Michael Rothenhöfer: Rechtlich bedenkliche Mindestlohnjagd auf den Transitverkehr durch Deutschland

Fraglich bleibt außerdem, ob die Anwendung des Mindestlohns auf den Transittransport auch mit dem internationalen Arbeitsrecht und dem Gedanken eines europäischen Binnenmarktes vereinbar ist. Soweit die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, richtet sich das für Arbeitnehmer im Transitverkehr anzuwendende Recht zunächst gem. Art. 8 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. Rom I-VO nach dem gewöhnlichen Arbeitsort, der - zumindest soweit ein Ort vorhanden ist, von dem aus gearbeitet wird - dort liegt, wo der Arbeitgeber eines Frachtführers oder einer Stewardess seine feste Einsatzbasis hat[3]. Lässt sich kein Ort feststellen wo oder von wo aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet – was z.B. bei Seeleuten der Fall sein kann – ist nach Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO als anzuwendendes Recht das Recht der einstellenden Niederlassung maßgeblich[4]. Das Vertragsstatut für Arbeitnehmer im Transit ist daher regelmäßig das Recht ihres Herkunftsstaates. Die Geltung des deutschen Mindestlohns kann also nur über eine zwingende Eingriffsnorm nach Art. 9 Rom I-VO erfolgen, die sich gegenüber dem Recht des Herkunftsstaates durchsetzt. Als eine solche Eingriffsnorm wird grundsätzlich § 20 MiLoG angesehen, der auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland die Pflicht begründet, ihren in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns von 8,50 zu zahlen. Und im Gegensatz zu § 1 AEntG spricht das MiLoG nicht von „regelmäßig im Inland beschäftigten Arbeitnehmern“, sondern scheint auch kurzfristige Beschäftigungen zu erfassen. Trotzdem ist Voraussetzung für die Durchsetzung inländischen, international zwingenden Rechts ein hinreichender Inlandsbezug[5]. Diese Beziehung ist nicht nur irgendeine, sondern eine tatsächlich vorhandene „enge Verbindung“, welche durch objektive, vom Parteiwillen unabhängige Kriterien zu konkretisieren ist[6]. Im Falle einer Transitfahrt mit dem LKW von Polen nach Paris ist aber weder der Erfüllungsort noch die Einsatzbasis in Deutschland, noch gibt es deutsche Parteien. Es besteht nur für eine kurze Inlandstätigkeit ein deutscher Arbeitsort, wobei fraglich ist, ob dies allein für die Anwendung des § 20 MiLoG als Eingriffsnorm ausreichend sein kann. Hierbei ist zu beachten, dass die Sonderanknüpfung nach Art. 9 Rom-I-VO europäisches Sekundärrecht darstellt, das im Lichte der EU-Grundfreiheiten auszulegen ist[7], zumal sich der deutsche Gesetzgeber in Fallgestaltungen wie der vorliegenden nicht auf die Entsenderichtlinie 96/71 EG als vorrangiges Kollisionsrecht berufen kann, da eine Entsendung allenfalls nach Frankreich (Ziel der Transitfahrt ist Paris), nicht aber nach Deutschland vorliegt und auch keine Kabotage-Dienstleistung mit einem Zwischenziel in Deutschland gegeben ist[8]. Der EuGH hat jedoch im Urteil vom 15.3.2001 in der Rechtssache „Mazzoleni“ (Rs. C-165/98) festgestellt, dass die Geltung eines Mindestlohns für Beschäftigte, die nur für kurze Zeit grenzüberschreitend tätig waren, unter Beachtung der gegebenen Umstände unverhältnismäßig die Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigte. Dies spricht dafür, für den international zwingenden Charakter von Mindestlöhnen aufgrund der Sonderanknüpfung nach Art. 9 Rom-I-VO ein längeres Tätigwerden an einem (deutschen) Arbeitsort zu verlangen. Noch zweifelhafter ist die Anwendung des MiLoG auf Stewardessen ausländischer Flugunternehmen, die kurzfristig den deutschen Luftraum überfliegen.

Aber selbst, wenn man § 20 MiLoG als international-zwingende Norm einordnet, muss für dessen Anwendbarkeit die darin tatbestandlich vorausgesetzte Beschäftigung im Inland vorliegen. Der Begriff der Beschäftigung ist vor allem aus § 7 Abs. 1 SGB IV bekannt, wonach Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis ist und Anhaltspunkte für eine Beschäftigung die Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers ist. Theoretisch kann der Gesetzgeber zwar die Beschäftigung im Mindestlohngesetz anders definieren als im SGB IV, allerdings hätte er dann zur Klarstellung statt des vom SGB IV bekannten Begriffes „beschäftigen“ zu verwenden, von „tätig werden“ sprechen müssen[9]. Im Rahmen einer Beschäftigung gilt nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV als Beschäftigungsort der Ort, an dem eine feste Arbeitsstätte errichtet wurde, wenn Personen von ihr aus mit einzelnen Arbeiten außerhalb der festen Arbeitsstätte beschäftigt werden. Dies allein spricht schon dafür, bei Arbeiten im Transitverkehr, die von einer festen Einsatzbasis aus erfolgen, eine Beschäftigung im Herkunftsstaat und nicht in Deutschland anzunehmen.   

