verbindung mit dem geschlossenen Arbeitsvertrag.
1. Gemäß § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung des ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelts. Dass die Voraussetzungen dem Grunde nach für die streitgegenständliche Zeit vom Kläger erfüllt sind, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
2. Zu Recht beansprucht der Kläger der Höhe nach weitergehende Entgeltfortzahlung als von der Beklagten bisher abgerechnet und ausgezahlt. Dies ergibt sich aus dem in § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz normierten Lohnausfallprinzip. Eine hiervon abweichende Berechnungsmethode wurde zwischen den Parteien entgegen der Ansicht der beklagten Partei nicht wirksam vereinbart, es bleibt bei der Unabdingbarkeit gemäß § 12 Entgeltfortzahlungsgesetz. Dies gilt sowohl hinsichtlich des sogenannten Geldfaktors als auch hinsichtlich des Zeitfaktors (vgl. zu den Begriffen grundlegend Reinhard in Erfurter Kommentar, 14. Auflage, § 4 EFZG Rn. 2 ff).
a) Eine nach § 4 Abs. 4 Entgeltfortzahlungsgesetz grundsätzlich zulässige tarifliche Vereinbarung zum Geldfaktor der Berechnungsmethode ergibt sich nicht aus der unstreitigen Anwendbarkeit des MTV .../... auf das Arbeitsverhältnis. Zwar verweist der Arbeitsvertrag unter Nr. 8 Buchst. d ausdrücklich auf die Regelung des § 13.3 MTV .../.... Dieser lautet soweit hier von Bedeutung:
"Bei Anspruch des Mitarbeiters auf ein weiter zu zahlendes Arbeitsentgelt (z. B. bei Krankheit) werden die festen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2 weiter gezahlt."
§ 13.2 MTV .../... lautet:
"Das Monatsgehalt setzt sich aus den festen Entgeltbestandteilen des laufenden Monats (das jeweilige tarifliche Entgelt nach §§ 2 bis 4 des Entgelttarifvertrages) und den variablen Entgeltbestandteilen (z.B. Zuschläge und sonstige schwankende Entgelte) zusammen."
Es liegt damit grundsätzlich eine tarifvertragliche Regelung bezüglich der Berechnungsmethode vor, die von § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz abweicht. Der Regelung fehlt es aber jedenfalls für den hier vorliegenden Sachverhalt an der erforderlichen Klarheit, sodass es bei der Berechnung nach dem Lohnausfallprinzip bleibt.
aa) In seiner Entscheidung vom 20.01.2010 hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass es einer klaren Regelung bedarf, wenn durch Tarifvertrag eine von § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz abweichende Bemessungsgrundlage des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden soll (Az. 5 AZR 53/09, NZA 2010, S. 455 ff; zitiert nach JURIS). Im dort entschiedenen Fall traf § 21 TVöD keine Regelung zur Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen, der Wortlaut der Tarifnorm erfasst diesen Sachverhalt gar nicht. Es bedürfte deshalb der ergänzenden Auslegung, wonach in Fällen dieser Art keine Leistung geschuldet werde.
Diese Erweiterung der Tarifregelung – so das Bundesarbeitsgericht – lasse sich nicht begründen. Vielmehr würde sie rechtliche Bedenken auslösen, weil dann das Prinzip der vollen Entgeltfortzahlung tangiert würde. Somit fehle es an einer klaren Regelung einer tarifvertraglichen Abweichung vom Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz.
bb) So liegt der Fall auch hier. Sowohl die Beklagte als auch das Arbeitsgericht übersehen nämlich, dass der Kläger hier eine übertarifliche Zulage geltend macht, zu deren Behandlung im Falle krankheitsbedingter Entgeltfortzahlung sich der Tarifvertrag mit keinem Wort verhält, da dort nur die tariflichen Zuschläge geregelt sind (obwohl eine Regelung der Behandlung von übertariflichen Zuschlägen durchaus möglich gewesen wäre; vgl. insoweit die mögliche Einbeziehung übertariflicher Zuschläge in tarifliche Ausschlussfristen bei Formulierung "sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis", dazu die Entscheidung des BAG vom 17. November 2009, Az. 9 AZR 745/08; entnommen der Datenbank JURIS).
