LAG Berlin-Brandenburg: Scheindienstvertrag bei vereinbartem Weisungsrecht
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.3.2015 – 15 Sa 1946/14
Volltext: BB-ONLINE BBL2016-756-5
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Amtliche Leitsätze
Für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und gegen einen selbständigen Dienstleistungsvertrag im Bereich der Besucherbetreuung eines Museums spricht entscheidend, dass der Beklagten als Auftraggeberin schon nach der vertraglichen Regelung ein Weisungsrecht gegenüber dem höchsten Repräsentanten des Auftragnehmers zukommt.
Sachverhalt
Die Parteien streiten – wie zuletzt noch in fünf weiteren Verfahren vor dem hiesigen Landesarbeitsgericht – darüber, ob im Wege illegaler Arbeitnehmerüberlassung zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist und über Auskunftsansprüche.
Die beklagte Stiftung betreibt in Berlin ein größeres Museum. Sie beschäftigt im Bereich Besucherbetreuung nur zwei Arbeitnehmer, Herrn R. als Leiter und zusätzlich Herrn I. nach einer Ausschreibung aus Juni 2009 (Kopie Bl. 525 d. A.). Ansonsten setzt sie im Besucherdienst (Info-Counter, Eingangskontrolle, Garderobe, Aufsicht in der Dauer- und Sonderausstellung) keine eigenen Arbeitnehmer ein. Der Einsatz der Beschäftigten erfolgt auf Basis eines mit der X. Service GmbH abgeschlossenen „Dienstleistungsvertrages“. Dieser lautet in der Fassung vom 18. November 2005 auszugsweise:
㤠1 - Vertragsgegenstand
Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Besucherbetreuung für das .. Museum.
Der Auftragnehmer hat die Besucherbetreuung durch eigenes Personal zu leisten.
…
§ 3 - Leistungen des Auftragnehmers
…
Der Auftragnehmer benennt einen Projektkoordinator, der die Hosts und Gruppenkoordinatoren während der Dauer des Vertrages betreut und ihnen Weisungen erteilt; der Ansprechpartner wird den Auftraggeber täglich für Koordinations- und organisationsaufgaben kontaktieren und muss mindestens eine Stunde pro Schicht vor Ort sein. Die Weisungsbefugnis vor Ort wird entsprechend der Dienstanweisung des Auftragnehmers in Absprache mit den Seniorhosts des Auftraggebers ausgeübt.
…
§ 5 - Vergütung
…
Die Vergütung der ab Vertragsbeginn neu eingesetzten Mitarbeiter erfolgt in Abstimmung mit dem Auftraggeber.
…
§ 7 - Haftung
Der Auftragnehmer haftet für Schäden, die durch ihn bzw. seine Erfüllungsgehilfen im Zusammenhang mit der Durchführung der Besucherbetreuung verursacht werden, insbesondere für Garderobenbeaufsichtigung.
Er verpflichtet sich, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen …
§ 11 - Schulungen und Einweisungen des Auftraggebers
Das vom Auftragnehmer zur Verfügung gestellte Personal wird verpflichtet, an den vom Auftraggeber veranstalteten Schulungen und Einweisungen teilzunehmen. …“
In dem Leistungsverzeichnis, das Bestandteil des Vertrages ist, heißt u. a.:
„Der Auftraggeber behält sich ein Mitspracherecht bei der Personalauswahl vor.
…
Anforderungen an die Hosts und Gruppenkoordinatoren
…
- Sämtliche zum Einsatz kommende Kräfte haben an Qualitätsschulungen und Weiterbildungsmaßnahmen des Auftraggebers teilzunehmen. Diese Schulungen (Evakuierungs-, Motivationsschulungen etc.) werden von dem Auftraggeber organisiert und finanziert. Der Aufwand beträgt hierfür pro Einsatz ca. 2 Tage pro Jahr.
Anforderungen an die Senior Hosts
- flexibler Einsatz bei Krankheits- und Urlaubsvertretungen des Senior Hosts des Auftraggebers
…
Der Auftraggeber muss in der Lage sein, jederzeit einen Senior Host und für Sonderausstellungen und Veranstaltungen auch mehr als 20 Hosts zu stellen.
…
Der Auftraggeber hat das Weisungsrecht gegenüber dem Projektkoordinator des Auftragnehmers entsprechend der allgemeinen Dienstanweisung des Auftragnehmers an seine Mitarbeiter.
