Dr. Martin Schorn/Dr. Maximilian Utz: Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters – Pranger oder wirksames Mittel zum Schutz von Vergabeentscheidungen?

Das Bundeskabinett hat am 29.3.2017 den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters (WRegG) beschlossen. Anlass für die gesetzgeberischen Bemühungen ist das am 18.4.2016 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, mit dem insb. die Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität verbessert werden sollte. Das mit dem WRegG-E eingeführte Wettbewerbsregister sorgt dafür, dass die Gründe, die zum Ausschluss von einem Vergabeverfahren führen, auch für den öffentlichen Auftraggeber erkennbar sind.

1.     Ausschluss von einem Vergabeverfahren nach §§ 123 und 124 GWB

Mit der teilweisen Neufassung des Vergaberechts im April 2016, wurden erstmals konkrete Kriterien normiert anhand derer sich die vergaberechtliche Zuverlässigkeit im Zusammenhang mit Wirtschaftsstraftaten orientiert.

§ 123 GWB enthält zwingende Ausschlussgründe für Vertragsverfahren. Haben öffentliche Auftraggeber Kenntnis davon, dass Personen, deren Verhalten einem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt wurden oder gegen ein Unternehmen nach § 30 OWiG rechtskräftig eine Geldbuße festgesetzt wurde, schließen sie das betroffene Unternehmen von der Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren aus, wenn Anlass der Verurteilung eine der angeführten Straftaten war. Zu diesen Straftaten zählen neben der Geldwäsche und des Betrugs zulasten des Haushalts der Europäischen Union insb. auch die verschiedenen Korruptionsdelikte des StGB. Überraschenderweise fehlt in der Aufzählung der Submissionsbetrug nach § 298 StGB.

Das Verhalten einer Person ist einem Unternehmen nach § 123 Abs. 3 GWB dann zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat. Anknüpfungstäter können damit Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsratsmitglieder, aber auch Prokuristen sein.

2.     Wesentlicher Inhalt des Gesetzentwurfs

Nach der Vorstellung des BMWi sollen sowohl rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen oder Strafbefehle sowie bestandskräftige Bußgeldentscheidungen wegen bestimmter abschließend aufgezählter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten in das Wettbewerbsregister eingetragen werden.

Eingetragen werden nur solche Verurteilungen, die einem Unternehmen zugerechnet werden können. Dies ist nach § 2 Abs. 3 WRegG-E der Fall, wenn die verurteilte natürliche Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört. § 2 WRegG-E geht damit nicht nur hinsichtlich der einzutragenden Delikte, sondern auch bei der Definition der einem Unternehmen zuzurechnenden Personen deutlich über die Regelung in § 123 GWB hinaus:

• So werden beispielsweise Verurteilungen wegen Submissionsbetrug oder wegen einfacher Steuerhinterziehung aufgenommen, die sich in § 123 GWB nicht finden. Sofern Verstöße gegen das MiLoG oder das SchwarzArbG aufzunehmen sind, werden hiermit die spezialgesetzlichen Ausschlussgründe abgedeckt. Neu ist aber die Aufnahme von Verstößen gegen einzelne Ordnungswidrigkeitentatbestände des AÜG, denen bislang kein zwingender Ausschlussgrund gegenübersteht.
• Auch persönlich ist der Rahmen der aufzunehmenden Delikte weiter. Denn die genannten Delikte müssen nicht zwingend durch einen Unternehmens-lenker begangen werden. Es genügt, wenn der Leitungsperson eine Aufsichtspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Der Anwendungsbereich wird damit durch § 130 OWiG verlängert.

Es steht zu vermuten, dass in den Fällen, in denen das WRegG-E über § 123 GWB hinausgeht, dem Register bei Entscheidungen nach § 124 GWB eine erhebliche Ausstrahlungswirkung zukommen wird.