Die Zuordnung übertariflicher Zuschläge ist auch nicht ohne weiteres möglich. § 13.2 MTV .../... unterscheidet nämlich in (nach § 13.3 MTV .../... fortzuzahlende) "feste" Entgeltbestandteile (tarifliches Entgelt nach §§ 2 bis 4 des Entgelttarifvertrages) und (nicht fortzuzahlende) "variable" Entgeltbestandteile (z. B. Zuschläge und sonstige schwankende Entgelte). Dabei ergibt sich aus § 4 des Entgelttarifvertrages, dass zum "festen" Entgelt auch Zuschläge gehören können (Branchenzuschläge). Bei Betrachtung des Klammerzusatzes "sonstige schwankende Entgelte" ergibt sich außerdem, dass die davor genannten "Zuschläge" ebenfalls nur solche mit "schwankendem" Charakter sein könnten (z. B. Zuschläge bei unregelmäßig zu leistender Nachtarbeit etc.). Dann spräche vorliegend viel dafür, die übertariflichen Zuschläge des Klägers, die für jede Stunde zu zahlen sind, ohnehin unter die "festen" Entgeltbestandteile zu subsumieren. Ob ... und ... dies tatsächlich gewollt hätten, ist aber nicht feststellbar, so dass es an einer klaren tarifvertraglichen Regelung zur Behandlung übertariflicher Zuschläge fehlt.
Dem Bundesarbeitsgericht ist im Übrigen in der dargestellten Ansicht auch zuzustimmen. Das Regel-Ausnahme-Prinzip des § 12 Entgeltfortzahlungsgesetz (regelmäßige Unabdingbarkeit des Lohnausfallprinzips mit Ausnahme tarifvertraglicher Regelung) verlangt eine konkrete Regelung durch die Tarifvertragsparteien selbst, die nicht durch entsprechende Anwendung auf ähnliche Fälle oder durch nur im Wege der Auslegung erlangte Ergebnisse ersetzt werden kann. Denn es lässt sich nicht mit Sicherheit absehen, was die Tarifvertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Problemstellung erkannt hätten.
Eine solche fehlende Einigung kann daher vom Gericht nicht ersetzt werden, es bleibt dann vielmehr bei der Regel "Unabdingbarkeit". Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, der Arbeitsvertrag enthalte in Nr. 8 Buchst. d eine Erklärung zur Anwendbarkeit des § 13.3 MTV .../... auch auf die übertariflichen Zuschläge, steht dem entgegen, dass von § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz wegen § 12 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht im Wege der unmittelbaren Individualabrede abgewichen werden kann, sondern nur durch eine – auch im Wege der Individualabrede nicht tarifgebundener Parteien mögliche – Einbeziehung einer wirksamen tariflichen Regelung. Eine solche liegt hier aber – wie ausgeführt – gerade nicht vor.
b) Bei also gebotener Anwendung des Lohnausfallprinzips hat der Kläger Anspruch auf Entgeltfortzahlung unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 12,00 EUR (9,45 EUR unstreitig zuzüglich zu zahlender übertariflicher Zulage). Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus der im Arbeitsvertrag enthaltenen Formulierung, wonach die Zuschläge "eine Vergütung für geleistete Arbeit darstellen" (Nr. 6 Buchst. d, dritter Absatz des Arbeitsvertrages).
aa) Nach Ansicht der Kammer ergibt sich aus dieser Formulierung bereits, dass es sich bei den "Zuschlägen" um laufendes Arbeitsentgelt handelt, zumal sich überhaupt keine konkreten Regelungen finden, unter welchen Voraussetzungen diese Zuschläge zu zahlen bzw. nicht zu zahlen sein sollen. Laufendes Arbeitsentgelt fällt aber unter § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz und ist damit im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlen (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2001, NZA 2002, S. 387 f; BAG, Urteil vom 25.07.2001, AP EntgeltFG § 4 a Nr. 1; zitiert nach JURIS). Wegen § 12 Entgeltfortzahlungsgesetz wäre eine Vereinbarung unwirksam, nach der Bestandteile des laufenden Arbeitsentgelts nicht zu zahlen sein sollen.