Aufgaben der Gruppenkoordinatoren:
…
- der Besucherdienst (Senior Hosts - Auftraggeber) ist dem Gruppenkoordinator gegenüber weisungsbefugt. …“
Dieser Vertrag ist hinsichtlich der rechtlichen Regelungen wortgleich mit dem Vertrag, der im Jahre 2008 ausgeschrieben und im Jahre 2009 abgeschlossen wurde.
Der Kläger ist seit dem 2. Juli 2011 auf Basis eines ursprünglichen befristeten Arbeitsvertrages bei der X. Service GmbH angestellt und im Museum der Beklagten tätig (Kopie Bl. 12 ff. d. A.). In der Anlage zum Vertrag werden unter der Rubrik „Weisungsbefugnis im Dienstbetrieb“ u. a. die Senior Hosts der Beklagten, Herr R. und Herr I., aufgeführt.
Nach vorangegangener Ausschreibung hat die Beklagte mit der X. Service GmbH unter dem 31. Mai 2012 einen weiteren Vertrag abgeschlossen (Kopie Bl. 71 – 81 d. A.). Die X. Service GmbH geriet 2014 in Insolvenz. Ab dem 1. August 2014 ist die S. GmbH Kultur & Wissenschaft auf Basis eines neuen Vertrages für den Besucherservice bei der Beklagten zuständig. Der Kläger ist dort ebenfalls weiter tätig.
Der Kläger hat behauptet, er sei bei einer Arbeitszeit von durchschnittlich 12,5 Stunden wöchentlich und einem Entgelt von 362,77 € brutto monatlich bei der Beklagten tätig gewesen. Nachdem erstinstanzlich nur der Vertrag aus dem Jahre 2012 vorgelegen hatte, hat der Kläger hierzu und zu der Vertragspraxis weitere Ausführungen gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 02.07.2011 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Host im Besucherservice im Umfang von 12,5 Arbeitsstunden je Woche besteht;
2. die Beklagte zur Erteilung von Auskunft über die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer bei ihr geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgelts, zu verurteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat u. a. behauptet, seit Eröffnung des Museums im September 2001 habe sie Leistungen in fünf verschiedenen Ausschreibungsverfahren an externe Dienstleister vergeben. Diese seien „nach demselben Muster geschlossen“ worden, wobei auf den aktuellen Dienstleistungsvertrag vom 31. Mai 2012 nebst Leistungsverzeichnis verwiesen wird. Die Beklagte hat ferner vorgetragen, dass die zum Vertragsabschluss berechtigten Vertreter über das operative Geschäft im Bereich der Besucherbetreuung keine Kenntnis gehabt hätten. Erstmals im Oktober 2013 habe der Geschäftsführende Direktor über den operativen Ablauf Kenntnis erlangt. Weisungen seien durch die Herren R. und I. nur pauschal erfolgt. Eine Letztentscheidung sei ihnen nur in ungewöhnlichen Fällen vorbehalten gewesen.
Mit Urteil vom 17. September 2014 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Hierbei hat es entscheidend auf den Vertrag aus dem Jahre 2012 abgestellt, da nur dieser von der Beklagten offengelegt wurde. Das Arbeitsgericht hat angenommen, dass sich aus der Vertragsgestaltung nicht ergebe, dass eine Arbeitnehmerüberlassung gewollt gewesen sei. Auch aus der tatsächlichen Handhabung könne ein solcher Wille nicht hergeleitet werden.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers. Er hält die rechtliche Wertung und teilweise die Kriterien der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für verfehlt. Er ist u. a. der Ansicht, dass sich schon aus der internen Stellenausschreibung (Kopie Bl. 525 d. A.) ergebe, dass auch Herr I. für die Planung, Leitung und Kontrolle des Einsatzes der Hosts zuständig geworden sei.
Der Kläger beantragt,
in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.09.2014 (60 Ca 5518/14)
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 02.07.2011 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Host im Besucherservice im Umfang von 12,5 Arbeitsstunden je Woche besteht;
2. die Beklagte zur Erteilung von Auskunft über die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer bei ihr geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgelts, zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist u. a. weiterhin auf die mangelnde Kenntnis der zum Vertragsabschluss berechtigten Personen. Hierbei behauptet sie u. a., dass der Geschäftsführende Direktor bei Unterzeichnung des Dienstvertrages im Jahre 2012 diesen nur überflogen, aber nicht im Detail gelesen habe, erst recht nicht bis einschließlich Seite 5.