In jedem Fall ist aber der Beschäftigungsbegriff restriktiv im Einklang mit dem Europarecht auszulegen. Die Entsenderichtlinie 96/71/EG erlaubt in Artikel 3 Abs. 1 c) den Mitgliedstaaten Mindestlohnsätze wie einen flächendeckenden Mindestlohn festzulegen. Der Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie setzt jedoch nach Art. 1 Abs. 3 a) RL 96/71/EG einen Entsendetatbestand voraus, der nicht gegeben ist, wenn ein Frachtführer aus Polen mit dem Ziel Paris lediglich für kurze Zeit Transitfahrten durch deutsches Gebiet unternimmt[10]. Eine Entsendung erfolgt nämlich nach Art. 3 Abs. 1 a) RL 96/71/EG „im Rahmen eines Vertrages […], der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in [einem] Mitgliedsstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde“. Einen Vertrag hat in unserem Beispiel die polnische Spedition aber nur mit dem Empfänger der Fracht in Paris geschlossen. Eine Entsendung ihres angestellten, polnischen Lastwagenfahrers findet daher allenfalls nach Frankreich, keinesfalls aber nach Deutschland statt. Es liegt bei einer reinen Transitfahrt von Warschau mit Ziel Paris auch keine Kabotage-Dienstleistung vor, mit verschiedenen Zielen in Deutschland oder Frankreich, auf die die Entsenderichtlinie möglicherweise anwendbar wäre. Da aber im Ergebnis nach Deutschland gar keine Entsendung vorliegt, kann sich die Bundesrepublik Deutschland zur Rechtfertigung für die Erzwingung von Mindestlöhnen gegenüber dem ausländischen Transitverkehr auch nicht auf die Entsenderichtlinie berufen[11]. Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit des deutschen Mindestlohns für Transitsachverhalte ist damit die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56, 57 AEUV selbst.

Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, Art. 56, 57 AEUV (ex-Art. 49, 50 EG-Vertrag), hat der EuGH im Urteil vom 15.3.2001 in der Rechtssache „Mazzoleni“, C-165/98 entschieden, dass die Anwendung von Mindestlöhnen auf Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat sich als unverhältnismäßig erweisen kann, „wenn es sich um Beschäftigte eines Unternehmens mit Sitz in einer grenznahen Region handelt, die einen Teil ihrer Arbeit in Teilzeit und für kurze Zeiträume im Hoheitsgebiet eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten als desjenigen erbringen müssen, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat.“ […] „Das Ziel des Aufnahmemitgliedsstaates, für Angestellte solcher Dienstleistungen das gleiche soziale Schutzniveau sicherzustellen, wie es in seinem Hoheitsgebiet für Arbeitnehmer desselben Sektors gilt, kann nämlich als verwirklicht angesehen werden, wenn sich alle betroffenen Arbeitnehmer im Aufnahmestaat und Niederlassungsmitgliedstaat hinsichtlich des Entgelts, der Steuerlast und der Sozialabgaben in einer insgesamt gleichen Lage befinden. Ferner kann die Anwendung der nationalen Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über Mindestlöhne auf Dienstleistende, die in einer an den Aufnahmestaat angrenzenden Region eines anderen Mitgliedsstaats ansässig sind zum einen zu unverhältnismäßig hohen zusätzlichen Verwaltungskosten führen, etwa für eine stundenweise Berechnung des angemessenen Entgelts für jeden Arbeitnehmer, je nachdem, ob er während seiner Arbeit die Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat überschritten hat, und zum anderen zur Zahlung unterschiedlich hoher Entgelte an die Beschäftigten, die alle derselben Operationsbasis angehören und die gleiche Arbeit leisten. Die zuletzt genannte Auswirkung könnte wiederum Spannungen zwischen den Beschäftigten zur Folge haben und sogar die Kohärenz der im Niederlassungsmitgliedstsaat geltenden Tarifverträge bedrohen.“

Ob die deutsche Mindestlohnpflicht für ausländische LKW-Fahrer unverhältnismäßig in die Dienstleistungsfreiheit eingreift, hängt daher neben dem Verwaltungsaufwand, dem Umfang der Transitfahrt und deren zeitlicher Dauer auch von der Mindestlohnhöhe und den sonstigem sozialen Schutzniveau des Herkunftsstaats der Spedition ab. Zumindest wenn der Mindestlohn des Herkunftsstaates, wie etwa im Fall von Großbritannien, knapp unter dem deutschen Mindestlohn liegt, erscheint die von der Bundesregierung geforderte Einhaltung des deutschen Mindestlohns samt der dazugehörigen Melde- und Dokumentationspflichten unverhältnismäßig. Auch Polen verfügt über einen zwar deutlich niedrigeren Mindestlohn als Deutschland, aber auch hier dürfte die Anwendung des deutschen Mindestlohns bei kurzen Transitfahrten auf deutschem Gebiet unverhältnismäßig sein. Der EuGH gibt hierzu im Urteil Mazzoleni den zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedsstaats auf, alle maßgeblichen Elemente zu bewerten.

Solange der Zoll allerdings der Verhältnismäßigkeit von Mindestlohnpflichten für ausländische Speditionen nicht ausreichend Rechnung trägt, sollte man sich angesichts der bestehenden Rechtsunsicherheit vor Augen führen, dass die Nichtzahlung des Mindestlohns nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG mit erheblichen Bußgeldern belegt werden kann und eine Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 2 MiLoG bei Beauftragung eines Subunternehmers drohen kann, wenn dieser den Mindestlohn nicht bezahlt.

Michael Rothenhöfer ist Rechtsanwalt und Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit in Mannheim. Er ist im Anwaltsbüro von Prof. Dr. Tuengerthal und Kollegen mit Sitz in Mannheim tätig und Co-Autor des Kapitels „Illegale Arbeitnehmerentsendung“ in der bald erscheinenden Neuauflage des Handbuchs Arbeitsstrafrecht von Ignor/Mosbacher.