bb) Die von der beklagten Partei nunmehr geltend gemachte Zahlung als Anwesenheitsprämie lässt sich dagegen schon der Formulierung des Arbeitsvertrages nicht entnehmen. Sie ist auch sonst aus den vertraglichen Abreden nicht erkennbar. Eine grundsätzlich nach § 4 a Entgeltfortzahlungsgesetz rechtlich mögliche Vereinbarung einer Kürzungsmöglichkeit bezüglich eines als Sondervergütung gezahlten Entgelts liegt nicht vor. Für die Abgrenzung zwischen laufendem (nicht kürzbaren) Arbeitsentgelt und als Sondervergütung gezahltem (grundsätzlich kürzbaren) Entgelt ist der Charakter der Leistung entscheidend.
Sofern es sich um gesondert zum Festgehalt zu erbringende Leistungen handelt, die nicht unmittelbar im Synallagma zur regelmäßig zu erbringenden durchschnittlichen Arbeitsleistung stehen, ist eine Kürzungsvereinbarung nach § 4 a Entgeltfortzahlungsgesetz unabhängig davon möglich, ob die Leistung jährlich, monatlich oder wöchentlich erbracht wird (vgl. Reinhard, a.a.O., § 4a EFZG Rn. 8).
Die Formulierung im Arbeitsvertrag "Vergütung für geleistete Arbeit" in Verbindung
mit der Zahlung "pro Stunde" (ohne weitere Voraussetzungen für die Zahlung des Zuschlags) lässt hier nur eine im Synallagma stehende Leistung erkennen. Eine andere Zweckbestimmung, insbesondere die Zahlung als Anwesenheitsprämie, ist dagegen nicht erkennbar. § 4a Entgeltfortzahlungsgesetz kommt damit nicht zur Anwendung.
cc) Aber auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, mit der Formulierung "Vergütung für geleistete Arbeit" sei eine Vergütung "nur" für geleistete Arbeit, im Ergebnis also eine Anwesenheitsprämie gewollt gewesen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wären die Zuschläge dann als Sondervergütung i.S.d. § 4 a Entgeltfortzahlungsgesetz anzusehen und die Möglichkeit einer Kürzungsvereinbarung damit grundsätzlich eröffnet. Es fehlt dann aber an der nötigen wirksamen Kürzungsvereinbarung zwischen den Parteien (zur Notwendigkeit der Vereinbarung siehe Reinhard, a.a.O., § 4 a Rn. 2). Das eine solche Vereinbarung ausdrücklich geschlossen wurde, hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Sie findet sich auch im vorgelegten Arbeitsvertrag nicht. Den Worten "die eine Vergütung für geleistete Arbeit darstellen" lässt sich eine Vereinbarung dahingehend, dass im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit das Entgelt um die Zuschläge gekürzt werden können soll, gerade nicht entnehmen, jedenfalls fehlt es an der nötigen Deutlichkeit. Wie der Kläger zu Recht meint, ergibt sich hier auch eine Unklarheit daraus, dass es im Arbeitsvertrag in Nr. 6 Buchst. d erster Satz heißt, dass die übertarifliche Zulage "pro Stunde" gezahlt wird und nicht etwa "pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde". Diese Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten, denn der vorformulierte Arbeitsvertrag wird damit den Anforderungen an das Transparenzgebot nicht gerecht, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Für den im Ergebnis vergleichbaren Fall des Widerrufs übertariflicher Leistungen hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 12.01.2005 (NZA 2005, S. 465; zitiert nach Preis, Erfurter Kommentar, a.a.O., § 305-310 BGB Rn. 60) ausgeführt, dass dem Transparenzgebot nur Genüge getan ist, wenn die Klausel möglichst konkret die Voraussetzungen festlegt, unter denen ein einseitiges Bestimmungsrecht (hier: Kürzungsrecht) entsteht und unter denen es auszuüben ist.