Erstmals in der Berufungsverhandlung am 18. März 2015 ist die Vertragsfassung aus dem Jahre 2005 Gegenstand der Erörterung geworden. Dies hat sich im hiesigen Verfahren nur deswegen ergeben, weil dieser Vertrag kurz zuvor in einer Parallelverhandlung ebenfalls erstmals erörtert worden war, wovon der hiesige Klägervertreter Kenntnis erhalten hatte.
Aus den Gründen
I.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. Die Berufung setzt sich auch in ausreichendem Maße mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander. In der Berufungsschrift werden Passagen des Urteils wiederholt und jeweils darauf hingewiesen, warum diese Wertung in rechtlicher Hinsicht als nicht zutreffend erachtet wird. Dies ist ausreichend.
II.
Die Berufung hat auch in vollem Umfang Erfolg. Daher war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und den klägerischen Anträgen stattzugeben.
1. Zwischen den Parteien ist seit dem 2. Juli 2011 ein Arbeitsverhältnis im Umfang von 12,5 Wochenstunden zustande gekommen, denn bei dem Vertrag zwischen der X. Service GmbH und der Beklagten aus dem Jahre 2009, der identisch ist mit der bei Gericht eingereichten Fassung aus dem Jahre 2005, handelt es sich in Wirklichkeit nicht um einen Dienstleistungsvertrag, sondern um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, für den die X. Service GmbH keinerlei Erlaubnis besaß. Daher ist gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen.
1.1 Das Bundesarbeitsgericht hat zur Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen ausgeführt:
„a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 a der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).
aa) Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüber¬lassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungs¬gehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (vgl. zu alldem BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).
bb) Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 15, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 35; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 b der Gründe mwN, AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13).“
(BAG 18.1.2012 – 7 AZR 723/10 – NZA-RR 2012, 455,458)
Die Abgrenzungskriterien zwischen Werk-/Dienstvertrag einerseits und Arbeitnehmerüberlassung andererseits werden insofern einheitlich angewendet (Ulber - J.Ulber AÜG Einleitung C Rn. 92; Hamann JurisPR-ArbR 33/2012 Anm. 2). Entscheidend hinsichtlich der Abgrenzung ist zum einen die Frage der Weisungsgebundenheit und zum anderen der Gesichtspunkt der Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers/Auftraggebers (LAG Hamm 02.02.2012 – 8 Sa 1502/11 – juris Rn. 30). Haftungsregelungen sind als weitere Umstände ebenfalls zu berücksichtigen (BAG 18.01.2012 a. a. O. Rn. 37). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, so deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin. In diesem Fall muss der Besteller durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen überhaupt erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisieren (BAG 09.11.1994 – 7 AZR 217/94 – NZA 1995, 572, juris Rn. 27). Arbeitnehmerüberlassung liegt insbesondere dann vor, wenn dem Auftragnehmer eine relevante unternehmerische Struktur fehlt und der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt ist, dass er erst durch die Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird (BAG a. a. O. Rn. 32). Erschöpft sich eine unternehmerische Tätigkeit in der Auszahlung der Vergütung der eingesetzten Arbeitnehmer und der Koordination ihres Einsatzes, kann angesichts von bindenden Tätigkeitsvorgaben kaum davon gesprochen werden, dass ein Dienstleistungsunter¬nehmen Dienstleistungen erbringt. Die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung wird dann überschritten (BAG 01.12.1992 – 1 ABR 30/92 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110, juris Rn. 54). Soweit die bloße Tätigkeit im Vordergrund steht, die letztlich nur durch eine Anzahl von Arbeitskräften erfüllt werden kann, über die der Auftraggeber selbst nicht verfügt, spricht dies für eine Arbeitnehmerüberlassung (BGH 12.02.2003 – 5 StR 165/02 – NJW 2003, 1821, juris Rn. 10). Es ist eine Gesamtschau der verschiedenen Indizien vorzunehmen (BAG 25.9.2013 – 10 AZR 282/12 – Rn. 18). Neuerdings betont das BAG auch, dass die praktische Handhabung des Vertragsverhältnisses nur dann relevant ist, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hiervon Kenntnis erlangt oder diese zumindest gebilligt hätten (BAG 15.4.2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 21), wobei es in dem entschiedenen Fall hierauf nicht ankam.
