LAG Berlin-Brandenburg: Anspruch auf Mutterschaftslohn bei Beschäftigungsverbot ab 1. Tag des Arbeitsverhältnisses

LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.9.2016 – 9 Sa 917/16

BB-ONLINE BBL2017-372-3

Leitsatz

Ein Anspruch auf Entgelt gemäß § 11 MuSchG besteht auch dann, wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG bereits ab dem ersten Tag eines Arbeitsverhältnisses besteht. Anzusetzen ist in diesem Fall das regelmäßige Entgelt für die vereinbarte Arbeitszeit.(Rn.31)

§ 11 MuSchG

Sachverhalt

Die Parteien streiten über Entgeltansprüche während eines Beschäftigungsverbotes.

Die Parteien unterzeichneten am 13. November 2015 einen Arbeitsvertrag, gemäß dem ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit, beginnend ab 1. Januar 2016, eine Tätigkeit im Bereich Reinigung und ein Entgelt von 9,55 Euro brutto pro Stunde vereinbart wird (s. i.E. Bl. 7-12 d.A.).

Ausweislich des ärztlichen Attestes vom 14. Dezember 2015 erteilte der Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe S. der Klägerin ein Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG aufgrund einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind im Falle der Fortdauer der Beschäftigung für jede Tätigkeit. Die Klägerin teilte dies und die bestehende Schwangerschaft der Beklagten mit Schreiben vom 20. Dezember 2015 mit.

Mit ihrer der Beklagten am 9. Februar 2016 zugestellten Klage hat die Klägerin Entgelt für den Januar 2016 verlangt. Vereinbart sei die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden entsprechend monatlich 169 Stunden. Ausgehend hiervon ergebe sich gem. § 11 MuSchG ein zu zahlender Bruttomonatslohn von 1.613,95 Euro. Mit den der Beklagten am 11. März 2016 und 21. April 2016 zugestellten Klageerweiterungen hat die Klägerin entsprechende Beträge für Februar 2016 und März 2016 verlangt.

Zweck des § 11 MuSchG sei es, Frauen vor finanziellen Nachteilen während der Beschäftigungsverbote zu schützen und ein Arbeiten entgegen des Verbotes unter Inkaufnahme von Gefährdungen zu verhindern. Wie sich aus § 11 Abs. 1 S. 5 MuSchG ergebe, dürften Zeiten, für die unverschuldet kein Entgelt bezogen werde, nicht zu einer Minderung des maßgeblichen Durchschnittsverdienstes führen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall. Eine andere Auslegung, die letztlich dazu führe, dass Schwangere ohne Entgelt blieben, widerspräche auch der Wertung der Richtlinie 92/85/EWG. Die Beklagte werde nicht über Gebühr wirtschaftlich belastet, da der Mutterschutzlohn in das Umlageverfahren U2 einbezogen und voll erstattet werde.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.841,85 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf jeweils 1.613,95 EUR seit dem 09.05.2016, sowie auf weitere 1.613,95 EUR seit dem 11.03.2016 sowie auf weitere 1.613,95 EUR brutto seit dem 21.04.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsverhältnis sei zu keinem Zeitpunkt in Vollzug gesetzt worden. In einem solchen Fall bestünden keine Zahlungsansprüche. Die Erstattung eines Verdienstausfalls nach § 11 MuSchG komme nicht in Betracht, weil mangels vorherigem Verdienst kein schwangerschaftsbedingter Verdienstausfall vorliege. Das Beschäftigungsverbot werde bestritten, ebenso dass die Klägerin bei Unterzeichnung des Vertrages nichts von der Schwangerschaft gewusst habe.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage durch Urteil vom 21. April 2016 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe am 13. November 2015 mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag als Gebäudereinigerin für 169 Stunden pro Monat und 9,55 Euro brutto pro Stunde abgeschlossen. Es bestehe kein Anspruch auf Entgelt für den streitgegenständlichen Zeitraum. Zwar sei von einem vorliegenden Beschäftigungsverbot auszugehen, das einfache Bestreiten der Beklagten reiche nicht aus, um den Beweiswert eines ärztlichen Zeugnisses zu entkräften. Auch lägen die sonstigen Voraussetzungen des § 11 MuSchG vor. Nicht geregelt sei jedoch der Fall, in dem wie hier ein Arbeitsverhältnis bei Eintritt des Beschäftigungsverhältnisses noch nicht in Vollzug gesetzt sei, sondern erst später beginnen solle. Die Regelung des Referenzzeitraums lege ein bereits in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis nahe. Auch könne der Zweck des § 11 MuSchG nicht erreicht werden. Dieser liege darin, abhängig beschäftigten schwangeren Frauen jeden Anreiz zu nehmen, sich über Beschäftigungsverbote hinwegzusetzen und den bisherigen Lebensstandard zu erhalten. Hier könne die Klägerin ihre Arbeit bei der Beklagten nicht fortsetzen, weil sie noch nicht begonnen habe. Der bisherige Lebensstandard der Klägerin könne durch diese Zahlungen nicht erhalten werden, weil die Klägerin bisher kein Entgelt von der Beklagten erhalten habe.