Daran fehlt es hier, die Möglichkeit einer Kürzung wird nicht einmal als solche erwähnt, auch findet sich kein Hinweis auf § 4 a Entgeltfortzahlungsgesetz oder ähnliches. Eine von der Beklagten etwa gewollte Vereinbarung zum Kürzungsrecht ist daher unwirksam.
c) Hinsichtlich des Zeitfaktors hat der Kläger Anspruch auf Entgeltfortzahlung für durchschnittlich 8 Stunden pro Arbeitstag. Auch dies ergibt sich aus dem allein anzuwendenden Lohnausfallprinzip.
aa) Der MTV .../... enthält entgegen der Ansicht der Beklagten keine Regelung im Sinne des § 4 Abs. 4 Entgeltfortzahlungsgesetz zum anzusetzenden Zeitfaktor. Eine ausdrückliche Regelung lässt sich nicht finden. § 13.3 MTV .../... verweist gerade nicht auf § 13.1, sondern nur auf § 13.2. § 13.1 dagegen gilt für alle Fälle der Entgeltzahlung, also auch für diejenige aufgrund erbrachter Arbeitsleistung. Nach Ansicht der Kammer ist § 13.1 MTV .../... in erster Linie als Regelung der Fälligkeit und des Zahlungsweges der Entgeltzahlung anzusehen.
Aus der Formulierung "auf Basis ihrer vereinbarten individuellen regelmäßigen Arbeitszeit" lässt sich jedenfalls nicht erkennen, dass der Arbeitnehmer keinesfalls darüber hinausgehende monatliche Zahlungen zu erhalten hätte. Sprachlich bildet die "Basis" vielmehr nur den Ausgangspunkt der Entgeltberechnung.
Unter Berücksichtigung der Regelungen in § 4 MTV .../... zur Führung eines Arbeitszeitkontos stellt § 13.1 MTV .../... lediglich klar, dass der Arbeitnehmer mindestens Anspruch auf Zahlung anhand der vereinbarten individuellen Arbeitszeit hat. Dass keine Höchstbegrenzung vorliegt, ergibt sich z. B. aus § 4.5 Buchst. d MTV .../..., wonach aufgrund einer Vereinbarung zwischen Mitarbeiter und Arbeitgeber im Ausgleichszeitraum bis zu 70 Stunden aus dem Zeitkonto in Geld ausgeglichen werden können. Jedenfalls fehlt es an einer klaren tariflichen Bestimmung im oben unter Buchstabe a genannten Sinne dazu, welche Stundenzahl bei Vorliegen einer solchen (dauerhaften oder mehrfach getroffenen) Vereinbarung auf Ausgleich in Geld dem Zeitfaktor zugrunde gelegt werden sollte. Außerdem fehlt es an einer klaren Bestimmung dazu, wie der Zeitfaktor zu bestimmen sein sollte, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis – wie hier – anders leben, als im Tarifvertrag vorgesehen, nämlich in dem gar kein Arbeitszeitkonto geführt wird sondern alle geleisteten Stunden monatlich in voller Höhe vergütet werden.
§ 13.1 MTV .../... knüpft nämlich offensichtlich an die sonstigen Regelungen des Tarifvertrages an (Einrichtung eines Arbeitszeitkontos). Damit besteht – selbst unterstellt, § 13.3 i.V.m. § 13.1 MTV .../... enthielte tatsächlich eine Regelung zum Zeitfaktor bei Einrichtung eines Arbeitszeitkontos - auch hier eine Regelungslücke für Sachverhalte ohne Arbeitszeitkonto, die vom Gericht nicht geschlossen werden kann, siehe oben.
bb) Bei gebotener Anwendung des Lohnausfallprinzips ergibt sich die vom Kläger geltend gemachte durchschnittliche Arbeitszeit von (jedenfalls) 8 Stunden pro Tag.