1.2. Bei Anwendung dieser Kriterien ist von einem Scheindienstvertrag und in Wirklichkeit von einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag auszugehen.
Für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und gegen einen selbständigen Dienstleistungsvertrag im Bereich der Besucherbetreuung des hiesigen Museums spricht entscheidend, dass die Beklagte als Auftraggeberin schon nach der vertraglichen Regelung ein Weisungsrecht gegenüber dem höchsten Repräsentanten der Auftragnehmerin zustand.
Die bei der Beklagten eingesetzten Beschäftigten der X. Service GmbH gliederten sich in drei Hierarchieebenen: Auf der untersten Ebene waren die Gruppenkoordinatoren, die für die Betreuung von Besuchergruppen zuständig waren und die so genannten Hosts, die u. a. für die Garderobe und die Aufsicht in den Ausstellungsräumen zuständig waren, eingesetzt. Die zweite Ebene bildeten die so genannten Seniorhosts. Allen übergeordnet waren die Projektkoordinatoren. Soweit Weisungen „vor Ort“ zu erteilen waren, konnte diese Befugnis nur entsprechend der Dienstanweisung des Arbeitnehmers und „in Absprache mit den Seniorhots des Auftraggebers ausgeübt“ werden. Ein Alleinentscheidungsrecht durch Vorgesetzte der X. Service GmbH war somit nicht gegeben. Das Letztentscheidungsrecht verblieb jedenfalls bei der Beklagten als Auftraggeberin. Entsprechend der verbindlichen Leistungsbeschreibung hatte sie das Weisungsrecht auch „gegenüber dem Projektkoordinator des Auftragnehmers“. Damit hatte sie die rechtliche Möglichkeit, den gesamten Ablauf des Besucherservices bei ihr zu steuern. Die Einschränkung „entsprechend der allgemeinen Dienstanweisung des Auftragnehmers an seine Mitarbeiter“ ändert hieran nichts. Es kann offen bleiben, ob diese allgemeine Dienstanweisung nur das jedem Arbeitgeber zustehende Direktionsrecht konkretisiert oder eingeschränkt hat. Selbst wenn die X. Service GmbH sich selbst ihr Direktionsrecht beschränkt hätte, so hatten ihre Dienstvorgesetzten diese Einschränkungen ebenfalls zu akzeptieren. Insofern war die Weisungsbefugnis für alle Vorgesetzten vor Ort im Hinblick auf diese Dienstanweisung gleich. Entscheidend ist jedoch, dass das am höchsten angesiedelte Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin zugewiesen war, worauf auch in der Berufungsverhandlung hingewiesen worden war.
Die Weisungsgebundenheit ergibt sich auch daraus, dass die Senior Hosts der Beklagten gegenüber den Gruppenkoordinatoren direkt weisungsbefugt waren.
Auch aus weiteren Indizien folgt, dass tatsächlich kein selbständiger Dienstvertrag, sondern ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorlag. Ein eigenständiges Qualitätsmanagement des Subunternehmers wird als Indiz zum Nachweis eines Werkvertrages angesehen (Schüren, Festschrift Wank 2014, 571). Gleiches gilt bei der Abgrenzung zum Scheindienstvertrag (Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW, Seite 11). Ein Qualitätsmanagement war der X. Service GmbH nicht auferlegt worden. Stattdessen waren „Qualitätsschulungen und Weiterbildungsmaßnahmen des Auftraggebers“ für „sämtliche zum Einsatz kommenden Kräfte“ hinsichtlich der Teilnahme verbindlich. Vertraglich behielt die Beklagte das Recht zu Schulungen.
Nicht einmal hinsichtlich der Vergütungsreglungen war die X. Service GmbH in ihrer Entscheidung frei. Jedenfalls für neu eingesetzte Arbeitnehmer musste sie sich mit der Beklagten abstimmen. Die Beklagte behielt sich auch „ein Mitspracherecht bei der Personalauswahl vor“. Damit war die Auftragnehmerin selbst bei der Wahrnehmung klassischer Arbeitgeberrechte beschränkt.