Gegen dieses ihr am 26. Mai 2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Juni 2016 Berufung eingelegt und diese am 21. Juli 2016 begründet. Das Arbeitsverhältnis habe begonnen. Nach der Kommentarliteratur sei im Falle eines im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 4 MuSchG stark verkürzten Zeitraums ggf. der fiktiv erzielte Verdienst zugrunde zu legen. Für eine Differenzierung zwischen einem solchen Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitsleistung von ggf. nur wenigen Stunden und dem vorliegenden Arbeitsverhältnis gebe es keine Grundlage. Der Zweck, keine Anreize zur Arbeit entgegen bestehender Beschäftigungsverbote zu setzen, greife auch für Frauen, die bei Antritt der Arbeit ein höheres Entgelt erzielen würden, weil sie zuvor Leistungen nach dem SGB II bezogen hätten. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung sei nicht richtlinienkonform.

In Höhe von für den streitgegenständlichen Zeitraum bezogener Sozialleistungen und anteiliger Zinsen hat die Klägerin die Berufung teilweise zurückgenommen und zum Beleg der zwischenzeitlichen Geburt am 18. Juli 2016 eine Geburtsurkunde in Kopie vorgelegt (s. Bl. 175 d.A.).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.04.2016, 23 Ca 1639/16 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

für den Januar 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 602,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit 09.02.2016,

für den Februar 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 775,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 11.03.2016,

für den März 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 775,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 21.04.2016

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung. Das Arbeitsverhältnis habe nicht im Sinne des § 11 MuSchG begonnen, weil es noch nicht in Vollzug gesetzt worden sei. In einem solchen Fall könne kein Durchschnittsverdienst ermittelt werden, entsprechend könne auch kein auszugleichender Lohnausfall vorliegen. Ziel der gesetzlichen Regelung sei, der werdenden Mutter den Lohn zu erhalten, den sie bei ihrem Arbeitgeber vor Beginn der Schwangerschaft bzw. des Beschäftigungsverbotes erzielt habe. Da die Klägerin vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages arbeitslos gewesen sei, falle sie auf Sozialleistungen des Jobcenters zurück. Damit seien auch die Vorgaben der Richtlinie gewahrt. Eine zwischenzeitliche Entbindung werde bestritten.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Aus den Gründen

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

B. Die Berufung ist begründet. Der Klägerin steht die mit der Berufung zuletzt noch verlangte Zahlung zu.

I. Gem. § 11 Abs. 1 MuSchG ist den unter den Geltungsbereich des § 1 fallenden Frauen, (…) vom Arbeitgeber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 (…) teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen. (…) Wird das Arbeitsverhältnis erst nach Eintritt der Schwangerschaft begonnen, so ist der Durchschnittsverdienst aus dem Arbeitsentgelt der ersten 13 Wochen oder drei Monate der Beschäftigung zu berechnen. Hat das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 oder 3 kürzer gedauert, so ist der kürzere Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen. Zeiten, in denen kein Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben außer Betracht.