(1) Nach dem Wortlaut des § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz ist zur Ermittlung des Zeitfaktors auf die regelmäßige individuelle Arbeitszeit des Arbeitnehmers abzustellen. Weicht – wie hier – die tatsächliche Arbeitszeit von der vertraglich vereinbarten ab, kommt es darauf an, ob es sich um eine nicht berücksichtigungsfähige Schwankung (Überstunde) handelt oder ob durch eine tatsächliche Veränderung der Tätigkeit eine Änderung der regelmäßigen Arbeitszeit gegenüber dem Vertragstext vorgenommen wurde. Maßgeblich ist das gelebte Arbeitsverhältnis, wobei es auf die Wirksamkeit der für die individuellen Arbeitszeit maßgeblichen Rechtsgrundlage nicht ankommt (vgl. Reinhard, a.a.O., § 4 Rn. 6). Der Einwand der Beklagten, eine höhere Arbeitszeit sei schon wegen fehlender Einhaltung der Schriftform nicht wirksam vereinbart, ist daher unbeachtlich, tatsächlich bedarf es im Rahmen des § 4 Entgeltfortzahlungsgesetz überhaupt keiner Vereinbarung. Erforderlich ist aber wegen § 4 Abs. 1 a Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz eine Abgrenzung zwischen "regelmäßiger" Arbeitszeit und nicht zu berücksichtigenden, gegebenenfalls auch regelmäßig geleisteten, Überstunden.
Die Abgrenzung richtet sich aber, wie dargestellt, nicht danach, was vertraglich vereinbart oder aufgrund eines Tarifvertrages anzunehmen ist (vgl. das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.11.2001, Az. 5 AZR 247/00; entnommen der Datenbank JURIS). Überstunden im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes liegen vielmehr dann vor, wenn die individuelle regelmäßige ("gelebte") Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird. Leistet nämlich der Arbeitnehmer ständig eine bestimmte Arbeitszeit, die mit der betriebsüblichen oder tariflichen Arbeitszeit nicht übereinstimmt, kann von Überstunden nicht gesprochen werden (BAG, Urteil vom 21.11.2001, a.a.O.). Auch bei einer beständigen höheren Arbeitszeit kommen allerdings Überstunden in Betracht, die nicht zu berücksichtigen wären. Die Einordnung erfolgt hier letztlich nach dem Anlass, der zur Ableistung
der Stunden geführt hat. Hat der Arbeitnehmer die üblicherweise anfallenden Arbeitsaufgaben erledigt, sind die regelmäßig erbrachten Mehrstunden keine Überstunden, sondern der zu ermittelnden, regelmäßigen, individuellen Arbeitszeit zuzurechnen. Hat er dagegen Aufgaben wahrgenommen, die nur ausnahmsweise und vorübergehend – wenn auch wiederholt möglich – anfallen, ist von Überstunden auszugehen (zur Erläuterung wird auf die Ausführungen, insbesondere auf die Beispiele des BAG im zitierten Urteil vom 21.11.2001 verwiesen, ebenso auf die Ausführungen von Reinhard, a.a.O., § 4 EFZG Rn. 7).
Unterliegt nach erfolgter Abgrenzung die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit auch ohne Berücksichtigung der Überstunden unregelmäßigen Schwankungen, ist die regelmäßige individuelle Arbeitszeit nach dem Durchschnitt eines zurückliegenden Zeitraums zu bestimmen. In der zitierten Entscheidung vom 21.11.2001 geht das Bundesarbeitsgericht dabei grundsätzlich von einem Zeitraum von 12 Monaten vor Arbeitsunfähigkeit aus, der zugrunde gelegt werden soll.
(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger ausreichend dargelegt, dass das Arbeitsverhältnis hinsichtlich der regelmäßig zu erbringenden individuellen Stundenzahl anders gelebt wurde, als vertraglich vereinbart, in dem er die jeweilige monatliche Soll-Stundenzahl den Ist-Stunden gegenübergestellt und hierzu die jeweiligen Lohnabrechnungen vorgelegt hat. Grundsätzlich zu Recht wendet die Beklagte zwar hierzu ein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts arbeitsfreie Tage bei der Berechnung außer Betracht zu bleiben haben. Bei der von ihr dann vorgenommenen Berechnung für den Monat Mai 2013 übersieht sie dann aber, dass dieses Außerbetrachtlassen nicht nur auf der Ist-Seite zu erfolgen hat, sondern auch auf der Soll-Seite. Tatsächlich ergibt sich aus der Abrechnung für Mai 2013 (Bl. 21 d.A.), dass der Kläger von 23 Sollarbeitstagen nur 16 Tage tatsächlich gearbeitet hat (30 Stunden Feiertagslohn für 3 Feiertage: 01., 09. und 20. Mai 2013; 2 Urlaubstage, 2 Tage Lohnfortzahlung).