In der Literatur wird auch die Ansicht vertreten, dass ein Werkvertrag „kippe“, wenn der Auftragnehmer angewiesen wird, erkranktes oder beurlaubtes Stammpersonal zu vertreten (Maschmann NZA 2013, 1305, 1310; ähnlich LAG Berlin-Brandenburg, 12.12.2012 – 15 Sa 1217/12 – Rn. 52). Es kann offen bleiben, ob dieses Kriterium schon isoliert darüber entscheidet, welche Vertragszuordnung vorzunehmen ist. Bei der Ersetzung erkrankter Arbeitnehmer durch das gestellte Fremdpersonal muss dieses zwangsläufig auch dem Direktionsrecht des Auftraggebers in dieser Zeit unterliegen, denn es tritt an die Stelle der Arbeitnehmer des Auftraggebers. Auch hierin ist ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung zu sehen. Die Senior Hosts der X. Service GmbH hatten nach der Anforderungsbeschreibung „bei Krankheits- und Urlaubsvertretungen der Senior Hosts des Auftraggebers“ flexibel einsetzbar zu sein.
Auch die Wortwahl spricht durchaus für einen Vertrag zur Arbeitnehmerüberlassung wenn als Vertragsgegenstand „die Gestellung von Aufsichtspersonal ab dem 1. Januar 2006“ aufgeführt wird. Im hiesigen Vertrag fehlt auch die übliche Formulierung, dass das Weisungsrecht ausschließlich beim Auftragnehmer verbleiben soll. Eine solche Regelung wäre im konkreten Fall der Vertragsgestaltung im Jahre 2005 jedoch auch angesichts der übrigen Regelungen ohne Belang, da dort konkrete Weisungsbefugnisse aufgelistet werden, die der Beklagten zustanden.
Aus dem Vertrag ergibt sich nicht die alleinige Befugnis der Auftragnehmerin zur Erstellung von Dienstplänen. Doch auch wenn man dies anders sehen will, kann hieraus kein Indiz gegen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeleitet werden. Ein Entleiher, der täglich fünf Fließbandarbeiter benötigt, muss kein Interesse daran haben, welche Arbeitnehmer ihm vom Verleiher jeweils an welchem Tage geschickt werden. Dies mag für die hiesige Beklagte zusätzlich auch deswegen unerheblich gewesen sein, weil sie sich vertraglich ein Mitspracherecht bei der Personalauswahl vorbehalten hatte. Die genauen Schichtzeiten waren geregelt. Insofern war es für die Beklagte unerheblich, welche Person an welchem Tag die erforderliche Tätigkeit ausführt.
Üblicherweise gegen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wird ins Feld geführt, wenn Haftungsregelungen zu Lasten des Auftragnehmers vereinbart werden. Zu wenig beachtet wird hingegen, dass auch dem freien Dienstvertrag Haftung- und Gewährleistungsregelungen fremd sind (Schüren/Hamann, AÜG, Aufl. 2010, § 1 Rn. 201; Ulber-Ulber, AÜG, Einl. C Rn. 92; ErfK-Wank § 1 AÜG Rn. 23). Auch wenn das Haftungsrisiko eines Verleihers sich auf ein Auswahlverschulden hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer beschränkt, steht es ihm jedoch auch frei, vertraglich ein weitergehendes Haftungsrisiko für schuldhafte Schlechtleistungen seiner Leiharbeitnehmer zu übernehmen (Hamann juris PR-ArbR 11/2013 Anm. 1). Nach Ansicht des BAG spricht eine Haftungsregelung aber gegen eine Arbeitnehmerüberlassung (BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10 – NZA-RR 2012, 455, 459). Hiervon soll zu Gunsten der Beklagten ausgegangen werden. Dieses Indiz kann jedoch angesichts der vorzunehmenden Gesamtschau die übrigen Merkmale nicht hinreichend entkräften. Dies gilt insbesondre deswegen, weil die Weisungsstruktur eine Letztentscheidungsmöglichkeit bei der Beklagten belässt. Damit ist sie in der Lage, den Besucherservice in ihren Räumen nach ihren Bedürfnissen zu steuern. Umgekehrt war die Auftragnehmerin nicht einmal bei den ureigensten Unternehmerrechten (Einstellung, Vergütung) frei. Dies verträgt sich mit der Stellung als selbständiger Dienstleister nicht.
Auch aus der Vertragsdurchführung ergibt sich kein anderes Ergebnis hinsichtlich der Beurteilung des Geschäftsinhaltes des zu beurteilenden Vertrages. Weil sich der Geschäftsinhalt schon auf Basis der ausdrücklichen Vereinbarungen ermitteln lässt, wäre es nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen Sache der Beklagten, eine relevante abweichende praktische Handhabung der Vertragsbeziehungen vorzutragen. Daran fehlt es.