Hiernach steht der Klägerin das regelmäßige Entgelt zu, das sie für die vereinbarte Arbeitszeit erzielt hätte. Dass es aufgrund des zum Zeitpunkt des vereinbarten Beginns des Arbeitsverhältnisses bereits bestehenden Beschäftigungsverbotes zu keiner vorherigen Arbeitsaufnahme gekommen ist, steht dem nicht entgegen (s. für bestehende Ansprüche nach § 11 MuSchG auch ohne vorherige Arbeitsaufnahme auch Schmiegel in Tillmans/Mutschler, MuSchG/BEEG, 1. Aufl. 2015. § 11 Rn. 35).

1. Die Klägerin fällt unter den Geltungsbereich des § 1 MuSchG. Hiernach gilt dieses Gesetz für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen. Dies ist vorliegend der Fall, die Parteien haben ein Arbeitsverhältnis beginnend ab 1. Januar 2016 vereinbart. Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet und nicht erst dadurch, dass es durch eine tatsächliche Arbeitsaufnahme „in Vollzug“ gesetzt wird.

2. Gegenüber der Klägerin wurde am 14. Dezember 2016 ein Beschäftigungsverbot gem. § 3 Nr. 1 MuSchG ausgesprochen. Den diesbezüglichen Feststellungen des Arbeitsgerichts ist die Beklagte mit ihrer Berufung nicht entgegengetreten. Eine über den streitgegenständlichen Zeitraum hinausgehende Schwangerschaft hat die Klägerin durch die Vorlage einer Geburtsurkunde dargelegt. Dass diese unzutreffend sei, macht die Beklagte nicht geltend. Auf die Frage der Kenntnis der Klägerin von der Schwangerschaft bei Abschluss des Arbeitsvertrages kommt es nicht an.

3. Allein dieses mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot führte dazu, dass die schwangere Klägerin mit der Arbeit ausgesetzt hat, es lag keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013 – 8 AZR 742/12 –, Rn. 35, juris). Damit ist das Beschäftigungsverbot kausal für den Verdienstausfall.

4. Der Anspruch nach § 11 MuSchG setzt keine vorherige tatsächliche Arbeitsleistung oder Entgeltansprüche für die Zeit vorhergehende Zeiten voraus.

§ 11 MuSchG begründet – als Ausnahme von der Arbeitsleistung als Voraussetzung für Entgeltansprüche - Zahlungsansprüche und sieht für die Berechnung des Ansprüche der Höhe nach ein modifiziertes Referenzprinzip vor.

Der Wortlaut der Regelung sieht keine vorherige tatsächliche Arbeitsleistung als Anspruchsvoraussetzung vor. § 11 S. 1 MuSchG setzt nur voraus, dass die betroffene Frau „unter den Geltungsbereich des § 1 MuSchG fällt“. § 1 MuSchG stellt – s.o. – allein auf ein bestehendes Arbeitsverhältnis ab. Eine weitere Voraussetzung enthält die Regelung nicht.

a) Nichts anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts aus dem vorgesehenen Referenzprinzip zur Berechnung der Ansprüche der Höhe nach.

Systematisch handelt es sich um eine Regelung, die auf § 611 BGB beruhende Ansprüche trotz fehlender Arbeitspflicht aufrechterhält. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wie insbesondere im Falle ungleichmäßig hoher Bezüge und bei unregelmäßigen Arbeitszeiten Ansprüche berechnet werden sollen. Während das Lohnausfallprinzip auf das ansonsten im Zeitraum ohne Arbeitsleistung anfallende Entgelt abstellt (so z.B. § 4 EGFzG), wird beim Referenzprinzip auf eine vorhergehende Lohnperiode Bezug genommen (so z.B. auch § 11 BurlG). Während es beim Lohnausfallprinzip von vornherein nicht auf eine vorherige Arbeitsleistung ankommt, fehlt beim Referenzprinzip die Berechnungsgrundlage, wenn es keine vorherige Arbeitsleistung oder keine Arbeitsleistung im Referenzzeitraum gab. Hieraus wird aber nicht die Schlussfolgerung gezogen, es gebe bereits aus diesem Grund keine Ansprüche (vgl. zum BurlG BAG, Urteil vom 07. August 2012 – 9 AZR 353/10 – BAGE 142, 371-390, Rn. 8 m.w.N.; BAG, Urteil vom 06. Mai 2014 – 9 AZR 678/12 –, BAGE 148, 115-122, Rn. 11).