Teilt man die für diese Tage abgerechneten 141,5 Stunden durch 16, ergibt sich eine durchschnittliche Arbeitszeit von 8,84 Stunden, von denen der Kläger aber lediglich 8 Stunden geltend macht. Für den
Zeitraum Juni 2012 bis Mai 2013 ergibt sich insgesamt ein Durchschnitt von 8,56 Stunden/Tag aus folgender Berechnung:
Juni 2012
(Abrechnung Bl. 32 d.A.)
21 Sollarbeitstage, 1 abgerechneter Feiertag = 20 Isttage 162 abgerechnete Iststunden (158 Stundenlohn zuzügl. 4 Stunden ohne Einsatz) geteilt durch 20 Isttage = 8,1 Std./Tag
Juli 2012
(Abrechnung Bl. 31 d.A.)
22 Sollarbeitstage ohne Abzug = 22 Isttage 186,5 abgerechnete Iststunden (182,25 Stundenlohn zuzügl. 4,25 Stunden ohne Einsatz) geteilt durch 22 Isttage = 8,48 Std./Tag
August 2012
(Abrechnung Bl. 30 d.A.)
23 Sollarbeitstage, 10 Urlaubstage = 13 Isttage 99 abgerechnete Iststunden geteilt durch 22 Isttage = 7,62 Std./Tag
September 2012
(Abrechnung Bl. 29 d.A.)
20 Sollarbeitstage ohne Abzug = 20 Isttage 172 abgerechnete Iststunden geteilt durch 20 Isttage = 8,6 Std./Tag
Oktober 2012
(Abrechnung Bl. 28 d.A.)
23 Sollarbeitstage, 1 Feiertag = 22 Isttage 210,5 abgerechnete Iststunden geteilt durch 22 Isttage = 9,75 Std./Tag
November 2012
(Abrechnung Bl. 27 d.A.)
22 Sollarbeitstage ohne Abzug = 22 Isttage 178,5 abgerechnete Iststunden geteilt durch 22 Isttage = 8,11 Std./Tag
Dezember 2012
(Abrechnung Bl. 26 d.A.)
21 Sollarbeitstage, 2 Feiertage, 3 Tage Urlaub = 16 Isttage 1462,5 abgerechnete Iststunden geteilt durch 16 Isttage = 9,14 Std./Tag
Januar 2013
(Abrechnung Bl. 25 d.A.)
23 Sollarbeitstage, 1 Feiertag, 8 Urlaubstage = 14 Isttage 127,75 abgerechnete Iststunden geteilt durch 14 Isttage = 9,13 Std./Tag
Februar 2013
(Abrechnung Bl. 24 d.A.)
20 Sollarbeitstage ohne Abzug = 20 Isttage 159 abgerechnete Iststunden geteilt durch 20 Isttage = 7,95 Std./Tag
März 2013
(Abrechnung Bl. 23 d.A.)
21 Sollarbeitstage ohne Abzug (tatsächlich war der 29.03.2013 ein Feiertag, die Beklagte weist diesen aber in der Abrechnung nicht aus) = 21 Isttage 176,5 abgerechnete Iststunden geteilt durch 21 Isttage = 8,4 Std./Tag; bei Berücksichtigung des Feiertages (geteilt durch 20 Isttage ergäben sich sogar 8,83 Std./Tag) April 2013 (Abrechnung Bl. 22 d.A.) 22 Sollarbeitstage, 1 Feiertag, 3 Urlaubstage = 18 Isttage 157 abgerechnete Iststunden geteilt durch 18 Isttage = 8,72 Std./Tag
Mai 2013
siehe die Berechnung oben: 8,84 Std./Tag
Die Addition der fettgedruckten Werte = 102,84 geteilt durch 12 Monate ergibt eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von 8,57 Std./Tag. Hiervon macht der Kläger nur jeweils 8 Stunden geltend.