3.     Die sog. Selbstreinigung von Unternehmen

Bedeutung entfaltet der Gesetzentwurf vor allem für die sog. Selbstreinigung von Unternehmen. Mit der Neufassung des Vergaberechts wurde in § 125 GWB nämlich erstmals die Möglichkeit der Selbstreinigung von Unternehmen gesetzlich normiert.

Demnach wird ein Unternehmen dann nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn es

• dem öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen hat, dass es für einen verursachten Schaden Ausgleich gezahlt oder sich dazu verpflichtet hat,
• aktiv gemeinsam mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber die begangene Verfehlung sowie dadurch verursachte Schäden aufgeklärt und
• geeignete Compliance-Maßnahmen zur Verhinderung zukünftigen Fehl-verhaltens ergriffen hat.

Ergänzend zu § 125 GWB sieht § 8 WRegG-E zukünftig die vorzeitige Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister vor, wenn sich ein Unternehmen erfolgreich selbst gereinigt hat. Die gesetzlich definierten Voraussetzungen einer solchen erfolgreichen Selbstreinigung sind dabei die gleichen wie die durch § 125 GWB normierten. Der Antrag soll dann zulässig sein, wenn das Unternehmen ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Löschung glaubhaft macht.

Eine erfolgreiche Selbstreinigung soll künftig nicht nur gegenüber den jeweiligen Vergabestellen, sondern auch gegenüber der Registerbehörde, dem Bundeskartellamt, geltend gemacht werden können. Die Registerbehörde erhält dadurch unmittelbare Entscheidungskompetenz. Dies erweitert auf den ersten Blick die Chancen betroffener Unternehmen, bei öffentlichen Vergabeentscheidungen wieder zum Zuge kommen zu können. Versagt die Registerbehörde jedoch die Löschung, etwa weil sie von der erfolgreichen Selbstreinigung nicht überzeugt ist, so wird dieser Entscheidung eine nicht zu unterschätzende Ausstrahlungswirkung auf nachfolgende Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber zukommen. Auch wird eine neutrale Registerbehörde die vollzogene Selbstreinigung möglicherweise weniger wohlwollend bewerten als eine Vergabebehörde, die sich ja schon für ein bestimmtes Unternehmen entschieden hat. Man sollte deshalb sehr genau prüfen, ob der Weg des Löschungsverfahrens beschritten werden soll.

Die Löschung erfolgt nur auf Antrag. Nach § 8 Abs. 2 WRegG-E soll die Registerbehörde den Sachverhalt dann aber von Amts wegen ermitteln. Hierzu kann sie zur Darlegung und Bewertung der Selbstreinigungsmaßnahmen insb. die Vorlage des Gutachtens eines Rechtsanwalts verlangen. Da sich die Behörde trotz Amtsermittlungsgrundsatz bei der Untersuchung auf das Vorbringen des Antragstellers beschränken kann, wird einem solchen Gutachten erhebliche Bedeutung für die Entscheidung zukommen. In Bezug auf dieses Gutachten werden sich spannende Folgefragen stellen, nämlich beispielsweise mit wem das eigentliche Mandatsverhältnis des Rechtsanwalts besteht oder wie weisungsfrei der konkrete Auftrag gestaltet sein muss, ebenso wie die Frage ob die Erkenntnisse des Rechtsanwalts beschlagnahmefrei sind.

Autoren
Dr. Martin Schorn ist Associated Partner, Dr. Maximilian Utz, LL.M. (Edinburgh) ist Senior Associate im Münchner Büro der Noerr LLP. Sie beraten zu allen wirtschaftsstrafrechtlichen Fragestellungen, bei der Einführung, Unterhaltung und Prüfung von Compliance-Programmen sowie der Organisation und Durchführung von Internal Investigations. Zudem unterstützen sie durch Straftaten geschädigte Unternehmen bei der zivilrechtlichen Anspruchsdurchsetzung sowie deren strafprozessualer Vorbereitung und Sicherung.