Nichts anderes gilt für die Ansprüche nach dem MuSchG, zumal das Referenzprinzip zur Berechnung von Ansprüchen nach den hier vorliegenden Regelungen erkennbar gewählt wurde, um im Vergleich zum Lohnausgleichprinzip Nachteile der Frauen bei der Berechnung zu vermeiden: Es wird nach Möglichkeit zunächst auf die Zeit vor Eintritt der Schwangerschaft abgestellt, um schwangerschaftsbedingte Einbußen möglichst auszuschließen (BAG, Urteil vom 20. September 2000 – 5 AZR 924/98 –, BAGE 95, 331-338, Rn. 19; Pepping in Rancke u.a MuSchuG/BEEG § 11 MuSchuG Rn. 38, Rn. 44). Dagegen geht es nicht darum, einen gewissen Zeitraum als Wartezeit vorauszusetzen. Vielmehr ist ausdrücklich vorgesehen, dass auch bei einem erst bei bestehender Schwangerschaft begründeten Arbeitsverhältnis und „kürzeren“ Referenzzeitraum Ansprüche bestehen. Eine Mindestfrist für den „kürzeren“ Zeitraum wird nicht genannt, womit bei einer gemeinten Wartezeit zu rechnen wäre.

b) Eine andere Auslegung wäre auch mit dem Zweck des § 11 MuSchG nicht vereinbar. Dieser besteht insbesondere darin, Anreize zu vermeiden, entgegen einer ärztlichen Anordnung aus wirtschaftlichen Gründen zu arbeiten und dadurch die schwangere Frau oder ihr ungeborenes Kind zu gefährden; abgesichert werden soll das Risiko des Verdienstausfalls wegen des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots (BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 1; Buchner/Becker, MuSchG, 8. Aufl. § 11 Rn. 1). Weiter wird auch auf eine Absicherung des Lebensstandards als Regelungszweck verwiesen (s. BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20).

Für diesen Zweck kommt es nicht darauf an, ob bereits eine tatsächliche Arbeitsleistung in einem Arbeitsverhältnis erfolgt ist oder nicht. Unabhängig davon, ob eine Arbeit erst aufzunehmen oder weiterhin zu leisten wäre, besteht gleichermaßen ein Anreiz zur Arbeit aus wirtschaftlichen Gründen: Arbeitsentgelt ist, soweit keine Lohnersatzansprüche vorgesehen sind, nur im Falle der Arbeitsleistung zu zahlen („ohne Arbeit kein Lohn“).

Auch das Risiko eines Verdienstausfalls für die Zeit eines Beschäftigungsverbots besteht unabhängig davon, ob vorher gearbeitet wurde oder das Arbeitsverhältnis erst zu einer Zeit aufgenommen werden sollte, für die ein Beschäftigungsverbot erteilt wurde. Es fällt gleichermaßen der Verdienst aus, der ansonsten im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses erzielt worden wäre. Soweit hier geltend gemacht wird, es liege kein Verdienstausfall vor, weil die Klägerin zuvor arbeitslos gewesen sei, trifft dies nicht zu. Weshalb im Falle einer Arbeitslosigkeit vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses kein Verdienstausfall im bestehenden Arbeitsverhältnis möglich sein sollte, erschließt sich nicht. Die Klägerin hätte ungeachtet einer vorherigen Arbeitslosigkeit bei Antritt der Arbeit ab 1. Januar 2016 aufgrund dieser Tätigkeit den vereinbarten Verdienst erzielt, wenn sie sich nicht an das Beschäftigungsverbot gehalten hätte.