Die Beklagte hat insoweit durchaus auf die neuere Rechtsprechung des BAG verwiesen, wonach die Kenntnis der vertragschließenden Personen von den entsprechenden Tatsachen notwendig sei. Bei der Wissenszuordnung juristischer Personen und einer arbeitsteiligen Organisation kann es nicht nur auf die Kenntnis des Vertretungsberechtigten ankommen (BGH 02.02.1996 – V ZR 239/94 – NJW 1996, 1339). Auch das BAG ging zu früheren Zeiten zumindest davon aus, dass die Kriterien der Duldungs- und Anscheinsvollmacht zur Anwendung kommen (06.08.1997 – 7 AZR 663/96 – Rn. 12). Der Vortrag der Beklagten ist in dieser Hinsicht jedoch nicht nur unergiebig, sondern sie hat durchgängig vorgetragen, dass die bei ihr zum Vertragsschluss berechtigten Personen vom operativen Geschäft keinerlei Kenntnis gehabt hätten. Selbst bei Vertragsunterzeichnung im Jahre 2012 sei noch nicht einmal dieser richtig gelesen worden. Wer eine Urkunde ungelesen unterschreibt, erklärt sich trotzdem mit ihrem Inhalt einverstanden (BAG 19.3.2014 – 5 AZR 253/12 (B) – Rn 49). Dies gilt auch hier. Anfechtungen irgendwelcher Art hat die Beklagte nicht vorgetragen. Angesichts der Darlegungen der Beklagten zum Wissensstand über das operative Geschäft kann offen bleiben, ob es überhaupt eine vom Vertragswortlaut abweichende praktische Handhabung gegeben hat. Im Übrigen würde es nicht einmal ausreichen, wenn die Beklagte sich in Weisungen der Vorgesetzten der X. Service GmbH kaum oder gar nicht eingemischt hätte. Die mangelnde Einmischung kann Ausdruck davon sein, dass eine allgemeine Zufriedenheit mit diesen Weisungen bestand. Durch Nichtausübung des Weisungsrechts verliert die Beklagte dieses ihr eingeräumte Recht jedenfalls nicht.
1.3 Unerheblich ist, dass die Beklagte mit der X. Service GmbH unter dem 31. Mai 2012 einen neuen Vertrag mit deutlich verändertem Inhalt abgeschlossen hat. Aufgrund der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und der nicht vorhandenen Erlaubnis hierfür befand der Kläger sich schon zuvor in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat auch keinerlei Maßnahmen ergriffen, um dieses Arbeitsverhältnis z. B. durch Kündigung zu beenden. Daher besteht es bis heute fort.
1.4 Hinsichtlich dieses Arbeitsverhältnisses war auch festzustellen, dass es im Umfang von 12,5 Arbeitsstunden je Woche besteht.
Nicht geteilt wird der Einwand der Beklagten, der Arbeitsvertrag vom 14. Juli 2011 mit der X. Service GmbH sei nur ein so genannter Rahmenvertrag, während die Einzeleinsätze gesondert zu vereinbaren waren. Dies trifft schon deswegen nicht zu, weil in Ziff. 3 geregelt war, dass sich die Arbeitszeit nach dem Dienstplan der jeweiligen Projektkoordinatoren richtet. Der Mitarbeiter war ferner nach dieser Regelung verpflichtet, diesen Plan einzuhalten und sich entsprechend zur Verfügung zu stellen. Damit nahm die X. Service GmbH für sich in Anspruch, den Kläger jeweils nach ihrem eigenen Gutdünken einsetzen zu können. Dies mag in dieser Form rechtswidrig sein, ist jedenfalls nicht einer Regelung gleichzustellen, wonach die Vertragsparteien sich über den jeweiligen Einsatz gemeinsam noch erst einigen müssen.