Bei der Berechnung ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass sämtliche erbrachten Arbeitsstunden keine Überstunden im oben dargelegten Sinne darstellen. Denn die insoweit darlegungspflichte Beklagte hat nicht vorgebracht, dass der Kläger in dieser Zeit nicht mit seinen üblicherweise anfallenden Arbeitsaufgaben beschäftigt gewesen wäre. Das ausschließlich vorgebrachte Argument, es handele sich wegen der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit um Überstunden, greift nicht (siehe oben). Die Darlegungslast der Beklagten folgt aus der Tatsache, das § 4 Abs. 1 a Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz einen Einwand darstellt (siehe Reinhard, a.a.O., Rn. 7). Im Übrigen weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Beklagte unter vormaliger Geltung des alten Tarifvertrages die dort noch vorgesehenen Überstundenzuschläge nur für solche Stunden gezahlt hat, die über 40 Wochenstunden hinausgingen. Hieran muss sich die Beklagte nach dem Grundsatz des venire contra factum proprium festhalten lassen, andernfalls sie sich mit ihrem vorangegangenem eigenen Verhalten rechtsmissbräuchlich in Widerspruch setzt.
3. Nach alledem sind der Berechnung hinsichtlich des Geldfaktors 12,00 Euro pro Stunde bei durchschnittlich 8 Stunden pro Tag zugrunde zu legen. Es ergibt sich die von der Beklagten im Übrigen nicht weiter angegriffene Berechnung des Klägers, auf die Bezug genommen wird (Bl. 4 der Akte und Bl. 72 und 73 der Akte). Dem Kläger stehen damit für Juni und Juli 2013 weitere 725,52 EUR und für Oktober 2013 weitere 298,50 EUR zu. Dabei legt die Kammer auch für Oktober 2013 den durchschnittlichen Stundensatz von 8 Std./Tag zugrunde. Zwar hat die Beklagte hier pauschal vorgetragen, der bisherige Einsatz des Klägers sei Mitte August 2013 beendet gewesen. Sie hat es dabei aber versäumt, vorzutragen wie der Kläger stattdessen abweichend und insbesondere mit geringerer Stundenzahl eingesetzt gewesen wäre. Der Kläger kann insoweit zunächst nur auf die bisherigen Einsatzzeiten abstellen, da er keine Kenntnis über abweichende Einsatzmöglichkeiten hat. Die Beklagte hätte sich daher hierzu gemäß § 138 ZPO konkreter einlassen müssen, worauf in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen wurde. Weiterer Vortrag ist dennoch nicht erfolgt.
4. Etwaige Verfalls- bzw. Ausschlussfristen stehen den Ansprüchen wegen erfolgter Geltendmachung unstreitig nicht entgegen. Darüber hinaus scheitert die Anwendung solcher Fristen wohl auch an § 307 BGB, da im Arbeitsvertrag nicht angegeben ist, welche der dort genannten Alternativen der Ausschlussfrist zur Anwendung kommen soll.
II.
Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB für die Forderungen aus Juni und Juli 2013, da diese zum geltend gemachten Zeitpunkt 21.09.2013 bereits fällig waren. Bezüglich des Oktoberentgelts hat der Kläger nach Hinweis in der mündlichen Verhandlung Zinsen erst ab Rechtshängigkeit geltend gemacht. Diese ist bei Zustellung der Klageerweiterung am 30.12.2013 am 31.12.2013 eingetreten, § 187 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Frage, ob übertarifliche Zuschläge von § 13.3 MTV .../... erfasst werden, grundsätzliche Bedeutung hat. Der Tarifvertrag hat bundesweite Geltung und übertarifliche Zuschläge sind in der Branche gerichtsbekannt keine Seltenheit.