Nichts anderes gilt, soweit man dies als Zweck der Regelung annimmt, bezüglich einer Absicherung des Lebensstandards. Der Lebensstandard wird durch ein bestehendes Arbeitsverhältnis und den hierfür vorgesehenen Verdienst geprägt. Es kommt nicht darauf an, welcher Lebensstandard durch ein vorhergehendes Arbeitsverhältnis oder auch eine vorhergehende Arbeitslosigkeit vermittelt wurde.

5. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine u.U. unverhältnismäßige Belastung der Beklagten aufgrund von geschuldeten Leistungen ohne jede vorherige Gegenleistung bei der Auslegung zu einem anderen Auslegungsergebnis führen könnte. Eine solche liegt bereits deshalb nicht vor, weil die Beklagte aufgrund des Umlageverfahrens den von ihr zu zahlenden Betrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG in voller Höhe erstattet erhält.

6. Ob diese Auslegung auch aufgrund europarechtlicher Vorgaben geboten wäre, kann dahingestellt bleiben (vgl. zur Frage eines erforderlichen Arbeitsantritts – allerdings ausgehend von der Richtlinie 96/34/EG - EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – C-512/11 und C-513/11, C-512/11, C-513/11 –, juris; vgl. im Übrigen zu nationalen Regelungsspielräumen zu Lohnersatzleistungen im Falle schwangerschaftsbedingt unterbleibender Arbeitsleistung ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 6 m.w.N.).

7. Für die Höhe der Ansprüche ist in diesem Fall mangels Grundlage für eine abweichende Berechnung auf die arbeitsvertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitsleistung und das dafür geschuldete Entgelt abzustellen.

Auch in den Fällen, in denen aufgrund eines zu kurzen Bezugszeitraums ein repräsentativer Zeitraum nicht zur Verfügung steht, muss der Durchschnittsverdienst hypothetisch bestimmt werden (s. Buchner/Becker, MuSchG, § 11 Rn. 118,119; Zimmermann in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 11 MuSchG Rn 34). Es ist zumindest der Betrag zu zahlen, der der vereinbarten Vergütung entspricht, auch wenn sich Zuschläge nicht feststellen lassen (Schmiegel in Tillmans/Mutschler, MuSchG/BEEG, 1. Aufl. 2015, § 11 Rn. 35). Für ein gleichbleibendes Entgelt wird ohnehin darauf hingewiesen, dass dieses weiterzuzahlen ist und sich eine Berechnung im Einzelnen erübrigt (Schmiegel a.a.O. § 11 Rn. 41; Pepping in Rancke u.a MuSchuG/BEEG § 11 Rn. 46; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 9).

Im vorliegenden Fall wurde nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts eine Arbeitszeit von 169 Stunden monatlich vereinbart. Ausgehend von dem arbeitsvertraglich vereinbarten Stundenlohn ergibt sich der jeweils für die Monate Januar, Februar und März geforderte Betrag.

II. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB für die beantragten Zeiträume. Das Entgelt für die Zeiten des Beschäftigungsverbots ist zum zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem das ansonsten anfallende Entgelt zu zahlen wäre (s. BAG, Urteil vom 06. März 1985 – 5 AZR 523/83 –, BAGE 48, 173-179). Geschuldet ist gemäß § 3 des Arbeitsvertrages eine Zahlung des Entgelts spätestens am dritten Werktag des Folgemonats. Entsprechend besteht Anspruch auf die begehrte Verzinsung. Ab einem Tag nach der Zustellung, d.h. jeweils einen Tag später als beantragt ergibt sich der Anspruch im Übrigen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (s. BAG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 –, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 –, BAGE 152, 221-227, Rn. 30).

C. Die Kostenentscheidung beruht für die Entscheidung I. Instanz auf 92 Abs. 1 ZPO. Betreffend die Kosten II. Instanz hat die Klägerin aufgrund ihrer teilweisen Berufungsrücknahme die hierauf entfallenden anteiligen Kosten gem. § 516 Abs. 2 ZPO zu tragen, die weiteren Kosten die Beklagte aufgrund ihres Unterliegens gem. § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG. Es liegt zur streitgegenständlichen Frage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.