Der Kläger hat auf den Seiten 42 ff. des Schriftsatzes vom 25. Juli 2014 auch im Einzelnen dargelegt, wie er die wöchentliche Stundezahl aus der Vertragsabwicklung zwischen Juli 2011 und Februar 2014 errechnet hat. Er hat insofern auch auf die Gehaltsabrechnungen in diesem Zeitraum (Anl. K28, Bl. 289 ff. d. A.) verwiesen. Diese ermöglicht eine Schätzung jedenfalls im Umfang von 12,5 Stunden wöchentlich (§ 287 Abs. 2 ZPO). Soweit die Beklagte dies nur bestreitet, reicht dies nicht. Bei vorhandenem subjektiven Wissensstand ist ein einfaches Bestreiten nicht zulässig (BAG 15.1.2014 – 10 AZR 415/13). Ausweislich der Anlage 2 des Dienstleistungsvertrages (Bl. 648 d. A.) war die Auftragnehmerin gegenüber der Beklagten verpflichtet, monatliche Abrechnungen einzureichen. Hierbei waren die geleisteten Stunden der Hosts zu belegen, wobei der Name jedes einzelnen Hosts aufzuführen war, die Anzahl der Stunden und die Einsatzzeit, ferner ein Nachweis über die tatsächlich geleisteten Stunden. Daher verfügt die Beklagte über alle erforderlichen Informationen auch bezogen auf den Kläger. Sie hätte damit jedenfalls für mindestens einzelne Zeiträume darlegen müssen, inwiefern die Darstellung des Klägers unzutreffend ist. Daran fehlt es.
Es gilt auch nicht nur eine wöchentliche Stundenzahl von 10 gemäß § 12 I 3 TzBfG. Ein Rückgriff hierauf scheidet aus, wenn diese Fiktion nicht interessengerecht ist, weil die Parteien eine deutliche längere Arbeitszeit wollten (BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04 – NZA 2006, 423 Rn 49). So verhält es sich hier, denn das Arbeitsverhältnis wurde mit einer um ¼ höheren wöchentlichen Arbeitszeit über mehrere Jahre durchgeführt.
1.5 Der Anspruch des Klägers auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten ist – im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten – nicht verwirkt. Die Beklagte meint insofern, durch das langjährige Abwarten der Geltendmachung eines Arbeitsverhältnisses sei bei ihr als angeblichem Entleiher ein Vertrauenstatbestand entstanden.
Eine Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (13.11.2014 – 6 AZR 869/13 – Rn. 52) soll hierdurch nicht bezweckt werden, dass ein Schuldner, dem gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig befreit werden. Deshalb kann allein ein Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts noch nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es kommt auch zusätzlich auf ein Umstandsmoment an. Danach muss die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen sein. Weiterhin muss – als Zumutbarkeitsmoment – das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist.
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Im Gegensatz zum Kläger kannte die Beklagte die jeweiligen Verträge mit der X. Service GmbH schon während der gesamten Zeit des Arbeitsverhältnisses. Selbst im hiesigen Verfahren hat sie durchgängig versucht, den Eindruck zu vermitteln, dass alle früheren Verträge mit der Auftragnehmerin dem Muster des Vertrages aus dem Jahre 2012 entsprechen würden (Schriftsatz vom 11.6.2014, Seite 3 = Bl. 45 d. A.). Auf Basis dieses Vertrages aus dem Jahre 2012 haben sämtliche befassten Kammern des Arbeitsgerichts Berlin durchgängig die Klagen abgewiesen. Viele dieser Entscheidungen sind rechtskräftig geworden. Für den hiesigen Kläger ist erst durch Zufall am 18. März 2015 im Berufungstermin bekannt geworden, dass jedenfalls in einem Parallelverfahren in der mündlichen Verhandlung über diesen früheren Vertrag gesprochen wurde. Als täuschende Partei kann die Beklagte sich nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.
2. Der Kläger hat auch Anspruch auf Erteilung der von ihm begehrten Auskunft hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts.
Es kann offen bleiben, ob der Anspruch sich bei einem fingierten Arbeitsverhältnis aus der analogen Anwendung des § 13 AÜG ergibt (Ulber-Ulber § 13 AÜG Rn. 2; a. A. LAG Berlin-Brandenburg, 11.12.2014 - 14 Sa 1362/14). Dem kann die Beklagte auch nicht entgegenhalten, sie beschäftige keine vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG, 19.02.2014 - 5 AZR 680/12 - Rn. 15).
Ein Auskunftsanspruch ergibt sich hinsichtlich der wesentlichen Vertragsbedingungen einschließlich der Zusammensetzung und der Höhe des Arbeitsentgelts jedenfalls auch aus § 2 Abs. 1 NachwG, denn das Arbeitsverhältnis besteht schon länger als 1 Monat.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um einen Einzelfall, wobei die allgemeinen Kriterien der Beurteilung höchstrichterlich geklärt sind. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.
